antalya bilim üniversitesi

T AHKİM VE T AHKİM S ÖZLEŞMESİ T ANIMI

Genel Olarak

ICC'nin tahkim anlaşmasının tanımına ilişkin tespiti New York Sözleşmesi'nin II(1)108. maddesi dikkate alınarak yapılmıştır109. Bu durumda, tarafların ilgili uyuşmazlıklara ilişkin tahkim anlaşması yapmış olmaları halinde, tahkim anlaşmasının geçerliliğine uygulanacak hukuk incelenmeksizin doğrudan Türk hukuku uygulanacaktır.

Orta Çağ Lex Mercatoria Süreci

Orta Çağ Lex Mercatoria’sının Millî Hukuklara Dâhil Edilmesi Süreci

Modern Lex Mercatoria Süreci

2012/93 sayılı kararında; Tahkim anlaşmasının hukuki niteliğine gelince; Tahkim anlaşmasıyla taraflar, aralarındaki bir uyuşmazlığın (hukuki yargı alanına giren) çözümü için tahkime yani hakeme başvurmayı kabul ederler. Yargıtay da tahkim anlaşmasının ana sözleşmeden bağımsız ve ayrı bir sözleşme olduğunu ifade etti.

T AHKİM S ÖZLEŞMESİNİN H UKUKÎ N İTELİĞİ

Genel Olarak

HMK ve ICC'nin kapsadığı üçüncü durum ise tahkim sözleşmesinin elektronik ortama aktarılmış olmasıdır. Benzer şekilde, davalının cevabında taraflar arasında tahkim anlaşması bulunmadığını belirtmemesi durumunda tahkim anlaşması yapılmış sayılır.

Tahkim Sözleşmesinin Hukukî Niteliği Hakkında Görüşler

• Maddî Hukuk Sözleşmesi
• Usul Hukuku Sözleşmesi
• Karma Nitelikli Sözleşme
• Bağımsız Bir Sözleşme
• Değerlendirme

B ENZER S ÖZLEŞMELERDEN F ARKI

Hakem Sözleşmesi - Tahkim Sözleşmesi

Tahkim anlaşması, uyuşmazlıkların mahkeme yerine hakemler tarafından çözülmesi amacıyla taraflar arasında yapılan bir anlaşmadır. Tahkim sözleşmesi de tıpkı tahkim sözleşmesi gibi Borçlar Kanununa tabi bir sözleşme olup vekalet sözleşmesi niteliğindedir81.

Hakem-Bilirkişilik Sözleşmesi - Tahkim Sözleşmesi

Bir başka ifadeyle hakem uzmanlığı, uyuşmazlıkla ilgili bir olayın bağımsız ve tarafsız bir hakem bilirkişi tarafından tespit edilmesi ve raporlanmasıdır85. Hakem ile bilirkişi arasındaki anlaşma, Türk hukukunda ağırlıklı olarak münhasır delil sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.

Yetki Sözleşmesi - Tahkim Sözleşmesi

T AHKİM S ÖZLEŞMESİNİN A SIL S ÖZLEŞMEDEN B AĞIMSIZLIĞI

T ÜRK M ADDÎ H UKUKUNDA T AHKİM S ÖZLEŞMESİ

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Bakımından Tahkim Sözleşmesi

Üstündağ, Saim: Medeni Usul Hukukunda Çözüm Yolları ve Tahkim, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1968, s. 106 Özkan, Işıl / Tütüncübaşı, Uğur: Milletlerarası Usul Hukuku, B. 3) Tahkim sözleşmesi yazılı olarak yapılır. Tahkim sözleşmesinin yazılı olarak yapılmış sayılabilmesi için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında gönderilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi iletişim araçlarına tercüme edilmesi gerekir. Tarafların veya elektronik ortamda veya davalının davaya verdiği yanıt, talepte yazılı tahkim sözleşmesinin varlığına ilişkin olup, talepte herhangi bir itirazın bulunmaması yeterlidir.

Milletlerarası Tahkim Kanunu Bakımından Tahkim Sözleşmesi

Tahkim anlaşması, ana sözleşmenin bir parçası haline gelecek tahkim şartını içeren bir belgeye atıfta bulunulması halinde kurulmuş sayılır. Bu maddeye göre tahkim anlaşmaları, tarafların sözleşmeye dayalı veya sözleşme dışı hukuki ilişkiden doğan veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının çözümünü bir hakeme veya tahkim mahkemesine bırakma yönünde yaptıkları anlaşmalardır107. Böylece, son olarak hazırlanan Medeni Kanun'un tahkim sözleşmesinin tanımı açısından hükmü, New York Sözleşmesi'nin tahkimi tanımlayan hükmüne yaklaşmıştır.

