• Sonuç bulunamadı

HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI-I

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI-I"

Copied!
167
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

i

T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2494 AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1465

HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI-I

Yazarlar

Yrd.Doç.Dr. Uğur KARA (Ünite 1) Doç.Dr. Hakan KARAKEHYA(Ünite 2)

Yrd.Doç.Dr. Kasım AKBAŞ (Ünite 3) Yrd.Doç.Dr. İlker Gökhan ŞEN (Ünite 4) Yrd.Doç.Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU (Ünite 5)

Yrd.Doç.Dr. Ahmet KARAKOCALI (Ünite 6) Yrd.Doç.Dr. Gökhan GÜNEYSU (Ünite 7) Yrd.Doç.Dr. Duygu Özer SARITAŞ (Ünite 8)

Editör

Prof.Dr. Ufuk AYDIN

 

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ

 

(2)

Bu kitabın basım, yayım ve satış hakları Anadolu Üniversitesine aittir.

“Uzaktan Öğretim” tekniğine uygun olarak hazırlanan bu kitabın bütün hakları saklıdır.

İlgili kuruluştan izin almadan kitabın tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz.

Copyright © 2012 by Anadolu University All rights reserved

No part of this book may be reproduced or stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means mechanical, electronic, photocopy, magnetic tape or otherwise, without

permission in writing from the University.

UZAKTAN ÖĞRETİM TASARIM BİRİMİ Genel Koordinatör

Doç.Dr. Müjgan Bozkaya

Genel Koordinatör Yardımcısı Doç.Dr. Hasan Çalışkan

Öğretim Tasarımcıları Yrd.Doç.Dr. Seçil Banar Öğr.Gör.Dr. Mediha Tezcan

Grafik Tasarım Yönetmenleri Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız

Öğr.Gör. Nilgün Salur

Kitap Koordinasyon Birimi Uzm. Nermin Özgür

Kapak Düzeni Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız

Grafiker

Gülşah Yılmaz

Dizgi

Açıköğretim Fakültesi Dizgi Ekibi

Hukukun Temel Kavramları-I

ISBN 978-975-06-1161-2

4. Baskı

Bu kitap ANADOLU ÜNİVERSİTESİ Web-Ofset Tesislerinde 7.000 adet basılmıştır.

ESKİŞEHİR, Mart 2014

 

(3)

iii

İçindekiler

Önsöz ……….... iv

1. Sosyal Düzen Kuralları .……… 2

2. Hukuk Kurallarının Yaptırımı……… 16

3. Hukuk Kurallarının Geçerlilik,Yürürlük ve Uygulama Sorunu.……… 32

4. Normlar Hiyerarşisinin Denetimi…….……… 54

5. Yargı Örgütü.……… 74

6. Kişi, Kişi Türleri ve Kişiliğin Korunması……… 90

7. Hak kavramı…..……… 122

8. Hakların Kazanılması, Kaybedilmesi, Kullanılması ve Korunması……… 136  

(4)

Önsöz

Hukukun Temel Kavramları dersi başta hukuk fakülteleri olmak üzere sosyal bilimler alanındaki tüm fakülte ve yüksekokulların yanında teknik eğitim veren bölümlerde dahi okutulan önemli derslerdendir.

Hukukun Temel Kavramları dersinin amacı bir yandan dersi alan öğrencilere temel hukuk bilgisi sunmak ve sonraki yıllarda alacakları diğer derslere zemin oluşturmak iken; diğer yandan onlara yaşamın önemli bir boyutunu oluşturan hukuk alanında genel kültür sunmaktır.

Bu amaçlarla, tümü Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan ve uzaktan öğretim tekniklerine göre düzenlenen bu kitabın 1.cildinde hukuka genel felsefesi itibariyle yaklaşılmış, temel kavramlar üzerinden hukukun tanıtılmasına çalışılmıştır. Üniteler hazırlanırken tekrarlardan kaçınılmış, olabildiğince sade ve anlaşılır dil kullanımına özen gösterilmiştir. Öğrencilerin ileriki yıllarda ve yaşamlarında karşılaşacakları hukuk dalları ve bunlara ilişkin temel bilgilere ise ikinci ciltte yer verilecektir.

Hukukun Temel Kavramları-1 ders kitabının tüm öğrencilerimize ve tüm okuyucularımıza yararlı olmasını dilerim.

Editör

Prof.Dr. Ufuk Aydın

(5)

(6)

            Amaçlarımız

Bu üniteyi tamamladıktan sonra;

Sosyal düzen kavramının kapsamını belirleyebilecek,

Başlıca sosyal düzen kurallarının ayırt edici özelliklerini açıklayabilecek, Sosyal düzen kurallarının farklılaştığı ve kesiştiği noktaları saptayabilecek,

Hukukun toplum yaşamında anlamı ve hukuk kurallarının sosyal düzen içindeki işlevini açıklayabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.

Anahtar Kavramlar

Sosyal (toplumsal) düzen Sosyal düzen kuralları Din kuralları

Ahlak kuralları Örf ve adet kuralları

Görgü kuralları Müeyyide (yaptırım) Adalet

Pozitif hukuk Doğal (Tabiî) Hukuk

İçindekiler

 Giriş

 Toplum Yaşamı ve Sosyal Düzen

 Sosyal Düzen Kurallarının Türleri

 Hukuk Kurallarının Ayırt Edici Özellikleri ve Hukukun Sosyal Düzendeki İşlev ve Amacı

1

 

(7)

   

3

GİRİŞ

İnsan doğasının kaçınılmaz sonucu olan sosyal (toplumsal) yaşamın belirli bir uyum içinde varlığını sürdürmesi, kapsam ve mahiyeti birbirinden farklı çeşitli kural türlerinin yaşam bulmasıyla mümkün olabilmektedir. İnsan doğası, sosyal yaşamı; sosyal yaşam da, bu yaşamın sürekliliğini güvenceleyen söz konusu sosyal düzen kurallarını doğurmuştur. Hukukun toplum yaşamının belirli bir yönünü oluşturması gibi, hukuk kuralları da sosyal düzen kuralları içinde yer alan kural öbeklerinden yalnızca birine vücut vermektedir. Bu kural öbeklerinden diğerleri, din kuralları, ahlâk kuralları, örf ve adet kuralları ve görgü kuralları şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Her biri kendine özgü nitelikler taşıyan bu kural türleri, birbirleriyle ortak ve birbirlerinden farklılaşan unsurlar taşımaktadır.

Bu ünitede, sosyal yaşam, sosyal düzen gibi olgulara değinildikten sonra, sosyal düzen kurallarının türleri üzerinde durulacaktır. Hukuk kurallarının diğer kural türleriyle çakışma, çatışma, benzerlik ve farklılık yönlerine temas edilmek suretiyle, hukukun toplumsal yaşam içindeki konumu ve amacına ilişkin birtakım sonuçlar da gösterilmeye çalışılacaktır.

TOPLUM YAŞAMI VE SOSYAL DÜZEN

İnsanlar topluluk halinde yaşarlar. Olağan koşullar altında, insanı toplum yaşamı dışında düşünmek mümkün değildir. İnsanların tarih boyunca, birliktelik, dayanışma, paylaşma gibi toplumsal yaşamın sunduğu imkânlar sayesinde doğanın güçlükleri karşısında ayakta kalabildiği, maddî ve manevî gereksinimlerini karşılayabildiği açıktır.

Öte yandan, topluluk yaşamının insana özgü olmadığı da kuşkusuzdur. Hayvanlar da topluluk halinde yaşarlar. Onlar için de, beslenme ve korunma gibi temel gereksinimlerin karşılanması, bu topluluk yaşamı sayesindedir; ne var ki, hayvanları toplu hareket etmeye iten etmen, bütünüyle içgüdüleridir. Hayvan topluluklarını belirli bir düzen içinde tutan kurallar da bütünüyle içgüdüseldir. İnsan toplulukları için de birlikte yaşama, birlikte hareket etme sonucunu doğuran sosyallik içgüdüsü söz konusu ise de, toplum yaşamının oluşumunda bu içgüdünün yanında insanın akıl ve bilinç sahibi bir varlık olmasının da rolü vardır (Güriz, 1996, s. 1). Bir 17. yüzyıl düşünürü olan Thomas Hobbes (1588-1679), insanın hayatta kalabilmek için gerek hemcinsleriyle gerekse doğayla amansız bir mücadele içinde bulunduğu ve ‘insanın insanın kurdu olduğu’ doğa halinden, güvenliğin ve huzurun sağlandığı toplum düzenine aklı sayesinde geçtiğine işaret etmiştir (Hobbes, 2005, s. 96). Böyle bir doğa halinin yaşanıp yaşanmadığı hayli tartışmalı olmakla birlikte, düşünürün yaptığı vurguyla, aklın insana özgü toplu yaşamın kurucu bir unsuru olduğuna işaret ettiği savunulabilir. Aklın yanı sıra, insana özgü başka bazı hususların da insanî ilişkilerde ve dolayısıyla sosyal (toplumsal) yaşamda belirleyici olduğu söylenebilir. Bunlar, insanın sahip olduğu merhamet duygusu ve vicdandır. Düşünceleri yankı uyandırmış bir diğer siyaset felsefecisi olan Jean Jacques Rousseau (1712-1778) da bu hususa dikkat çekmiştir. Rousseau’ya göre insan, sahip olduğu merhamet duygusu sayesinde empati geliştirebilmekte ve bu sayede diğer insanlarla dayanışma durumu ortaya çıkabilmektedir (Rousseau, 1998, s. 120-124).

