Çöplerden Kurtulma

5.1 DELIMITAÇÃO DAS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR FOMENTADAS PELO ESTADO PARA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE

Ao tratarmos do conceito de Terceiro Setor, tomamos como premissa que permeou o estudo perfilhado ao longo de todos os capítulos antecedentes, a sua acepção restrita, considerando como entidades integrantes do Terceiro Setor as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas como associações ou fundações, alheias ao aparelho estatal, que desempenham atividades de relevante interesse coletivo de forma desinteressada à sociedade e passíveis de qualificações públicas e fomento estatal.

Desse modo, elegemos como nota característica comum que aglomera tais entidades num conceito específico, a possibilidade de tornarem-se destinatárias da atividade administrativa de fomento para a consecução de atividades de relevante interesse coletivo.

Com as objeções já realizadas em momento oportuno, não abarcamos no referido conceito as sociedades (dado o caráter comercial de suas atividades), as organizações religiosas e os partidos políticos por não enquadrarem-se como destinatárias da atividade promocional do Estado, bem como as entidades que, embora não possuam finalidade lucrativa e possuam objetivos sociais, não se destinam ao benefício da coletividade como um todo, restringindo-se a beneficiar um grupo restrito de associados, em regime de mutualidade.

Contudo, com o objetivo de especificar o regime jurídico aplicável às entidades que compõem o Terceiro Setor na prestação de serviços de saúde, apenas nos referimos neste capítulo àquelas situações em que, por meio do exercício da atividade administrativa de fomento, já se configurou uma relação jurídica especial entre o Poder Público e as entidades do Terceiro Setor, por meio da concretização de instrumentos de fomento econômico financeiro direto, como as subvenções, os auxílios, as contribuições, bem como por meio de convênios, termo de parceria e contrato de gestão, que colocam os destinatários desta espécie de

fomento numa relação de sujeição especial, cujo regime jurídico, embora predominantemente privado, sofre o influxo de regras de direito público, como veremos.

Devemos, antes de adentrar especificamente na abordagem do regime jurídico da gestão dos serviços de saúde pelas entidades do Terceiro Setor fomentadas pelo Estado, ressaltar que na prestação de serviços de saúde por tais entidades duas situações distintas podem ser constatadas na realidade: i) a gestão dos serviços sociais pode ocorrer mediante a atividade administrativa de fomento, em que o Estado incentiva a atuação do particular em áreas de relevante interesse público, mediante um estímulo, como os auxílios, subvenções, contribuições ou por meio de instrumentos jurídicos como os convênios, contratos de gestão e termos de parceria; e ii) a gestão dos serviços sociais ocorre mediante um instrumento jurídico formalizado como fomento, mas cujas características assemelham-se à prestação indireta de um serviço de titularidade estatal, objetivando-se o que convencionou-se chamar de “fuga para o direito privado”, ou seja, substituição do Estado por entidades do Terceiro Setor no desempenho de atividades próprias, cujo dever prestacional é imposto pela própria Constituição e do qual não pode se furtar, sob pena de grave inconstitucionalidade.

Isto porque, em que pese a doutrina incluir denominados instrumentos jurídicos na categoria de fomento administrativo, no caso específico da saúde, o que se verifica é a adoção de contratos de gestão, firmados com organizações sociais, para absorver ou substituir o Estado na prestação de serviços públicos de saúde.

Neste sentido, mais uma vez as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Aparentemente, a organização vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do poder público, e não serviço público delegado pelo Estado. Todavia a própria lei, em pelo menos um caso, está prevendo a prestação de serviço público pela organização social, hipótese em que ela exerce atividade delegada pelo poder público; com efeito, quando a entidade absorver atividade de entidade federal extinta no âmbito da área da saúde, deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei nº 8.080, de 19-9- 90. Vale dizer que prestará serviço público e não atividade privada; em conseqüência, estará sujeita a todas as normas constitucionais e

legais que regem esse serviço, até porque não poderia a lei ordinária derrogar dispositivos constitucionais.287

Tendo em vista que a substituição do Estado pelas entidades do Terceiro Setor na prestação de serviços públicos sociais, mediante instrumentos formalizados como fomento, mas cujas características em nada lhe assemelham, apenas como saída revestida de aparência de legalidade para retirar a prestação destes serviços públicos da incidência do regime jurídico administrativo, não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro, devendo tal prática administrativa, a exemplo de modelos anteriores como as fundações de apoio, ser fulminada pelos órgãos de controle e ser declarada a inconstitucionalidade das leis que lhe dão suporte.

O tema afeto ao regime jurídico das entidades que compõem o Terceiro Setor é de suma importância para que haja correto desempenho da função administrativa do Estado, ao exercer sua atividade administrativa de fomento, bem como para delimitar o campo de atuação dos agentes fomentados e os limites jurídicos impostos às suas atividades, quando fomentadas pelo Estado, pois não obstante configurarem pessoas jurídicas de direito privado e não prestarem serviço público, recebem o apoio financeiro do Estado, mediante o repasse de verbas públicas e por tal razão, sobre elas incidem, nesta condição, o influxo de regras publicísticas.

Aplica-se aqui, por analogia, o mesmo raciocínio exarado por Celso Antônio Bandeira de Mello ao tratar do regime jurídico dos entes estatais privados:

Entidades constituídas à sombra do Estado como auxiliares suas na produção de utilidade coletiva e que manejam recursos captados total ou majoritariamente de fontes públicas têm que estar submetidas a disposições cautelares, defensivas tanto da lisura e propriedade no dispêndio destes recursos quanto dos direitos dos administrados a uma atuação impessoal e isonômica, quando das relações que com elas entretenham. Isto só é possível quando existam mecanismos de controle internos e externos pelos órgãos públicos, quer pelos próprios particulares, na defesa de interesses individuais ou da Sociedade.288

Por fim, esclarecemos que não especificaremos as particularidades de cada instrumento jurídico de fomento, dando apenas o regime jurídico geral que deve nortear e limitar a atuação do agente fomentado (entidades do Terceiro Setor destinatárias do fomento econômico financeiro direto) e fomentador (Poder Público),

287 _{PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão,}

Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas, p. 268-269.