• Sonuç bulunamadı

Jus Cogens Niteliği

Belgede akdeniz üniversitesi (sayfa 60-63)

1.3. Sığınma Hakkının Teorik Temelleri

1.3.3. Geri Göndermeme İlkesi

1.3.3.2. Jus Cogens Niteliği

etmiş kimselere değil, sığınmacılara da uygulanan bir ilkedir.183 Dolayısıyla yabancı bir ülkenin hudutlarına ulaşmış ancak henüz mülteci statüsünü elde edememiş kimseler bakımından bir koruma yani bir nevi sığınma hakkı tesis edilmesini sağlamaktadır. Zira yukarıda sayılan şartlar içerisinde bulunan kimselerin temel insan haklarının ciddi tehlike altında olduğu tartışmasız bir gerçektir. Elbette tüm insan haklarının, istisnasız olarak, ulusal güvenliğin veya buna benzer diğer önemli menfaatlerin tamamen üzerinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak kişilere işkence ve insanlık dışı muamele uygulanması hiçbir koşulda kabul edilemez.184 Dolayısıyla böyle bir tehlike altında olan ve bu sebeple vatandaşı oldukları yahut ikamet ettikleri ülkelerden ayrılan bireylere koruma sağlanmalıdır ve bu korumanın güvencesi tüm devletlerce verilmelidir. Dolayısıyla yapılageliş olarak kabul edilen ve hatta jus cogens hüküm olup olmadığı konusunda tartışmalar yaşanan geri göndermeme ilkesi, sığınma hakkının tanınması ve etkin şekilde uygulanabilmesi bakımından uluslararası hukukta önemli bir yer teşkil etmektedir.

Geri göndermeme ilkesinin yapılageliş niteliği kazandığı konusunda bir şüphe bulunmamakla birlikte, jus cogens norm olup olmadığı tartışmalıdır. Öğretide, ilkenin bir jus cogens norm olduğunu iddia eden yazarlar bulunmakla birlikte190, aksi görüşler de mevcuttur191. Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (VAHS)’nin192 53. maddesi jus cogens normların tanımlamasını şu şekilde yapar:

“Jus cogens normlar, uluslararası toplumun bir bütünü olarak tüm devletlerin, kendisinden hiçbir suretle sapmaya müsaade edilmeyen ve ancak aynı nitelikte olan sonraki bir uluslararası hukuk normu ile değiştirilebilecek normlardır.”

Bu hüküm ışığında geri göndermeme ilkesinin bir jus cogens norm olduğu söylenebilir mi? Bu tespitin yapılabilmesi için söz konusu ilkenin devletlerce bir bütün olarak, çekinceye ve ayrık düzenlemelere imkân bırakmaksızın benimsenerek uygulanması gerekmektedir.

Önceki bölümlerde de bahsedildiği üzere, Cenevre Sözleşmesinin 33. maddesi ile geri göndermeme ilkesi açıkça hükme bağlanmıştır. Sözleşmeye taraf olmayan devletler de, uluslararası hukukta geri göndermeme prensibini uygulamaktadır.193 CMB’de, geri göndermeme ilkesinin sığınmacı ve mültecilerin uluslararası korunmasındaki öneminin altı çizilerek bu prensibin bir jus cogens kural olarak kabul edilmesi ve uygulanması gerekliliğinden söz edilmiştir. Amerikalılar Arası İnsan Hakları Komisyonu194 ve Amerikan Devletleri Örgütü (ADÖ)195 gibi bazı hükümetlerarası kuruluşlar da CMB’yi onaylayarak söz konusu hükmün uluslararası toplumdaki yerini sağlamlaştırmıştır.196 BMMYK’nin mültecilerin korunmasına ilişkin kararları ve raporları da devletlerin bu konuya ilişkin görüş birliğini yansıtmaktadır. BMMYK icra komitesinin 1982 tarihli raporunda komite geri göndermeme ilkesinin hızlı bir şekilde emredici kural niteliği elde etmeye başladığını açıkça ifade etmiştir.197 1996 yılındaki raporunda ise, geri göndermeme ilkesine uyulmaması halinde sığınmacıların hayatlarını kaybettiği ve toplu sınırdışının söz konusu olduğu durumlarda ciddi tehlikelere maruz kaldıkları vurgulanarak, geri göndermeme ilkesine çekince konamayacağını

190 Koh, 1994: 4 vd.; Allain, 2001: 538 vd.; 374; Riyanto, 2010: 742 vd.

191 Duffy, 2008: 377; Hathaway, 2010: 507 vd.; O’Nions, 2014: 44.

192 22 Mayıs 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi,

http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/altipar/Okuma/Viyana%20Andlasmalar%20Hukuku%2069.pdf (Erişim tarihi: 24.08.2020).