Toplum yaşamı, sosyal ilişkilerden oluşmaktadır. Her insan, yaşamı boyunca, toplumun diğer bireyleriyle sınırlı veya yoğun, geçici veya sürekli ilişkiler içindedir. Okul arkadaşlığı, iş arkadaşlığı, akrabalık, alış veriş esnasında satıcıyla kurulan diyalog, bir kiracıyla ev sahibi arasındaki ilişki gibi

Sosyal Düzen Kuralları

(8)

durumların hepsi birer sosyal ilişki örneğidir. Sosyal ilişkiler sorunsuz sürebileceği gibi çeşitli çatışmalara, gerilimlere de sahne olabilir. Bu çatışma, gerilim ve uyumsuzlukların toplum yaşamını tehdit etmemesi, başka bir anlatımla, her şeye karşın sosyal ilişkilerin belirli bir düzen içinde devam edebilmesi, insan davranışlarının birtakım kurallara bağlanmasını gerektirmiştir. İşte, sosyal düzeni sağlayan bu kurallara sosyal düzen kuralları denmektedir. Sosyal düzen kuralları, insanların toplum yaşamıyla ilgili davranışlarını düzenlediğinden bu kurallara sosyal davranış kuralları da demek mümkündür (Aydın, 2011, s. 1-2; Anayurt, 2011, s. 25-26; Güriz, 1996, s. 1). Bu kuralların insana özgü toplu yaşamın ayırt edici bir özelliğini oluşturduğu, keza, diğer canlı türlerinde söz konusu olamayacak bu kuralların gerisinde, insanın akıl ve bilinç sahibi bir varlık olmasının yattığı söylenebilir. Birçok sosyal düzen kuralında ise, bu özelliklerin yanı sıra, insanın merhamet ve paylaşım gibi duygu ve eğilimlere sahip bir varlık olmasının da belirleyici olduğu savunulabilir.

SOSYAL DÜZEN KURALLARININ TÜRLERİ

Sosyal düzen kurallarını beş temel kümede toplamak mümkün görünmektedir. Bunlar, din kuralları, ahlak kuralları, örf ve adet kuralları, görgü (nezaket) kuralları ve hukuk kurallarıdır.

Birbirlerinden farklı özellikler göstermelerine karşın, sosyal düzen kurallarının hepsi emir ve yasaklama içerme (normatiflik) ve bu emir ve yasaklama iradesine uyulmaması durumunda da yaptırım (müeyyide) öngörme gibi belirgin ortak özelliğe sahiptir; zira, bu kurallar, sosyal düzeni ve sosyal yaşamı korumak amacına yönelik olup, bu amacı gerçekleştirmeleri, insan davranışlarını belirli doğrultuda yönlendirici bir irade ve bu iradeyle uyumlu bir yaptırım içermeleriyle mümkündür. Yaptırım, sosyal düzen kuralına uyulmaması durumunda gösterilen tepkidir ve bu tepki, kişinin sadece ruhsal yapısında sonuçlar doğurucu nitelikte olabileceği gibi (manevî yaptırım), kişi üzerinde bir güç kullanımını içeren nitelikte de olabilir (maddî yaptırım). Belirtmek gerekir ki, kuralda içkin olan emredici ve yasaklayıcı iradenin keskinliği ve bu iradeye aykırı hareket edilmesi durumunda karşılaşılacak yaptırımın niteliği ve ağırlığı ise, kuralın türüne göre değişkenlik gösterecektir. Örneğin, görgü kurallarındaki emredici irade ve öngörülen yaptırım görece hafifken, hukuk kurallarında ise, kuralın konusuna göre değişmekle birlikte, emredici irade ve yaptırım belirgin biçimde hissedilir derecededir ve zorlayıcıdır.

Sosyal düzen kurallarının neden emir ve bu emre uyulmaması halinde uygulanacak bir yaptırım içerdiğini tartışınız.

Öte yandan, toplum yaşamının dinamik doğasının sonucu olarak, sosyal düzen kuralları da zamanla değişebilmektedir; zira, toplumun belirli bir davranış hakkındaki yargısı değişebilmekte, belirli bir konuya ilişkin anlayış ve yaklaşımı dönüşüm geçirebilmekte, keza, toplumsal gereksinimler de zamanla farklılaşabilmektedir. Sosyal düzen kuralları, kültürel çevre bakımından da değişkenlik gösterebilmektedir. Bir ülkede ayıplanan bir davranış, başka bir ülkede herhangi bir olumsuz yargının konusu olmayabilmekte ve hatta bir şehirde geçerli olan bir sosyal düzen kuralı, komşu şehirde hiçbir anlam ifade etmeyebilmektedir. Bu durumun, özellikle örf ve adet kurallarında belirginlik kazandığı söylenebilir.

Sosyal düzen kuralları, ülkeden ülkeye ve hatta şehirden şehire değişebildiği gibi, zaman içinde de değişimin konusu olur. Bir sosyal düzen kuralının zamanla bütünüyle ortadan kalkması da söz konusu olabilir.

Din Kuralları

Din kuralları, “ilâhî irade tarafından konulduğuna inanılan ve insan davranışlarını düzenleyen, ölünce öbür dünyada cehennem azabı çekileceği korkusuyla müeyyidelendirilen emir ve yasaklar” şeklinde tanımlanabilir (Gözler, 2009, s. 19). Tanımdan da anlaşılacağı üzere, din kuralları, sosyal düzen kurallarının ortak özelliklerini taşımaktadır; düzenleme konusu olan insan davranışıdır, bir emir ve yasak söz konusudur ve de bu emredici iradeye aykırı hareket edilmesi halinde öngörülmüş bir yaptırım (cehennem azabına maruz kalma korkusu) vardır.

Sosyal düzen kuralları arasında belki de en uzun maziye sahip olan kurallar din kurallarıdır. İlkel toplumlarda, doğa üstü güçlerin toplum yaşamına ve doğaya hakim olduğu, topluluğun süregelen

(9)

   

5

adetlerine uyulmaması durumunda bu doğa üstü güçler tarafından cezaî yaptırım uygulanabileceği inancı, sosyal düzene yön veren başlıca dinamik olmuştur. Hatta, bu dönemde hukuk kurallarının büyük ölçüde bu tür dinsel kurallardan oluştuğu, en azından bu kurallarla iç içe bir görünüm verdiği gözlenmiştir. Din kurallarının toplum yaşamına yön vermesi, ilkel dönemlerle sınırlı kalmamıştır. İlkçağda da dinin toplumsal-siyasal yaşamı şekillendirdiğine tanık olunmuştur. Eski Yunan’da, hukuk, rahip-hakimlerin kararları ile belirlenmiş ve dolayısıyla dinsel kökenli olmuş, rahip-hakimlerin kararlarının doğa üstü güçlerin görüşünü yansıttığı inancı kabul görmüştür. Keza, Roma hukukunun ilk dönemlerinde de hukukun yarı dinsel bir nitelik taşıdığına tanık olunmuştur (Güriz, 1996, s. 6-7).

Ortaçağ, dinsel kurum ve kuralların dünyevî iktidar ve hukuk üzerindeki ağırlığının belirgin biçimde artışına sahne olmuştur. Hıristiyanlığın Papalık ve ona bağlı kiliseler şeklinde kurumsallaşarak düşünsel ve siyasal yaşamı belirlemesi, ortaçağ Batı Avrupa’sının tipik bir özelliği görünümündedir. Bu dönemin önemlice bir kısmında felsefî ve siyasal düşünceler, kilisenin (dinsel iktidarın) dünyevî iktidarlar üzerindeki üstünlüğünü sağlamlaştırmaya yönelik görüşlerden oluşmuştur. Kilise ve devlet iktidarının alanlarının ayrı olması gerektiği, siyasal iktidarın Tanrı kaynaklı olsa bile yöneticiye halk eliyle ulaştığını ve devletin keyfî olmayan sınırlı bir yönetime sahip olması gerektiğini dile getiren Aquinumlu Thomas (1224-1274), söz konusu çizginin dışına çıkan ilk kayda değer düşünür olmuştur (Sarıca, 1999, s. 42-44;

Ağaoğulları ve Köker, 2001, s. 233-245). Padovalı Marsilius (1275-1343) ve Occamlı William (1300- 1350) da, Thomas’ın açtığı yoldan ilerleyerek, dinin siyasal-toplumsal yaşam üzerindeki belirleyiciliğini geriletmeye yönelik görüşler ifade etmişlerdir. Marsilius, kilisenin oynamak istediği siyasal role karşı çıkmış ve onun devlete (dünyevî iktidara) bağımlı bir statüde olması gerektiğini kanıtlamaya çalışmıştır.

William da, hükümetin, kiliseden bütünüyle bağımsız ve ondan tamamen ayrı olması gerektiğini savunmuştur (Ben-Amittay, s. 111-113). Bu düşünceleri, çok önemli toplumsal-siyasal dönüşümler getiren Rönesans ve Reform hareketleri izlemiştir. Bu tarihsel iklim içinde ve onu takiben, Niccolo Machiavelli (1469-1527), Jean Bodin (1530-1596), Francisco Suarez (1548-1617), Thomas Hobbes (1588-1679) ve John Locke (1632-1704) gibi düşünürler de din-devlet işlerinin ayrılması gerektiğini savunan çizgiyi sürdürmüştür. Rönesans ve Reform hareketleri ve onu siyasal yaşamda ve düşünce dünyasında tamamlayan gelişmeler, dinin siyasal yaşam ve hukuk üzerindeki tekelini kırmış ve dinsel kuralların toplumsal yaşam üzerindeki ağırlığını geriletmiştir.