HMK ve ICC'nin tahkim anlaşmasına ilişkin hükümleri New York Sözleşmesi'nin yanı sıra UNCITRAL Model Kanun'daki hükümlerle de benzerlik göstermektedir110. Bu açıklamalara göre, tahkim şartı her ne kadar bir sözleşmenin parçası olsa da aslında fiziksel olarak dahil olduğu sözleşmeden bağımsız ikinci bir sözleşmedir112. 111 İlgili maddenin gerekçesi; Bölünebilirlik ilkesi gereği, tahkim şartı, o sözleşmenin bir parçası olsa bile, ana sözleşmenin geçersiz olduğu iddiası ileri sürülemez.

Ayrıca hakem veya hakemler, anlaşmaya göre tahkim yoluyla çözülecek bir uyuşmazlığın doğup doğmadığına karar vereceklerdir. Şti. tahkim anlaşması yapma yetkisi verilmediğinden 10.4.2006 tarihli navlun sözleşmesinde yer alan tahkim şartı geçersizdi. Bunun aksine, tahkim anlaşmasının herhangi bir sebeple geçersiz olması, ana sözleşmeyi etkilemeyecek veya geçersiz kılmayacaktır.

Genel Olarak

Tahkimde İrade Serbestisi

Ayrıca taraflar iradelerini zımnen açıklayarak hukuk seçimini yapmış olabilirler3. Tahkim prosedürleri, doğası gereği, taraflara irade özgürlüğü vermekte ve sözleşmeye uygulanacak hukukun seçimine olanak tanımaktadır.4 Taraflar, anlaşmazlığın çözümünde uygulanacak hukuka açık veya zımni olarak karar verebilirler5 . Taraflar, tahkim sözleşmesinde uygulanacak hukuka ilişkin hukuk seçimi yapmışlarsa, aksine bir hüküm bulunmadıkça, seçilen hukukun hem maddi hem de usul kurallarının uygulanması gerekir7.

Hakem huzurundaki yargılamada tahkim anlaşmasının geçersizliği iddiası varsa, hakemler öncelikle tarafların iradesini dikkate alacak ve tarafların tahkim anlaşmasına uygulamak için seçtikleri bir hukuk varsa bunu uygulayacaklardır. hukuk8.

Hukuk Seçiminin Yapılma Şekli

• Açık Hukuk Seçimi
• Zımnî Hukuk Seçimi

Doğrudan uygulanabilir kurallar, toplumsal ve ekonomik görevlerin üstlenilerek kamu yararının gözetilmesi sonucu ortaya çıkan hukuk normlarıdır61. Daha sonra, belirtilen geçerli hukukun, sözleşmeyi yakından ilgilendiren yerel hukukun doğrudan uygulanabilir kurallarıyla çelişip çelişmediğinin kontrol edilmesi gerekir. Doğrudan uygulanan kuralların anlaşılabilmesi için bu kurallar ile ulusal hukukta uyulması zorunlu kurallar arasındaki farkın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Doğrudan uygulanan kurallar, uygulama kapsamı ve alanları dikkate alındığında zorunlu kurallardan farklılık göstermektedir. Üçüncü ülkelerin doğrudan uygulanabilir kurallarını düzenleyen madde uyarınca, sözleşmeden doğan borç ilişkisi tabidir. Bu, sözleşmeyle yakın ilişkisi olan üçüncü bir ülkenin doğrudan uygulanabilir kuralları anlamına gelir.

Milletlerarası Özel Hukukta doğrudan uygulanan kurallar ile kamu düzeni kavramı, yargı ve Yargıtay uygulamalarında dahi bazen birbiriyle karıştırılan ancak uygulamaları birbirinden çok farklı olan iki kuraldır92. Milletlerarası Özel Hukukun doğrudan uygulanabilir kuralları, kamu düzeni uygulamasından farklı olarak, kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmaksızın, uyuşmazlıkta hâkim tarafından belirlenen doğrudan uygulanacak kuralı uygular. Doğrudan uygulanabilir kurallar, lex fori kapsamına giren tüm durumlarda istisnasız olarak uygulanacaktır.

Üçüncü bölümde yürürlükteki hukuku sınırlayan diğer bir durum olan doğrudan uygulanan kurallara değinilmiştir. Doğrudan uygulanan kurallar, toplumsal ve ekonomik görevlerin üstlenilerek kamu yararının gözetilmesi sonucu ortaya çıkan hukuk normlarıdır. Birinci görüşe göre; Doğrudan uygulanan kural ve kamu düzeni kavramlarının içeriği ve amaçları aynı olmasına rağmen uygulanma yöntemleri farklıdır.

