Retornemos aos ensinamentos de Canotilho46, na parte em que dá ênfase à democracia social: “A realização da democracia econômica, social e cultural é uma conseqüência política e lógico-material do princípio democrático”47. Na esteira do que afirma o autor português, Silvio Luis Ferreira da Rocha48 sustenta que a soberania e a cidadania expressam a obrigação assumida pelo Estado brasileiro com a democracia, enquanto a dignidade da pessoa humana reflete o compromisso com a democracia social e econômica. Complementa-se com o que afirma José Afonso da Silva: “É que a igualdade constitui o signo fundamental da democracia.”49
45 Luís Roberto Barroso Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 374-376. Segundo o autor, os princípios constitucionais instrumentais são: da supremacia da Constituição; da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público; da interpretação conforme a Constituição; da unidade da Constituição; da razoabilidade ou da proporcionalidade; e da efetividade (Ibidem, p. 370-374).
46 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 335.
47 José Joaquim Gomes Canotilho acrescenta que os Estados europeus na quase integralidade adotaram o princípio da socialidade no núcleo firme do Estado constitucional democrático, expressão aplicada na Constituição alemã (Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 335).
48 Silvio Luis Ferreira da Rocha, Crédito habitacional como instrumento de acesso à moradia, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 36, p. 176-184, out./dez. 2000.
Nessas citações, já é possível perceber que a dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade figuram como valores supremos da democracia social. O termo “social” vem agregar nesse contexto um novo sentido humanista ao Estado de Direito, afastando o caráter individualista marcante do Estado Liberal. Tal dedução se extrai dos artigos 1º e 3º da Constituição supra transcritos, bem como de vários dispositivos constitucionais.
Como visto nos comentários sobre a intervenção do Estado no domínio econômico, bem como da leitura dos artigos 1º, inciso IV e 3º, inciso II, a livre iniciativa e a garantia do desenvolvimento nacional também são fundamentos do Estado Democrático de Direito, o qual deve ainda obediência a um outro princípio: o da legalidade, consagrado nos artigos 5º, inciso II e 37, caput, ambos da Constituição Federal.
Em face desse quadro, algumas discussões doutrinárias de fundo envolvendo os temas “dignidade da pessoa humana” e “direitos sociais” começam a aparecer para: (i) dimensionar a eficácia dos direitos fundamentais da pessoa humana quando em confronto com as garantias individuais, como a liberdade de contratar e a propriedade privada, ou quando em face da necessidade de desenvolvimento do Estado; (ii) aquilatar a efetividade dos princípios e regras constitucionais versando sobre “direitos sociais”, para o fim de obrigar o Poder Público a elaborar e cumprir as ações previstas na lei para a execução das políticas públicas, e gerar direitos subjetivos individuais.
A segunda questão leva à abordagem do fenômeno de inclusão de instrumentos de concreção dos direitos sociais nos textos constitucionais. Foi o que fez o constituinte brasileiro no artigo 195, ao prever fontes de custeio para a seguridade social50. Aliás, ao estabelecer a aplicabilidade imediata de todos os direitos e garantias fundamentais no parágrafo 1º do artigo 5º do Texto Constitucional51, o constituinte brasileiro não deixa dúvidas quanto à sua intenção de conferir-lhes efetividade, embora no Brasil haja um distanciamento evidente entre a atuação social do Estado por meio dos vários níveis de
50 A seguridade social, de acordo com o artigo 194 da Constituição Federal, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
51 “Artigo 5º - (...) § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”
organização política e as necessidades da população, sendo freqüentes os questionamentos sobre o quantum do social realizado pelo Estado.
Canotilho52 analisa o princípio da democracia social e econômica como fundamento de pretensões jurídicas. Em primeiro lugar, afirma que tal princípio está contido em vários preceitos que garantem direitos subjetivos dos cidadãos. No entanto, trata-se, segundo o autor, de um “princípio jurídico fundamental objectivo” e não de uma “norma de prestação subjectiva”. Em seguida, indica as situações em que os tribunais podem dar aplicação mais concreta a tal princípio, a partir do reconhecimento da existência de “inconstitucionalidade da lei por violação do princípio da socialidade”.53
As hipóteses referidas pelo autor são as seguintes: (i) arbitrária inatividade do legislador, que possibilita aos cidadãos questionarem a inconstitucionalidade por omissão; (ii) situações específicas de necessidades sociais a partir do reconhecimento do “princípio da defesa de condições mínimas de existência inerente ao respeito da dignidade da pessoa humana”; (iii) nas situações em que o legislador interfere de forma a restringir direito assegurado em uma lei de caráter social, ameaçando as condições de existência mínima do cidadão.54
Os casos apresentados como causas justificadoras da implementação efetiva de direito fundamental (dignidade da pessoa humana, justiça social) em decorrência do princípio da democracia social encontram acolhida no direito brasileiro. O mandado de injunção55, previsto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, está vinculado ao preceito contido no parágrafo 1º do artigo 5º. Segundo José Afonso da Silva56, seu objeto é atribuir aplicabilidade imediata (assegurar o exercício) a direito constitucional individual, coletivo, político ou social e a liberdade constitucional ausentes de regulamentação.
52 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 342-344.