Din-devlet işlerinin ayrılmasını ve güçlü bir merkezî devleti savunmuş olan Bodin, Suarez ve Hobbes gibi düşünürlerin görüşlerinin geniş bir özeti ve tahlili için Mehmet Ali Ağaoğulları ve Levent Köker’in İmge Kitabevi Yayınları’ndan çıkmış olan Kral Devlet ya da Ölümlü Tanrı adlı kitabına bakabilirsiniz.

Bugün artık, yukarıda işaret edilen gelişmeler sayesinde olgunlaşan ve başlıca işlevi din ve devlet işlerinin ayrılmasını sağlamak olan laiklik ilkesini benimseyen devletler bakımından, din kurallarının, devletçe benimsenip hukuk kuralına dönüşmesi ve böylece kişiler üzerinde maddî yaptırım gücüne kavuşması söz konusu değildir; bununla birlikte, laik devletler de, hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, toplum yaşamıyla ilgili kimi dinsel kuralların yaşam bulmasına müdahale etmeyebilecektir.

Türk Medenî Kanunu’nun 143. maddesi, “Aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin dinî töreni yapılamaz”

hükmüyle, resmî nikâhtan sonra dinî nikâh yapılmasına cevaz vermiş olmaktadır. Buna karşılık, aynı hükümden anlaşılacağı üzere, resmî nikâh yapılmaksızın ve / veya bu nikâhın yerine geçmek üzere dinî nikâh kıyılmasını hukuk düzeni yasaklamaktadır.

Laiklik ilkesinin yaşam bulması suretiyle dinin siyasal ve sosyal yaşam üzerindeki belirleyici etkisini yitirmesine karşın, dinsel kuralların önemli sosyal düzen kuralları olduğu ve inanan insanların sadece kişisel dünyalarına ilişkin değil toplum yaşamıyla ilgili davranışları üzerinde de belirleyici olduğu açıktır.

Din kurallarının, adam öldürmeyi, hırsızlık yapmayı yasaklayan, insanî ilişkilerde dürüst olmayı buyuran hükümleri gibi normlar sosyal düzen için önemi açık olan kurallardır. Bu dinsel buyruklar, aynı zamanda hukuk kurallarının da konusu olmuştur. Görüldüğü gibi, bazı durumlarda dinsel kurallar ile hukuk kuralları çakışma (örtüşme) halinde olabilmektedir. Bu gibi durumlarda, hukuk düzeninin yapılmasını yasakladığı davranışlar için öngördüğü maddî yaptırımlar kadar, inanan insanların bu gibi davranışlar sonucunda cehennem azabıyla cezalandırılacakları yönünde korku duymalarının (manevî yaptırım) da, bu tür davranışların sosyal ilişkilerde seyrek görülmesinde pay sahibi olduğu söylenebilir.

Nihayet belirtmek gerekir ki, laiklik ilkesini benimsemeyip siyasal düzeni dinsel esaslar temelinde sürdüren devletlerde, dinin kendisi birincil bir hukuk kaynağı olma özelliğini korumakta ve dinsel kurallar ile hukuk kuralları mutlak bir örtüşme durumunda bulunmaktadır. Bu durumda, dinsel kuralların

(10)

yalnızca cehennem korkusu gibi manevî yaptırıma değil, hukuk kuralına dönüşmüş olmaktan kaynaklanan, devlete kişiler üzerinde güç kullanımı yetkisini veren maddî yaptırıma da sahip olacağı açıktır.

Din kurallarınının etki ve yaptırım gücünü laiklik ilkesini benimseyen ülkeler ile bu ilkeyi benimsemeyen ülkeler bakımından karşılaştırınız.

Ahlâk Kuralları

Ahlâk kuralları, toplumda egemen olan iyi-kötü, doğru-yanlış, haklı-haksız şeklindeki değer yargılarının şekillendirdiği ve diğer sosyal düzen kurallarında olduğu gibi, muhatabına bir şeyi yapma veya yapmama şeklinde buyruk yönelten kurallardır. ‘Yalan söyleme!’, ‘hırsızlık yapma!’, ‘kimseyi öldürme!’ şeklindeki emirler, toplumda egemen olan iyi-kötü, doğru-yanlış gibi değer yargılarına dayanan tipik ahlak kurallarına örnek oluşturmaktadır.

Bir ayrıma göre ahlâk kuralları, öznel ve nesnel olmak üzere iki grupta toplanabilir. Buna göre, öznel (kişisel) ahlâk kuralları, kişinin kendi iç dünyasına yönelik olan kişisel ilkelerden oluşmaktadır ve kişiye kendisine karşı ödev yüklemektedir. Başkası hakkında kötü düşünmemek, öznel ahlâk kurallarına verilebilecek bir örnektir. Öte yandan, öznel ahlâk kuralları, toplumda egemen olan ahlâk ilkelerinden bütünüyle farklı ve hatta bunlara ters bir içerikte de olabilir. Sosyal düzeni ilgilendiren ahlâk kuralları nesnel olanlardır. Sosyal ahlâk kuralları olarak da anılabilecek nesnel ahlâk kuralları, kişiye diğer bireylere karşı ödev yükler; böylece, kişinin toplum yaşamıyla ilgili davranışlarını yönlendirmiş olur.

Muhtaç insanlara yardım etmek, nesnel (sosyal) ahlâk kurallarına verilebilecek bir örnektir.

Toplumda egemen olan genel ahlâk dışında, çeşitli meslek gruplarına özgü ilkelerden oluşan grup ahlâkından da söz edilebilir: Hekimlik ahlâkı, esnaf ahlâkı gibi (Güriz, 1992, s. 13). Aslında bu ahlâk öbeklerinin, genel ahlâktan süzülüp gelen ve fakat ilgili grubun doğasına uyarlanmış ilkelerden oluştuğu savunulabilir. Bir esnafın, alım-satım işlerinde dürüstlükten ayrılmaması gerektiğini buyuran esnaf ahlâkı ilkesinin, genel ahlâkın her konuda dürüst davranmayı buyuran ilkesinin ilgili gruba uyarlanmış hali olduğu söylenebilir. Keza, bir hekimin, tıbbî yardıma muhtaç bir kişinin, etnik, dinsel kökenine, siyasî- felsefî düşüncesine bakmaksızın mesleğinin gereklerini uygulamasını buyuran hekimlik ahlâkı ilkesi de, genel ahlâkın ayrımcılık yapmama ilkesinin ilgili alanda somutlaşmış hali olarak görülebilir.

Din kurallarında olduğu gibi, ahlâk kurallarına uymamanın yaptırımı da manevî niteliktedir. Bu kuralları ihlal eden kişi, toplum tarafından ayıplanma, hoş karşılanmama, dışlanma gibi manevî nitelikli yaptırımlara maruz kalacaktır. Vurgulamak gerekir ki, nesnel ahlâk kuralları ile hukuk kurallarının genellikle örtüşme veya uyum halinde olduğu gözlenmektedir. Adam öldürmeme, hırsızlık yapmama, dürüst davranma, sözünü tutma gibi ahlâk kurallarına hukuk kuralı biçiminde de rastlanmaktadır. Bu gibi durumlarda, aynı zamanda ahlâk kuralı olan söz konusu kuralların, manevî yaptırımın yanı sıra, hukuk kuralı olmaktan kaynaklanan maddî yaptırıma da sahip olduğu kuşkusuzdur.

Ahlâk ve hukuk ilişkisinin ayrıntılı bir tahlili için Adnan Güriz’in Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları’ndan çıkmış olan Hukuk Felsefesi kitabına bakabilirsiniz.

Örf ve Adet Kuralları

Gelenek kuralları olarak da anılabilecek örf ve adet kuralları, belirli bir toplumsal çevre içinde, uzun bir zamana yayılan yavaş bir süreç içinde oluşan kurallardır. Bu uzun süreç içinde, söz konusu toplumsal çevrenin bireylerinde, belirli durumlarda belirli davranışlarda bulunma şeklinde alışkanlıklar gelişir.

Dahası, söz konusu durumlarda o davranışları sergilemenin gerekli ve doğru olduğuna ilişkin de bir genel kanaat / inanç uyanır. İşte, örf ve adet kuralları, uzun bir zaman içinde gelişen ve süreklilik gösteren bu alışkanlık ve genel inancın sonucunda yaşam bulmaktadır.

Örf ve adet kuralları, meslekî durumları ne olursa olsun bütün toplum bireylerini kapsayacak genellikte olabileceği gibi, belirli meslek gruplarını ilgilendiren daha özel nitelikte de olabilir. Örneğin, ayakkabıcılar, kuyumcular, züccaciyeciler gibi meslek gruplarının kendi içinde ve bu meslek grubu mensuplarını bağlayıcı nitelikte bir dizi adet (teamül) gelişmiş olabilir. Öte yandan, örf ve adetler,

(11)

   

7

düzen kuralları gibi, örf ve adet kuralları da zamanla değişime tabidir. Belirli bir zamanda geçerli olan örf ve adet kuralı, toplumun konuyla ilgili anlayışının dönüşümüne bağlı olarak bütünüyle ortadan kalkabilir.