T ARAFLARCA H UKUK S EÇİMİNİN Y APILMAMASI D URUMU

Objektif Bağlama Kuralı

• Tahkim Yeri Hukuku
• Asıl Sözleşmeye Uygulanacak Hukukun Tahkim Sözleşmesine de
• Tenfiz Yeri Hukuku
• Esasa Uygulanacak Hukukun Hakemlerce Belirlenmesi

U YGULANACAK H UKUKUN K APSAMI D IŞINDA K ALAN H ALLER

Ehliyet

• Genel Olarak
• Gerçek Kişiler
• Tüzel Kişiler

Başka bir ifadeyle, tahkim anlaşması usuli sonuçları olan bir sözleşme olduğundan, diğer sözleşmelerde olduğu gibi tarafların sözleşme yapabilme ehliyetine sahip olmaları gerekmektedir. Dolayısıyla ehliyet kavramı, yalnızca kişinin kendi adına tahkim anlaşması yapabilme kabiliyeti açısından değil, aynı zamanda tahkim yargılamasındaki taraf açısından da önemlidir60. Tahkim anlaşması yapma ehliyeti, gerçek veya tüzel kişinin tahkim anlaşmasına taraf olma ehliyetidir61.

Tam ehil, olgun ve sınırlı olmayan kişilerin geçerli olarak tahkim anlaşması yapabilmesinde herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Ulusal tahkim çerçevesinde tahkim anlaşması yapmak için gereken ehliyet, medeni hukukta belirtilen fiil ehliyetine bağlıdır. Bu gibi durumlarda, işlem güvenliği ilkesi uyarınca tahkim sözleşmesi hukuken geçersiz olacak ve tahkim kararlarına itiraz etme imkanı doğacaktır.

Bu durumda, kanunda aksi öngörülmediği sürece, reşit olmayanlar ebeveynlerinin izni veya rızası ile tahkim sözleşmesi yapabilirler. Ayrıca, birden fazla ülke vatandaşlığına sahip olan kişinin aynı zamanda Türk vatandaşı olması halinde, tahkim sözleşmesi yapma ehliyetinin varlığı için Türk hukukuna göre hareket ehliyeti yeterli olacaktır. Türk vatandaşı değilse, yakın temas halinde olduğu yer hukukuna uygun hareket edebilmesi halinde tahkim anlaşması yapabilecektir69.

Şekil

• Tahkim Sözleşmesinin Şekli Olarak Yazılı Şekil
• Genel Olarak
• Milletlerarası Sözleşmelerde ve Model Kanun’da Yer Alan
• Yazılılık Şartına İlişkin Düzenlemelerdeki Çelişkiler

Karşılaştırmalı hukukta ve ulusal hukukta, tahkim anlaşmasının yazılı olarak yapılması geçerlilik şartı olarak kabul edilmektedir75. Tahkim anlaşmasının şekline ilişkin önemli bir soru, tahkim anlaşmasının şekline hangi hukukun uygulanacağıdır. Tahkim sözleşmesinin şekline ilişkin ICC ve HMK hükümlerinin gerektirdiği yazılı şekil şartını sağladığı kabul edilen durumlar incelenecektir.

Tahkim sözleşmesinin şekline ilişkin hem HMK hem de ICC hükmünde sözleşmenin yazılı olacağı belirtildikten sonra, yazılı şekil şartının sağlanmış sayılacağı ilk durum, tahkim sözleşmesinin bir tahkim sözleşmesinin içeriğinde yer almasıdır. Tarafların imzaladığı yazılı belge. HMK ve ICC davalarında karşılaşılan ikinci durum, tahkim sözleşmesinin taraflar arasında mektup, teleks veya faks gibi iletişim araçlarıyla gönderilmesidir. Bu gelişmeler nedeniyle tahkim sözleşmesinin elektronik ortama aktarılması, yazılı şekil şartı açısından önem kazanmış, ITC ve HMK'da yer alması kaçınılmaz hale gelmiştir.

Ancak tahkim sözleşmesinin elektronik ortama aktarılması yeterli kabul edilmekte ve elektronik imzaya gerek bulunmamaktadır. ITC ve HMK davasındaki dördüncü durum, talepte yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığı iddia edilmesine rağmen davalının cevap talebinde itiraz etmemesi durumudur. Davalı, dilekçede yazılı tahkim anlaşmasının varlığı iddiasına itiraz etmemiştir.