53 O princípio da socialidade, segundo Canotilho, é um termo utilizado na Constituição alemã que traduz a idéia da democracia econômica, social e cultural (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 335).
54 José Joaquim Gomes Canotilho, ob. cit., p. 343.
55 Estabelece o artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, in verbis: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”
A discussão possui adicionalmente outro foco: definir se a Constituição brasileira de 1988 é uma Constituição dirigente ou meramente programática57. Lenio Luiz Streck58 entende que o constitucionalismo dirigente não morreu59 e lança uma teoria que denomina “teoria da Constituição dirigente adequada a países de modernidade tardia”. Em síntese, o autor afirma: “Desse modo, a noção de Constituição que se pretende preservar, nesta quadra da história, é aquela que contenha uma força normativa capaz de assegurar esse núcleo de modernidade tardia não cumprida. Esse núcleo consubstancia-se nos fins do Estado estabelecidos no artigo 3º da Constituição. O atendimento a esse fins sociais e econômicos é condição de possibilidade da própria inserção do Estado nacional na seara da pós-modernidade globalizante.”60
Marcus Orione Gonçalves Correia61 sustenta que uma interpretação teleológica e sistemática da Constituição Federal de 1988 autoriza concluir que os direitos sociais possuem grau de importância similar aos direitos individuais em nível constitucional. Refere-se particularmente à possibilidade de extensão aos primeiros da proibição de sua supressão por meio de emenda constitucional, a teor do disposto no artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV da Carta Constitucional.62
57 Constituição programática, segundo Canotilho, é a que encerra “normas-tarefa” e “normas-fim” e estabelece programas de ação e linhas de orientação voltados ao Estado. Estaria associada à idéia de Constituição dirigente, ou seja, a Constituição comandaria a atuação do Estado impondo a concretização dos programas (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 217). O autor, no entanto, passou a assumir uma posição diversa ao afirmar que o termo “reflexivo” se ajustaria mais ao constitucionalismo contemporâneo. Sobre essa abordagem, comentaremos adiante. 58 Lênio Luiz Streck, A inefetividade dos direitos sociais e a necessidade da construção de uma teoria da
Constituição dirigente adequada a países de modernidade tardia, Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 27-64, 2002.
59 A tese defendia por Lênio Luiz Streck se opõe à tendência de alguns juristas, inclusive Canotilho em sua fase mais recente, cuja teoria ele analisa em detalhes, de conferir uma nova roupagem à tese da Constituição dirigente e suas conseqüências em relação às normas programáticas e princípios implícitos e explícitos inseridos nas Cartas Constitucionais.
60 Lênio Luiz Streck, ob. cit., p. 60-61.
61 Marcus Orione Gonçalves Correia, Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, n. 99, p. 305-325, 2004.
62 Marcus Orione Gonçalves Correia argumenta também que todas as normas constitucionais necessárias à efetividade dos direitos sociais devem ser consideradas direitos fundamentais e não apenas os artigos 6º a 11, na linha do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 939 (que trata, no entanto, dos direitos individuais). Manifesta-se, outrossim, no sentido de que os direitos sociais reclamam do Estado uma postura ativa, e não meras promessas. Baseia essa sua última afirmação em um argumento mais experimental, afirmando que se o Estado tem recursos para gastar com a garantia de direitos individuais (segurança pública, por exemplo), deverá destinar verbas também para atender aos direitos sociais, que têm o mesmo peso que aqueles. (Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais, cit., p. 312).
A tese é com certeza polêmica, uma vez que o dispositivo citado só menciona “direitos e garantias individuais”. Todavia, é pertinente a reflexão. Afinal, desde o século XVIII, a sociedade em geral e mesmo as estruturas de organização do poder deixaram de ver o homem como um fim em si mesmo – embora o fenômeno não tenha ocorrido da mesma forma e ao mesmo tempo nas várias sociedades, variando em função do grau de evolução política, jurídica e social de cada uma –, passando a preocupar-se com o bem- estar coletivo que assumiu, em tempos mais recentes, uma relevância sem precedentes.
A doutrina sublinha também a importância da mobilização social como fator de efetivação dos direitos sociais, quando se sabe que os instrumentos jurídicos à disposição dos cidadãos nem sempre atingem os objetivos desejados63. As mudanças na gestão pública que vêm sendo introduzidas nos governos locais, por meio de mecanismos como participação de membros da comunidade em conselhos, pode ser considerada uma forma de garantir maior eficácia a esses direitos.
O texto constitucional, na sua quase totalidade, contém normas de alguma forma relacionadas com os direitos sociais. Algumas estão mais intensamente direcionadas a tal fim, como os serviços de saúde e educação e os serviços públicos, sobre os quais discorreremos em capítulo especial. Se aceitarmos a teoria de serem os direitos sociais tão fundamentais quanto os direitos individuais e se conferirmos a estes últimos uma dimensão menos individualista, como parece ter sido a intenção do constituinte (o princípio da função social da propriedade é reforço dessa tese), podemos deduzir que a organização estatal deverá priorizar as ações sociais e que a iniciativa privada, dentro de certos limites e sem desnaturar sua essência, também está comprometida, em alto grau, com a satisfação desses interesses.