Örneğin, daha çok kırsal yaşamda görülen ölen kardeşin eşiyle evlenme şeklindeki örf ve adet kuralı, toplumda yaşanan sosyo-ekonomik, sosyo-kültürel dönüşümlere bağlı olarak aşınmakta, gerilemekte olan bir kural görünümündedir.

Örf ve adet kurallarının yaptırımları, kuralın konusuna göre, ayıplanmadan kınanmaya, dışlanmadan yaralama ve öldürülmeye kadar genişçe bir yelpazeye sahiptir. Ayıplama, kınama, dışlama gibi yaptırımların kişinin ruhsal yapısında etkiler doğurabilecek manevî yaptırımlar olmasına karşılık, yaralama ve öldürme gibi yaptırımların, kişinin vücut bütünlüğüne yönelen, kişinin üzerinde güç kullanımı içeren maddî yaptırımlar olduğu açıktır. Şu halde, örf ve adet kurallarının, yer yer cebrî (maddî) yaptırım içermek bakımından, din, ahlâk ve görgü kurallarından ayrıldığı ve fakat hukuk kurallarına benzediği söylenebilir; ne var ki, hukuk kurallarının maddî yaptırımı yasal bir temele sahipken, şayet hukuk kuralı şekline bürünmemişse, kimi örf ve adet kurallarında görülen maddî yaptırım yasa dışıdır.

Bazı örf ve adet kurallarının, hukuk kurallarında olduğu gibi, kişi üzerinde zorlama ve güç kullanımını öngören maddî yaptırımlar içerdiği, fakat, hukuk kurallarından farklı olarak örf ve adet kurallarının öngördüğü maddî yaptırımların, şayet bu kurallar hukukî bir tanımaya konu olmamışsa, yasa dışı olduğu unutulmamalıdır.

Hukuk düzeni, bazen, örf ve âdete gönderme yapabilir ve birtakım örf ve adet kurallarına hukukilik tanıyabilir. Böyle durumlarda, hukuk kuralı ile örf ve adet kuralının örtüşmesinden ve örf ve adet kuralının yasal maddî yaptırım gibi hukuk kuralına özgü imkânlara sahip olmasından söz edilebilecektir.

Türk Medenî Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkra hükmüne göre, “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” Görüldüğü gibi, bu hükümle, örf ve adet kuralları, belirli koşullar altında, hukukun kaynağı haline gelmiş olmaktadır. Benzer şekilde, uluslararası hukuk (devletler hukuku) alanında da, örf ve adet kurallarının hukukun önemli bir kaynağı olduğu belirtilmelidir.

4721 sayılı 2001 tarihli Türk Medenî Kanunu’nun Başlangıç maddelerini okumak için http://www.mevzuat.gov.tr sitesini ziyaret edebilirsiniz.

Hukuk kuralları ile örf ve adet kurallarının örtüştüğü durumların yanı sıra, bu iki kural türünün çatışmasına da rastlanır. Kan davası olgusu, bu durumun tipik örneğini oluşturur. Toplum, bir yakını öldürülen kişinin, katili veya onun yakınlarını öldürmesi şeklinde bir gelenek geliştirmiş olabilir; ne var ki, bu tarz bir örf ve adet kuralı, hukuk düzeniyle açık bir çatışma halindedir. Hukuk, bu gelenek kuralının sonuçlarıyla etkin bir mücadele etmek suretiyle söz konusu kuralın toplumsal itibarını bertaraf etmeye çalışacaktır. Kan gütme saikiyle adam öldürme, modern ceza hukukunda cezayı ağırlaştıran bir neden olarak görülmüştür. Böylece, hukuka aykırı örf ve adet kuralının etki gücünün yok edilmesi amaçlanmıştır.

“Örf ve adet kuralları, uzun bir süreç içinde oluşan ve ilgili olduğu toplumsal çevrenin bireylerinin çoğunluğu tarafından doğruluğuna inanılan kurallar olduğundan, hukuk kuralları örf ve adet kurallarına her durumda uygun olmalıdır”

şeklindeki önermeyi eleştiriniz.

Görgü (Nezaket) Kuralları

Örf ve adet kurallarının bir türü olarak da görülebilecek olan görgü (nezaket) kuralları, giyim kuşam, yeme içme, karşılaşma, birlikte vakit geçirme gibi belirli durumlarda sergilenmesi beklenen hareket tarzlarından oluşur. Bir davette, o davetin niteliğine uygun şekilde giyinmek, kibarca yemek yemek, karşılaşma anında insanları selamlamak, başkasının sözünü kesmeden dinlemek gibi hareket tarzları görgü kurallarına örnek oluşturmaktadır.

(12)

Görgü kurallarının toplum hayatındaki temel faydasının aynı kurallara uyan kişiler arasında daha yakın ve sağlıklı ilişkilerin kurulmasını sağlamak olduğu belirtilmiş, görgü kurallarına uyulan bir toplulukta, sosyal ilişkilerin daha yumuşak, daha zarif ve rahat olacağına dikkat çekilmiştir (Güriz, 1996, s. 14). Vurgulamak gerekir ki, her sosyal düzen kuralı gibi görgü kurallarının da bir yaptırımı vardır. Bu yaptırımın ayıplama ve kınamadan oluştuğu söylenebilir. Görüldüğü gibi, diğer sosyal düzen kurallarına nazaran, görgü kurallarının yaptırımı daha zayıf ve ılımlıdır.

Hukuk Kuralları

Diğer sosyal düzen kuralları gibi, hukuk kuralları da insanlar arası ilişkileri düzenler ve bir davranışta bulunma veya bulunmama şeklinde bir emir içerir; bununla birlikte, hukuk kuralları, belirli bir toplumsal- kültürel çevre içinde şekillense de bu kuralları yapan irade, siyasal iktidarın / devletin iradesidir; ayrıca, diğer sosyal düzen kurallarından farklı olarak, hukuk kurallarına uyulmaması halinde devlet (kamu) gücüyle desteklenen maddî yaptırımla karşılaşılır. Bu yaptırım, kuralın konusuna göre çeşitli biçimlerde olabilmektedir; örneğin, bir alacaklının borcunun ödenmemesi halinde icra yoluyla söz konusu borcu ödemeye veya bir vergi borcunu vergi dairesine ödemeye mecbur edilmek, rutin fennî muayenesi yapılmamış bir aracın trafik polisi tarafından trafikten men edilmesi işlemine maruz kalmak ve nihayet bir suçun işlenmesi halinde mahkeme kararıyla hürriyetten yoksun bırakılmak gibi. Bu bakımdan, hukuk kurallarının, en önemli sosyal düzen kurallarını oluşturduğu rahatlıkla söylenebilir.

HUKUK KURALLARININ AYIRT EDİCİ ÖZELLİKLERİ VE HUKUKUN SOSYAL DÜZENDEKİ İŞLEV VE AMACI Hukuk Kurallarının Belirgin Özellikleri

Hukuk kurallarının, genel, soyut, kişilik dışı, sürekli ve caydırıcı kurallar olduğu sıklıkla vurgulanmaktadır. Hukuk kuralının emredici bir irade içerdiği, emredici nitelikte görünmeyen hukuk kurallarında dahi bu emredici iradenin ve normatifliğin bulunduğu da altı çizilen bir husustur. Keza, hukukun, insanların dışa yansıyan davranışlarıyla ilgilendiği de yaygın olarak öne çıkarılan bir yöndür.

Bu saptamalarda yanlışlık yoktur. Gerçekten de hukuk kuralı, tek tek somut durum, olay ve belirli kişiler için değil, benzer durum ve olayları ve de bu durum ve olaylar içinde yer alacak herkesi kapsayan ve herkesi bağlayan kurallardır. Hukuk kurallarının nesnelliği olarak da tanımlanabilen bu özelliğin, bilhassa da hukuk kuralının onu yapan kişi ve makamı da bağlayacak bir nesnelliğe ulaşmasının tarihsel süreç içinde oluştuğu, bu özelliğin yasa devleti ve hukuk devleti kavramlarıyla yakından bağlantılı olduğu belirtilmelidir. Bir 16. yüzyıl düşünürü olan Jean Bodin ve bir 17. yüzyıl düşünürü olan Thomas Hobbes, yasanın devleti yöneten egemenin iradesi olduğunu ve fakat yasanın egemeni bağlamayacağını savunmuşlardır. Devlet iktidarını güçlendirmeyi temel öncelik kabul eden ve bu doğrultuda mutlak monarşileri savunmuş olan bu iki düşünürün dönemi, yasa devleti ve hukuk devleti fikirlerinin henüz oluşmadığı veya olgunlaşmadığı bir tarihsel kesit görünümündedir ve bu dönem, mutlak monarşilerin fiilen sınırsız ve keyfî yönetimine sahne olmuştur. Hukuk kuralının o kuralı yapan kişi veya kişileri de bağlaması, mutlak monarşileri sınırlı (meşrutî) monarşiler haline getiren anayasacılık hareketlerinin, insan hakları mücadelelerinin sonucudur.