Millî Hukukta Kamu Düzeni

Örneğin, karapara aklama amacıyla bir tahkim anlaşması yapılmışsa, anlaşma kamu düzenine aykırı olduğundan geçersiz olabilir26. Doktrinde, tahkim sözleşmesiyle taraflardan birinin hukuki korunma hakkının aşırı derecede sınırlanması halinde, tahkim sözleşmesinin kamu düzenine aykırılık nedeniyle geçersiz sayılması gerektiği belirtilmektedir. Kamu düzeni, yabancı mahkeme kararlarının gerekçesinin bulunmamasının tanıma ve tenfiz açısından kamu düzenine aykırı sayılıp sayılamayacağına ilişkin 11.08.2019 tarihli Yargıtay İçtihat Birleştirme Kararında da tanımlanmıştır.

Milletlerarası özel hukukta, yabancı hukukun "genel ahlak ve görgü kurallarına" veya "Türk hukukunun temel kurallarına" veya "Türk hukukunun dayandığı genel politikaya" aykırı olması durumunda kamu düzeninin ihlalinin meydana geleceği kabul edilmektedir. 36. MÖHUK'ta yer alan kamu politikasına örnek olarak, hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığının bulunmadığı iddiası durumunda bu durumun kararda açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Bu nedenle her iki karar türünde de kamu düzeninin ihlaline açıkça yer verilmesi gerekmektedir38.

Karara göre, kamu düzeninin ihlali, ...Türk hukukunun temel değerleri, Türk genel örf ve adap anlayışı, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet kavramı, Türk kanunlarının dayandığı genel politika Anayasada yer alan temel hak ve özgürlükler, uluslararası alanda geçerli olan ortak ilkeler ve özel ilkeler esas alınmaktadır. İyi niyet ilkesine dayanan kuralların, medeni toplumların ortak benimsediği ahlâk ilkelerinin ve adalet kavramını ifade eden hukuk ilkelerinin, toplumun medeniyet düzeyinin, siyasi ve ekonomik rejimin, siyasi ve ekonomik rejimin ihlali olarak anlaşılabilir. İnsan hakları ve özgürlükleri. Kamu düzenine aykırılık, yabancı hukukun Türk Anayasasına aykırı olduğu her durumda kendini göstermez; Ancak Türk Anayasasının temelini oluşturan ilkeler kamu düzeni kapsamına girmektedir. Tahkim sözleşmesinde böyle bir hükmün yer alması, kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle sözleşmenin uygulanmasını engelleyebilecektir.

Milletlerarası Hukukta Kamu Düzeni

Örneğin; Tahkim anlaşmasında taraflardan biri ekonomik üstünlüğünü kullanarak diğer tarafı tahkim anlaşması yapmaya zorluyorsa veya tahkim anlaşmasındaki eşitliği kendi lehine ihlal ediyorsa, bu tür tahkim anlaşmalarına dayanan yabancı tahkim kararlarının icrasını gerekçeli olarak engelleyebilir. kamu düzeni40. İkinci bakış açısına göre uluslararası kamu düzeni, infazı uygulayan devletin uluslararası alanda uygulamak istediği ulusal kamu düzeni kurallarıdır. Kamu düzeni kavramı, toplumun sosyal, ahlaki ve ekonomik değerlerinin korunmasını amaçlayan emredici hukuk kurallarını ve temel ilkeleri içerir.

Bu tanım ulusal kamu düzeni açısından geçerli olsa bile uluslararası kamu düzeni açısından bu tanım dardır. Bu maddeye göre kamu düzenine yapılan bu müdahale, yabancı bir kanun hükmünün uygulanmasını engellemektedir48. Bu maddedeki kamu düzeni, tanınması/tenfizi talep edilen mahkeme kararının tanınması/tenfizinin engellenmesinde rol oynamaktadır.

New York Sözleşmesi'nin V(2)(b) maddesine ve MÖHUK'un 62(1)(b) maddesine göre, istenen/tanınan hakem kararının Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi halinde. reddedilir52. Uluslararası hukukun uygulanmasının sınırlamalarından biri olan kamu düzenine müdahalelerin ortaya çıkması, hüküm statüsünde uygulanma iradesi bulunan bazı normların uygulanmasını engelleyebilmektedir. Ulusal hukukta ulusal kamu düzenine göre daha dar, daha esnek ve daha hoşgörülü bir yorum yöntemi artık uluslararası alanda kabul görmüştür56.

D OĞRUDAN U YGULANAN K URALLAR

Türk Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları

Yabancı Hukukun Doğrudan Uygulanan Kuralları

D OĞRUDAN U YGULANAN K URALLAR İLE K AMU D ÜZENİNİN F ARKI