193 Riyanto, 2010: 745.

194 Inter-American Commission on Human Rights

195 Organization of American States

196 Fitzpatrick, 2000: 284.

197 General Conclusion on International Protection No. 25 (XXXIII) - 1982 https://www.unhcr.org/excom/exconc/3ae68c434c/general-conclusion-international-protection.html. (Erişim tarihi: 25.06.2019)

belirtmiştir.198 Bu doğrultuda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) de geri göndermeme ilkesi bakımından önemli bir madde ihtiva eder. Sözleşmenin 3. maddesinde, işkence ve insanlık dışı yahut aşağılayıcı muamele ve ceza yasaklanmıştır ve bu hükme çekince konması mümkün değildir. Dolayısıyla AİHS tarafı olan devletler, yabancıları maddede belirtilen eylemlere maruz kalacakları yerlere geri gönderemezler. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin konuya ilişkin Soering kararında, bireyin acımasız ve insanlık dışı muameleye maruz kalma riski bulunan ülke topraklarına transfer edilmesinin, AİHS’nin 3. maddesinin açık bir ihlali olacağını ve hükmün amacı ve ruhuyla da ters düşeceğini belirtmiştir.199 Mahkemeye göre devletler geri gönderme durumunda oluşabilecek her türlü öngörülebilir sonuçtan her koşulda sorumludur.200

Devletlerce zaman zaman geri göndermeme ilkesinin ihlal edildiği görülmektedir.

BMMYK’nin 2000 yılında hazırlamış olduğu raporunda, uluslararası hukukta sığınmacı ve mültecilere tanınan hakların ihlal edilmesinden ciddi şekilde rahatsızlık duyulduğu vurgulanmıştır.201 Ancak bir normun kimi devletlerce ihlal ediliyor olması, o normun jus cogens nitelik taşımadığına dair bir iddiaya temel teşkil edemez.202 UAD’nin Nikaragua kararında da belirttiği üzere, bir uluslararası hukuk normunun ihlal edilmesi, söz konusu normun uluslararası hukukta görmüş olduğu kabule ve uygulanışına halel getirmez.203 Bununla birlikte ABD Mülteciler ve Göçmenler Komitesinin yapmış olduğu araştırmanın ortaya koyduğu sonuçlara göre, mültecilere en çok ev sahipliği yapan 52 devletin 35’inin bu ilkeyi ihlal edecek ve bu kimseleri fiziksel tehlikeye sokacak şekilde geri gönderdiği tespit edilmiştir.204 Sözleşmede yer aldığı şekli ve devletlerin uygulamaları ve mahkeme içtihatlarıyla birlikte, insan hakları boyutu da göz önünde bulundurulduğunda, çekince konulması ve ayrık düzenlemeler yapılması zor olmakla birlikte, tüm devletlerin bu prensibe uluslararası hukukun bir gereği olarak riayet ettikleri ve birörnek uygulamalarda bulundukları çıkarımı kesin bir şekilde yapılamamaktadır. Yine de bu ilke, mülteci ve sığınmacıların korunmasına ilişkin düzenlemelerin ve sığınma hakkının özünü oluşturan önemli öğelerden

198 General Conclusion on International Protection No. 79 (XLVII) 1996 https://www.unhcr.org/excom/exconc/3ae68c430/general-conclusion-international-protection.html. (Erişim tarihi: 25.06.2019).

199 Soering v. The United Kingdom, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57619%22]}, par 88 (Erişim tarihi:27.06.2019); Duffy, 2008: 379

200 Soering v. The United Kingdom, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57619%22]}, par 86 (Erişim tarihi:27.06.2019); Safi, 2018: 65.

201 Conclusion on International Protection No. 89 (LI) 2000.

https://www.unhcr.org/excom/exconc/3ae68c7e0/conclusion-international-protection.html. (Erişim tarihi:

25.06.2019).

202 Riyanto, 2010: 748.

203 Nicaragua v. United States Of America, https://www.icj-cij.org/files/case-related/70/070-19860627-JUD-01- 00-EN.pdf, par. 88 (Erişim tarihi: 26.06.2019).

204 Hathaway, 2010: 515.

biridir. Elbette sığınma hakkı ve geri göndermeme ilkesi farklı kurumlardır. Ancak unutulmamalıdır ki sığınmacılar, yasadışı göçmenler değil, insan hakları ihlal edilen bireylerdir. Bu kimselerin maruz kalacakları zulmün öngörülebilmesine rağmen, zulme uğrayacakları yerlere geri gönderilmeleri, insan hakları hukuku bakımından kabul edilemez.

Zira işkence yasağının bir jus cogens hüküm olması, geri göndermeme prensibinin jus cogens niteliği konusundaki temelleri sağlamlaştıran bir unsurdur. AİHS’ye, BM’ye ve insan haklarını koruma amacı güden diğer temel antlaşma ve uluslararası örgütlere taraf olan tüm devletlerin, söz konusu antlaşmaların amacına ve ruhuna her koşulda uygun davranmaları beklenir.

Uluslararası hukukta antlaşmalar, yapılageliş kuralları ve jus cogens kurallar, devlet egemenliğini sınırlayıcı niteliktedir. Geri göndermeme ilkesi de doğası itibariyle devlet egemenliğini bir ölçüde sınırlamaktadır. Zira bu ilke, belirli durumlarda sığınmacıların ülkeye kabulü için de facto bir yükümlülük ortaya koyar. Burada önemli olan insan hayatı ve onurunun korunması ile devlet egemenliği arasında, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler de göz önünde bulundurularak bir denge kurulmasıdır. Geri göndermeme ilkesi ve ilkeden dolaylı olarak çıkarılan sığınma hakkının tesisi bakımından, tüm devletlerin, en azından temel hakları tehlike altında olan bireylere geçici bir koruma sağlayarak zulüm tehlikesi bulunan ülkelere geri göndermemekle ve bu kimselerin sığınma hakkını talep edebilecekleri prosedürlere erişimini hakkaniyetli bir şekilde sağlamakla yükümlü olduğu kabul edilmelidir.205

Belgede akdeniz üniversitesi (sayfa 60-63)