Hukuk kurallarının, kural olarak, süreklilik arz eden ve içerdiği yaptırım unsuruyla caydırıcı olan kurallar olduğu da kuşkusuzdur; bununla birlikte, bütün bu sayılan özellikler diğer sosyal düzen kurallarında da mevcuttur. Kişinin iç dünyasıyla, dışa yansımayan davranışlarıyla ilgili olan kişisel (sübjektif) ahlâk kuralları sayılmazsa, ahlâk kuralları da dahil olmak üzere bütün sosyal düzen kuralları, hukuk gibi, dışa yansıyan ve sosyal ilişkiler içinde gözlenen insan davranışlarıyla ilgilidir. Esasen, isabetle belirtildiği gibi, hukuk kuralları ile diğer sosyal düzen kurallarını birbirinden ayırmada en sağlam ölçüt, yaptırımın niteliğidir (Aydın, 2011, s. 10). Yukarıda da belirtilmiş olduğu gibi, hukuk kurallarının yaptırımı kişiyi bir şeye zorlayan ve / veya kişiye ceza getiren maddî yaptırım niteliğindedir ve bu maddî yaptırım devlet (kamu) gücüyle desteklenen bir yaptırımdır. Hukuk kurallarının yaptırımlarının

(13)

   

9

mekanizmaları görev alır. Bazı örf ve adet kurallarında kişinin vücut bütünlüğünü hedef alan maddî yaptırım söz konusu olsa bile, bu yaptırım devlet gücünün desteklediği bir yaptırım değildir ve bütünüyle hukuk dışıdır. Hukuk kurallarını diğer sosyal düzen kurallarından ayıran bir diğer husus da, bu kuralların devletin yasama iktidarı tarafından yaratılmış kurallar olmasıdır. Demokratik paralamenter rejimlerde bu iktidarı, demokratik usullerle seçilmiş temsilcilerden oluşan yasama meclisi (parlamento) üstlenirken, monarşilerde kral veya kraliçe, oligarşik yapılarda ise demokratik meşruiyete sahip olmayan bir kurul, komite, parti örgütü gibi kurumlar üstlenir. Hukuk kurallarının yaptırımının devlet gücü destekli olması da, bu kuralların devletin yasama iktidarı tarafından yaratılmış olmasının bir sonucudur.

Hukukun Sosyal Düzen İçindeki İşlev ve Amacı

Diğer sosyal düzen kuralları gibi, hukuk kurallarının da temel işlevinin, en genel manada, sosyal düzenin uyum içinde devamını sağlamak olduğu söylenebilir. Toplum yaşamında asgarî bir huzur ve barış ortamının temininin hukuk kurallarının işlevleri olarak değerlendirildiği görülmektedir. Hukuk kurallarının işlevleri ile hukukun amacı arasında ilişki olduğu da muhakkaktır. Hukukun amacının adaleti sağlamak olduğu veya olması gerektiği yönünde yaygın bir kanaat vardır. Hayli soyut bir kavram olan adalet, hakkı gözetme, herkese kendine uygun düşeni, hakkı olanı verme, doğruluk şeklinde tanımlanmaktadır (Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü, http://tdkterim.gov.tr/bts/). Gerçekten de, hukuk kurallarının sosyal düzendeki işlevi ve hukukun amacı tartışmasının, kaçınılmaz biçimde adalet kavramı etrafında döndüğü ve bu tartışmanın hukukun iki görünümünü oluşturan pozitif hukuk ve doğal (tabiî) hukuk kavramlarına değinmeyi zorunlu kıldığı belirtilmelidir.

Pozitif hukuk, devletin yetkili organlarınca çıkarılan kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik gibi hukuk kurallarını, mahkemelerce kabul edilen ve uygulanan örf ve adet esaslarını ve bağlayıcı mahkeme içtihatlarını kapsamına alan ve geçerliliği bütün ülkede devlet tarafından sağlanan hukuka verilen addır (Güriz, 1996, s. 36). Bu niteliğiyle pozitif hukuk, mevcut hukuku, başka bir anlatımla, olan hukuku ifade eder. Doğal (tabiî) hukuk ise, pozitif hukuka karşıt bir konumlanışla, bağlayıcılığını devletten almayan, devlet hukukunu (pozitif hukuku) aşan ve bu hukukun değerlendirilmesinde yararlanılan adalet esasları olarak değerlendirilebilir. Bir başka anlamıyla ise, bütün insanlar ve toplumlar tarafından bağlayıcılığı kabul edilen hukuk ilkeleri anlamına gelir (Güriz, 1996, s.

36). Bu niteliği itibariyle de, olan değil olması gereken hukuka denk düşer. Hatta, bu özelliğinden hareketle, doğal hukukun bir “ideal fikirler örgüsü” olduğu (Hirş, 1997, s. 177) söylenebilecektir.

Gerçekten de hangi anlamıyla kullanılırsa kullanılsın, doğal hukuk ile kastedilen, devletin oluşturduğu mevcut hukuku aşan, onun üstünde yer alan bir hukuktur. “Tabiî hukuk, geçerlik iddiası gereği devletin üstünde yer alır. Onun hukuk olma vasfı, devlet tarafından tanınmaya ve güvence altına alınmaya bağlı değildir. Kaynağı itibariyle devlet dışıdır; geçerliğini devleti aşan bir güçten alır. Bu güç, dönemden döneme veya akımdan akıma farklılık gösterecek şekilde tanrı, doğa veya akıl olarak kodlanmıştır”

(Sancar, 2000, s. 106).

İlk çağdan bu yana, doğal hukuk yaklaşımının, genellikle, mevcut –olan- hukuka yön vermek, devlet gücünü sınırlamak üzere öne çıkan görüşlere egemen olduğu gözlenmiştir. Modern insan hakları düşüncesinin yerleşmesinde de, doğal hukuk yaklaşımının belirgin etkileri vardır; zira, insanın doğal, vazgeçilmez ve ihlâl edilmez haklara sahip olduğu ve siyasi iktidarın bu haklara saygı göstermek yükümlülüğü altında bulunduğu da bir tabiî hukuk ilkesidir (Güriz, 1996, s. 211). Hukuk kurallarının sosyal düzendeki işlevi ve genel olarak hukukun amacı tartışmasının, olan (pozitif) hukuk – olması gereken (doğal) hukuk tartışmasıyla büyük bir kesişim içinde olduğu açıktır; zira, ‘hukukun amacı adaleti sağlamaktır’ şeklindeki bir önerme, aslında, ideal olana, olması gerekene ve dolayısıyla, olan hukun neyi esas alması gerektiğine ilişkin bir yargıyı içermektedir. Açıktır ki, pozitif (olan) hukukun, adaleti sağlayacak nitelikte olması, yasa koyucunun ve dolayısıyla bizatihi devletin niteliğiyle yakından ilgilidir.

İçinde bulunulan siyasal rejim, demokratik, çoğulcu, insan haklarına dayanan bir rejim olduğu ölçüde yasalar başta olmak üzere mevcut hukuk kurallarının kalitesi artacak ve söz konusu hukuk kuralları ancak bu sayede, her toplum için vazgeçilmez bir gereksinim olan adaletin sağlanması amacına uygun bir nitelikte olabilecektir.

Pozitif hukuk ile doğal (tabiî) hukuku karşılaştırarak, ‘hukuk kurallarının adaleti, özgürlüğü ve eşitliği sağlaması gerektiği’ şeklindeki önermeyi bu karşılaştırma çerçevesinde tahlil ediniz.

(14)

Özet

Gerek taşıdığı sosyallik içgüdüsü gerekse akıl ve bilinç sahibi bir varlık olması, insanları topluluk halinde yaşamaya yöneltmiştir. Toplum yaşamında insanlar, aralarında sürekli veya geçici, sıkı veya gevşek çeşitli sosyal ilişkiler kurarlar. Bu ilişkilerin bütünü sosyal düzeni oluşturur. Söz konusu ilişkiler her zaman uyumlu sürmeyebilir. Sosyal ilişkiler içinde, çeşitli düzey ve türlerde gerilimlere, çatışmalara, uyumsuzluklara tanık olunabilir. İşte, adına sosyal düzen kuralları veya sosyal davranış kuralları denen kurallar bütünü, bu tür durumları olabildiğince engellemek suretiyle sosyal düzenin uyum içinde devamını sağlar.

Sosyal düzen kuralları; din kuralları, ahlâk kuralları, örf ve adet kuralları, görgü (nezaket) kuralları ve hukuk kuralları olmak üzere beş ana kümede toplanabilir. Bunlardan din kuralları, ilahî bir irade tarafından konulduğuna inanılan ve uyulmaması halinde kişide diğer dünyada cehennem azabıyla terbiye edileceği korkusuna neden olan kurallardır. Din kurallarının en eski sosyal düzen kuralları olduğu söylenebilecektir.

Bu kurallar, başlangıçta, hukuk kurallarının da birincil kaynağını oluşturmuştur. Bu durum sadece ilkel toplumlarda değil, ilkçağ ve ortaçağ uygarlıklarında da gözlenmiştir. Ortaçağın sonlarına doğru Batı Avrupa’da görülen Rönesans ve Reform hareketleri önemli siyasal, sosyal, kültürel dönüşümleri sağlayarak din kurallarının toplum hayatında ve devlet düzenindeki etkisini kırmıştır. Bu hareketlerin hemen öncesi ve sonrasında düşünce dünyasında gözlenen yeni fikirler de laiklik ilkesini güçlendirerek dinin eski ağırlığını kaybetmesini sağlamıştır. Bugün artık, laiklik ilkesini benimseyen ülkeler bakımından din kurallarının aynı zamanda hukuk kuralı şekline bürünmesi söz konusu değildir. Buna karşın, din kuralları inanan insanlar üzerinde yarattığı etkiyle, sosyal düzen içindeki yerini ve göreli önemini korumaktadır.

Ahlâk kuralları, toplumda egemen hale gelmiş bulunan iyi-kötü, doğru-yanlış, haklı-haksız gibi değer yargılarının ifadesi olan ve yaptırımı din kurallarında olduğu gibi manevî nitelikte olan kurallardır. Ahlâk kuralları, kişinin sadece kendi iç dünyasında etki yaratan ve kişiye kendisine karşı ödev yükleyen öznel (sübjektif) ahlâk ve kişinin sosyal davranışlarını ilgilendiren ve ona diğer insanlar karşısında ödev yükleyen nesnel

ikiye ayrılır. Bunlardan nesnel (sosyal) ahlâk kuralları, sosyal ilişkilerle ilgili olduğundan ancak bu tür ahlâk kuralları sosyal düzen kuralları olarak değerlendirilebilecektir.

Gelenek kuralları olarak da anılabilecek örf ve adet kuralları, çok uzun bir süreç içinde, toplum çoğunluğunun belirli durumlarda belirli davranışlar sergilemesi gibi bir alışkanlık geliştirmesi ve bu alışkanlık konusu davranışların doğruluğu ve haklılığına ilişkin genel bir inancın toplumda yerleşmesi sonucu oluşan kurallardır.

Örf ve adet kurallarının yaptırımı, ayıplanma, kınanma, dışlanma gibi manevi nitelikte olabileceği gibi, kişinin fizik bütünlüğü üzerinde sonuçlar doğuran maddî yaptırımlar şeklinde de olabilecektir. Kan davası gütmeyi emreden örf ve adet kuralı, kişilerin yaralanması veya ölmesi sonucu doğuran maddî yaptırımlara örnektir. Örf ve adet kuralı, şayet hukuk düzenince tanınmamışsa, bu tür maddî yaptırımların yasa dışı olacağı kuşkusuzdur. Buna karşılık, belli durumlarda, birtakım örf ve adet kuralları hukuk düzeninin parçası haline de gelebilir. Bu durumda artık söz konusu kuralların, hukuk kuralına dönüşmüş olmaktan doğan yasal maddî yaptırıma sahip olacağı açıktır.

Görgü(nezaket) kuralları, giyim kuşam, yeme içme, biraraya gelme gibi sosyal etkinliklerde insanların dikkate alması gereken kimi hareket tarzlarında bulunmayı emreden kurallar olup insanları birbirine yaklaştırdığı ve sosyal yaşamı daha ahenkli kıldığına inanılan kurallardır. Görgü kurallarına uyulmaması halinde karşılaşılacak yaptırımlar ayıplanma, küçük görülme gibi manevî nitelikli yaptırım biçimleridir.

Sosyal düzen kuralları içinde en önemli grubu oluşturan hukuk kuralları da diğer sosyal düzen kuralları gibi emir ve yaptırım unsurlarını içermektedir; bununla birlikte, hukuk kuralları, devlet (kamu) gücüyle desteklenmiş maddî yaptırımlara sahiptir. Sözleşme hukuku çerçevesinde bir borcun veya bir vergi borcunun ödenmemesi halinde icra takibine maruz kalmak veya bir suç işlenmesi halinde hürriyetten yoksun bırakılma cezasına çarptırılmak hukuk kurallarının yaptırımlarına örnek gösterilebilir.

Görüldüğü gibi bu yaptırımlar, kişileri bir şeyler yapmaya zorlayıcı veya kişinin maddî-fizik varlığı üzerinde sonuç doğurucu türdendir. Öte yandan, hukuk kurallarının devletin yasama

(15)

   

11 açıktır. Bu özellik de onları diğer sosyal düzen kurallarından ayıran bir diğer özelliktir.

Diğer sosyal düzen kuralları gibi hukuk kurallarının da temel işlevi, sosyal düzeni sağlamaktır; bununla birlikte, hukuk kurallarının adalet, özgürlük ve eşitlik gibi kavramlarla birlikte anıldığına tanık olunmaktadır. Gerçekten de hukukun hareket noktasının ve varması gerektiği hedefin adalet olduğuna dair yaygın bir kanı söz konusudur. Pozitif hukuku aşan, onlardan üstün ve onlara önceliği olan evrensel bazı hukuk ilkelerinin var olduğu veya olması gerektiğini ima eden bu kanaat, mazisi çok eskiye uzanan doğal (tabiî) hukuk geleneğinin savunageldiği bir anlayışı da ifade etmektedir.

Pozitif (olan) hukukun, adalet, özgürlük, eşitlik gibi üst ilkelere uygun bir içerikte olup olmamasının, bütünüyle, içinde bulunan siyasal rejimin ve ona eşlik eden hukuk anlayışının niteliğiyle ilgili olduğu kaydedilmek gerekir.

Buna göre, şayet devleti şekillendiren siyasal rejim anti-demokratik ve baskıcı bir karakterdeyse, pozitif hukuk kurallarının bu ilkelerden uzak olacağını öngörmek mümkündür.

Buna karşılık, rejim, demokratik, çoğulcu, insan haklarını temel öncelik olarak gören niteliklere sahipse, mevcut hukuk kurallarının adalet, özgürlük ve eşitlik gibi ilkelere daha yakın olacağı öngörüsünde rahatlıkla bulunulabilecektir.

(16)

Kendimizi Sınayalım

1. Aşağıdakilerden hangisi, okul arkadaşlığı, iş arkadaşlığı, akrabalık gibi durumları anlatan kavramdır?

a. Sosyal düzen b. Sosyal ilişki c. Görgü kuralları d. Hukuk

e. Ahlâk

2. Bir kuralın bir davranışta bulunma veya bir davranıştan kaçınma şeklinde emir içermesine ne ad verilir?

a. Yaptırım b. İrade

c. Sosyal sorumluluk d. Normatiflik e. Müeyyide

3. Sosyal düzen kurallarına uyulmaması halinde gösterilen tepkiye ne ad verilir?

a. Sosyal ilişki b. Sosyal düzen c. Davranış d. Hareket e. Yaptırım

4. Kişi üzerinde güç kullanımını da içeren yaptırım türüne ne ad verilir?

a. Manevî yaptırım b. Malî yaptırım c. Maddî yaptırım d. Parasal yaptırım e. Psikolojik yaptırım

5. Yaptırımı ‘cehennem azabına maruz kalma korkusu’ olan sosyal düzen kuralları aşağıdakilerden hangisidir?

a. Ahlâk kuralları b. Örf ve adet kuralları c. Görgü kuralları d. Hukuk kuralları e. Din kuralları

6. Aşaıdakilerden hangisi kişisel değer yargı- larına dayanan ve kişinin kendisine karşı ödev yükleyen kurallardır?

a. Din kuralları b. Görgü kuralları c. Öznel ahlâk kuralları d. Örf ve adet kuralları e. Sosyal ahlâk kuralları

7. Örf ve adet kuralları hakkında aşağıda belirtilenlerden hangisi yanlıştır?

a. Uzun bir süreç içinde oluşur.

b. Süreklilik gösterir.

c. Tekrarlana tekrarlana toplumsal bir alışkanlığa dönüşmüştür.

d. Hukuk kurallarından üstündür.

e. Toplumda doğru ve haklı olduklarına ilişkin bir genel inanç oluşmuştur.

8. Hukuk kurallarından başka, yer yer de olsa maddî yaptırım öngörebilen sosyal düzen kuralları aşağıdakilerden hangisidir?

a. Öznel ahlâk kuralları b. Örf ve adet kuralları c. Görgü kuralları d. Nesnel ahlâk kuralları e. Din kuralları

9. İnsanlar arasında yakınlığı artıran ve diğer sosyal düzen kurallarına gore yaptırımı daha hafis olan sosyal düzen kuralları aşağıdakilerden hangisidir?

a. Görgü kuralları b. Ahlâk kuralları c. Din kuralları d. Hukuk kuralları e. Örf ve adet kuralları

10. Devlet (kamu) gücü ile desteklenmiş maddî yaptırıma sahip olan sosyal düzen kuralları aşağıdakilerden hangisidir?

a. Din kuralları b. Ahlâk kuralları c. Örf ve adet kuralları d. Görgü kuralları e. Hukuk kuralları

(17)

   

13

Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı

1. b Yanıtınız yanlış ise “Toplum Yaşamı ve Sosyal Düzen” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

2. d Yanıtınız yanlış ise “Sosyal Düzen Kurallarının Türleri” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

3. e Yanıtınız yanlış ise “Sosyal Düzen Kurallarının Türleri” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

4. c Yanıtınız yanlış ise “Sosyal Düzen Kurallarının Türleri” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

5. e Yanıtınız yanlış ise “Din Kuralları”

başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

6. c Yanıtınız yanlış ise “Ahlâk Kuralları”

başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

7. d Yanıtınız yanlış ise “Örf ve Adet Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

8. b Yanıtınız yanlış ise “Örf ve Adet Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

9. a Yanıtınız yanlış ise “Görgü (Nezaket) Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

10. e Yanıtınız yanlış ise “Hukuk Kuralları”

başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

Sıra Sizde Yanıt Anahtarı Sıra Sizde 1

Sosyal düzen kuralları, insanların dışa yansıyan davranışlarına birtakım yönlendirmelerde bulunmak, onlara birtakım sınırlamalar getirmek suretiyle sosyal ilişkilerin belirli bir uyum içinde sürmesini amaçlayan kurallardır. Yönlendirme, sınırlama, kayıtlama sonuçlarının sağlanabilmesi ise bu kuralların öncelikle yapma veya kaçınma şeklinde bir emir içermesini gerektirmektedir. Bu emrin gerçekten sonuç doğurabilmesi ise, kuralın yaptırımla donatılmış olmasına bağlıdır. Aksi halde, söz konusu emir bir temenniden öteye gidemeyecektir. Yaptırım, emir anlamlı, işlevli hale getirmekte ve emir ile yaptırım şeklindeki bu her iki unsur da, sosyal düzen kurallarını, insan davranışlarını gerçekten yönlendirebilen, onları sınırlayan, şekillendiren kurallar haline getirmektedir. Bu yüzden de, emir ve yaptırım içerme, bütün sosyal düzen kuralları için geçerli bir ortak özellik olarak belirmektedir.

Sıra Sizde 2

Din kuralları, laiklik ilkesini benimsesin veya benimsemesin, bütün ülkeler bakımından sosyal düzen kuralları olma özelliklerini korurlar; zira, her ülkede, şu ya da bu ölçüde dinsel inanca sahip ve bu inanç temelinde ortak hareket eden genişçe bir kitle vardır; bununla birlikte, şayet devlet düzeni dinsel esaslara dayanıyorsa, bu durumda din kuralların hukuk kurallarına dönüşeceği ve böylece devlet gücü ile desteklenmiş maddî yaptırıma kavuşacağı açıktır. Buna karşılık, laik devletlerde ise, din kuralları, yalnızca inanan insanların davranışlarını düzenleyen ve ihlal edilmesi halinde söz konusu inanan kişilerin sadece ruhsal dünyasında etki doğuran manevi yaptırımlı kurallar görünümünde olacaktır.

Sıra Sizde 3

Örf ve adet kuralları, uzun bir süreç içinde gelişen ve doğruluklarına inanılan toplumsal alışkanlıklar olsalar da, bu kuralların insan onuruna ve esas amacı bu onuru korumak olan insan haklarına pekala aykırı olabilir. Kan davası bunun en tipik ve uç örneğidir. Kan davası durumunda, bir öldürme vakasında en ufak bir sorumluluğu olmayan bir kişi, sırf bu cinayeti işleyen kişinin yakını olduğu için öldürülebilmektedir. Kaldı ki, cinayeti işleyen kişinin dahi cezasının hukuk düzeni içinde ve insanî cezalandırma koşullarına uyularak

(18)

verilmesi gerekir. Ölen kardeşin eşiyle evlenme zorunluluğunu dayatan gelenek kuralında da taraflar hiç istememelerine rağmen, söz konusu evliliği yapmak durumunda kalmaktadırlar.

Gerek kan davası gütmeyi, gerekse ölen kardeşin eşiyle evlenmeyi emreden örf ve adet kurallarının, insan onuruna aykırı olduğu açıktır.

Bu gibi kuralların, sırf örf ve adet kuralı oldukları için hukuk düzeni tarafından hoşgörüyle karşılanması mümkün değildir. Bilakis, modern hukuk düzeni, bu türden gelenek kurallarıyla mücadele edecek ve bu kuralların toplumsal etkisini kırmayı amaç edinecektir.

Sıra Sizde 4

Pozitif hukuk, devletin yetkili organlarınca çıkarılan ve somut olarak yürürlükte olan mevcut hukuk kurallarını ifade eder. Buna karşılık, doğal (tabiî) hukuk ise, devletin (pozitif) hukukunun üstünde yer alan ve ona önceliği olan bir dizi evrensel ilkelerin bulunduğunu savunan bir hukuk yaklaşımı olarak görülebilir. Doğal hukuk yaklaşımı, olan hukukun (pozitif hukukun), olması gereken hukuka (doğal hukuka) uygun olması gerektiğini, olan hukukun olması gereken hukuka aykırı olduğu durumlarda yasal görünümünü korusa bile meşru olamayacağını savunur. Adalet, özgürlük, eşitlik gibi kavramlar, hep olması gerekeni, ideali ifade ettiğinden, pozitif hukuku aşan ve pozitif hukuka üstün sayılan ilkelere denk düşer ve tarihsel olarak da doğal hukuk yaklaşımını benimseyen geleneğin işlediği temalara karşılık gelir.

Yararlanılan Kaynaklar

Ağaoğulları, Mehmet Ali ve Köker, Levent (2001). İmparatorluktan Tanrı Devletine.

Dördüncü Basım. Ankara: İmge Kitabevi Yayınları.

Anayurt, Ömer (2011). Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları. On birinci Basım.

Ankara: Seçkin Yayıncılık.

Aydın, Ufuk (2011). Temel Hukuk Dersleri.

Dördüncü Basım. Eskişehir: Nisan Kitabevi.

Ben-Amittay, Jacob (1983). Siyasal Düşünceler Tarihi. Çev.: Mehmet Ali Kılıçbay ve Levent Köker. Ankara: Savaş Yayınları.

Gözler, Kemal (2009). Hukukun Temel Kavramları. Altıncı Basım. Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım.

Güriz, Adnan (1992). Hukuk Felsefesi. Üçüncü Basım. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.

Güriz, Adnan (1996). Hukuk Başlangıcı. Beşinci Basım. Ankara: Siyasal Kitabevi.

Hirş, Ernest (1997). Hukuk Kavramı. Çağdaş Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı İncelemeleri. (Hayrettin Ökçesiz (Ed.)). İstanbul:

Alkım Yayınevi, ss. 169-181.

Hobbes, Thomas (2005 [1651]). Leviathan veya Bir Din ve Dünya Devletinin İçeriği Biçimi ve Kudreti. Çev.: Semih Lim. Beşinci Basım.

İstanbul: Yapı Kredi Yayınları.

Rousseau, Jean Jacques (1998 [1754]). İnsanlar Arasındaki Eşitsizliğin Kaynağı. Çev.: Rasih Nuri İleri. Altıncı Basım. İstanbul: Say Yayınları.

Sancar, Mithat (2000). “Devlet Aklı”

Kıskacında Hukuk Devleti. İkinci Basım.

İstanbul: İletişim Yayınları.

Sarıca, Murat (1999). 100 Soruda Siyasî Düşünce Tarihi. İstanbul: Gerçek Yayınevi.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü.

<http://tdkterim.gov.tr/bts/> (25.12.2011).

       

(19)

     

   

(20)

   

        Amaçlarımız

Bu üniteyi tamamladıktan sonra;

Yaptırım kavramını açıklayabilecek, Yaptırımın işlevini belirleyebilecek,

Yaptırımın tarihsel gelişimini tespit edebilecek, Yaptırım türlerini açıklayabilecek,

bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.

Anahtar Kavramlar

Yaptırım kavramı Yaptırımsız hukuk kuralı Ödüle dayalı yaptırım Yaptırımın işlevi

Ceza

Tazminat Hükümsüzlük Cebri icra

Modern devlette yaptırım Şiddet tekeli

İçindekiler

 Giriş

 Yaptırım Kavramı

 Yaptırımsız Bir Hukuk Kuralı ve Ödülün Yaptırım Olup Olamayacağı Sorunu

 Yaptırımın İşlevi

 Yaptırımın İşlevini Yerine Getirmesine Etki Eden Nedenler

 Yaptırımın Tarihsel Gelişimi

 Yaptırım Türleri

2

 

(21)

17

GİRİŞ

Toplumsal hayatı düzenleyen çeşitli sosyal düzen kuralları vardır. Din kuralları, ahlak kuralları, örf-adet kuralları, görgü kuralları ve hukuk kuralları bunların en önemlileridir. Hukuk kurallarını diğer sosyal düzen kurallarından ayıran en önemli özellik ise, bu kuralların yaptırımı bakımından ortaya çıkar. Diğer sosyal düzen kurallarının kendilerine has bir takım yaptırımları olsa da, hukuk kurallarının yaptırımı diğerlerinden farklı olarak kamusal, devlet yaptırımı olarak karşımıza çıkar.

Hukuk kurallarının yaptırımını diğer sosyal düzen kurallarının yaptırımından ayıran en önemli özellik nedir?

Devletler, tarih boyunca toplum içerisinde düzeni sağlamak ve bu şekilde halkın kendisine tabiyetini devam ettirebilmek için hukuk sistemleri oluşturmuşlardır. Nitekim toplumsal düzene ve toplum içerisinde adaleti sağlayacak bir kuruma duyulan ihtiyaç devletin en temel ortaya çıkış nedenlerinden birisidir. Bu bağlamda her Devlet, bu ortaya çıkış nedeninin gereği olarak bir hukuk sistemine ihtiyaç duyar. Her hukuk sisteminin en önemli ayaklarından birisini ise yaptırım sistemi oluşturur.

Hukukun etkinliği ve hukuk kurallarının uygulanabilirliği, büyük oranda bu kuralların ihlal edilmesi halinde devletçe uygulanacak yaptırımlara bağlıdır. Bu bağlamda hukukun hizmet ettiği toplumsal düzenin sağlanması amacı, ancak bireylerin hukuk kurallarına uygun davranmalarıyla gerçekleştirilebilir.

Bireyleri hukuka uygun davranmaya yönelten en etkili araç ise kuralların ihlali halinde öngörülen yaptırımlardır. Gerçekten de devlet yaptırımı olmaksızın hukuk kurallarının işlevselliğinden bahsetmek zordur. Yaptırıma bağlanmamış bir hukuk kuralının ihlali giderek artar ve bir süre sonra varlığı bile tartışılır hale gelir.

Her ne kadar toplumsal düzenin herhangi bir kural ve yaptırım sistemi olmaksızın da sağlanabileceği yönünde bazı ütopik düşünce yapıları olsa da; bunlar bugünün hukuk dünyasında çok etkin değillerdir.

Kuralların olmadığı, kurallara ve yaptırımlara ihtiyaç duyulmaksın toplumsal yaşamın mümkün olduğu bir dünyanın olabilirliği, kulağa çok hoş gelmekle birlikte; gerçek dünyanın gereklilikleri karşısında güzel bir retorik olmaktan öteye geçememektedir. Nitekim bugüne kadar, hukuku ve dolayısıyla yaptırım sistemi olmaksızın bir düzen ve güvenlik içerisinde yaşamayı başaran orta ölçekli bir toplum örneği bile görülmemiştir.

Bununla birlikte şu hususu da ayrıca belirtmek gerekir ki; hukuk kurallarının bağlanmış olduğu yaptırımlar, bireylerin hukuka uygun davranmalarını sağlamada en önemli etken olmakla birlikte tek etken değildir. Örneğin bireyin içinde bulunduğu toplumun gelişmişlik düzeyi ve bireyi hukuka aykırı davranmaktan alıkoyan ahlaki değerler de toplumda hukuka uygun davranılmasını sağlayan diğer önemli etkenlerdendir.

Bu bağlamda toplumsal hayatın devam ettirilebilirliği bakımından büyük önem arzeden yaptırım kavramı ve türleri bu ünitede ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

Hukuk Kurallarının

Yaptırımı

(22)

YAPTIRIM KAVRAMI

Hukuki anlamda yaptırım, bir hukuk kuralının ihlali halinde, ihlalde bulunan kişiye uygulanacak kamusal zorlamayı ifade eder. Roma hukukunda bu kavramın karşılığı olarak “sanctio” kelimesi kullanılmıştır.

Yaptırım, kelime anlamı olarak ise “bir şeyi zorla yerine getirme, zorla yaptırma” şeklinde bir içeriğe sahiptir. Bu nedenle hukuk kurallarının ihlali halinde “zorla yaptırmama” şeklinde ortaya çıkan kamusal zorlamaların yaptırım kavramı ile karşılanamayacağını düşünen bazı yazarlar, bu kavram yerine, hem zorla yaptırmayı hem de yaptırmamayı içeren “müeyyide” kavramının kullanılmasının daha uygun olacağı kanaatindedirler. Nitekim hukuk yaptırımları çoğu kez yaptırmama şeklinde de ortaya çıkabilmektedir. Örneğin cebri icra muhataba bir şeyi zorla yaptırma şeklinde ortaya çıkarken, hapis cezası hareket serbestisini kısıtlamak ve özgürce hareket ettirmemek bakımından zorla yaptırmama şeklinde ortaya çıkmaktadır. Filolojik anlamda yaptırım kelimesine getirilen bu eleştiriler yerinde olmakla birlikte, günümüz hukuki kullanımında yaptırım kavramı, her iki ihtimali de içeren bir anlama kavuşmuştur. Ayrıca pozitif hukuk metinlerinde, hukuk kurallarının ihlali halinde, hem yaptırma hem de yapmaktan alıkoyma şeklinde öngörülen zorlamalar “yaptırım” kelimesi ile ifade edilmektedir. Bu nedenle biz de kavramın kavuştuğu anlam ve kanunkoyucunun kullanımını dikkate alarak, hukuk kurallarının ihlali halinde, ihlali gerçekleştirene uygulanan zorlamayı ifade etmek için “yaptırım” terimini kullanmayı uygun buluyoruz.

Yaptırım her şeyden önce bir devlet zorlamasıdır. Ancak bu zorlamayı diğer zorlamalardan ayıran en önemli husus, bu zorlamanın hukuk kurallarının ihlali halinde devlet tarafından yapılıyor olmasıdır.

Burada dikkati, çeken iki nokta vardır: Birincisi zorlama hukuk kuralının ihlaline yöneliktir; ikincisi ise zorlama devlet tarafından gerçekleştirilir. Dolayısıyla hukuk kuralının ihlali halinde bundan zarar gören kişinin yaptığı zorlama, hukuki bir yaptırım olarak nitelendirilemez.

Bu noktada toplum içinde organize olmuş bir çetenin yaptığı zorlama ile devletin zorlaması arasında nasıl bir fark olduğu sorusu akla gelebilir. Gerçekten çete de kendisine belirli aralıklarla haraç verilmesine dair kurallar koymakta; haraç vermeyenleri, birbaşka deyişle koyduğu kurallara uymayanları da cebir kullanarak kurallara uymaya zorlamaktadır. Öyleyse çetenin, kendisine vergi vermeyenlere veya diğer koyduğu kurallara uymayanlara yaptırım uygulayan devletten ne tür bir farkı vardır? Bu fark, devlet zorlamasının büyüklüğünde, sürekliliğinde ve uygulama alanında saklıdır. Nitekim devletin zorlamasının büyüklüğü çeteninkinden çok daha fazladır. Eninde sonunda muktedir bir devletin zorlaması çetenin zorlamasına galip gelir. Eğer sürekli olarak çetenin zorlaması devletin zorlamasına üstünse; bu durum aslında çete denilenin devlet, devletin de çete olduğunun bir göstergesidir. Ancak bu anlatımımızdan, çetenin zorlama araçlarının devletinkiler karşısında birkaç kez üstünlük sağlamasının çeteyi devlet yapacağı gibi bir anlam çıkartılmamalıdır. Nitekim bu üstünlüğün süreklilik arzetmesi de gereklidir.

Geçici ve rastlantısal üstünlükler çeteyi devlet yapmaz. Ayrıca devletin zorlaması ülke genelinde geçerlidir ve sonuç doğurur. Oysa bir çetenin zorlaması sadece kısa bir zaman aralığında ve belirli bir bölgede etki gösterir.

İçinde bulunduğumuz modern dönem devletlerinin en önemli özellikleri ve egemenlik göstergeleri, toplumda yaptırım uygulama yetkisini de bünyesinde barındıran şiddet tekelini ellerinde bulundurmalarıdır. Nitekim modern devlet, rasyonel bir toplum oluşturmak ve toplumu bu yönde kanalize etmek için değişik toplumsal araçları kullanır. Hukuk kuralı koyup ihlali halinde yaptırım uygulamak da bu araçların en önemlilerindendir. Örneğin toplumdaki bireylerin belirli davranışları yapmasına engel olmak isteyen devlet, bu davranışları yasaklayıp yaptırıma bağlamak suretiyle toplumdaki bireyleri söz konusu davranışlardan uzaklaşmaya yönlendirebilir. Böylelikle de toplum içerisinde yasakladığı davranışın gerçekleştirilme oranını minimum düzeye indirgeyebilir. İşte böylesine önemli bir toplumsal yönlendirme aracını kimseyle paylaşmak istemeyen modern devletler, yaptırım uygulama yetkisini de kapsamına alan şiddet tekelini sıkı sıkıya ellerinde tutma eğilimindedirler. Bir başka deyişle hukuk kuralının ihlal edilmesi halinde hiçbir modern devlet, yaptırım uygulama yetkisini, kural olarak ne bu ihlalden zarar görenle ne de bir başkasıyla paylaşır. Modern dönemde, hukuk kurallarının ihlali halinde yaptırım uygulama yetkisi yalnızca devlete aittir.

(23)

19

Modern devlet neden yaptırım uygulama tekelini elinde tutar?

Modern devletin rasyonel bir toplum oluşturma amacı konusunda eleştirel bir bakış için bkz. Zygmunt Bauman, Modernlik ve Müphemlik, (Çev. İsmail Türkmen) Ayrıntı Yayınları, İstanbul 2003, s.24 vd.

Devlet yaptırımına bağlanmış kurallar bütünü olarak hukuk, kamusal otoritenin sağlanması ve devamlılığı için de hayati önem taşımaktadır. Eğer yaptırımlar bütünü, devletin hukuk sisteminden çıkarılırsa, hukuk kurallarının ihlali her geçen gün daha da artacak ve bir süre sonra uygulanan hukuk diye bir şey kalmayacaktır. Hukuku uygulanamayan, etkinliğini kaybetmiş bir devlet ise halkının kendisine tabiyetini ve kamusal düzenin devamını sağlayamayacağından, zamanla toplum üzerindeki tüm otoritesini kaybedecek ve kısa zamanda yok olmaya yüz tutacaktır.

YAPTIRIMSIZ BİR HUKUK KURALI VE ÖDÜLÜN YAPTIRIM OLUP OLAMAYACAĞI SORUNU

Hukuk kurallarına etkinlik sağlayan en önemli unsurun kuralların ihlali halinde öngörülen yaptırımlar olduğunu söylemiştik. Bu noktada literatürde yaptırım kavramına ilişkin olarak yaşanan iki önemli tartışmayı da burada ayrıca ele almayı uygun bulduk. Bunlardan ilki yaptırımsız bir hukuk kuralının olup olamayacağına ilişkindir. Bir görüşe göre, her hukuk kuralı emredicidir ve emre uygun davranmayanlar için bir yaptırım öngörür. Bu bağlamda yaptırıma bağlanmamış hukuk kuralı olamaz. Bu görüşte, eğer bir kural devlet yaptırımına bağlanmamışsa ona hukuk kuralı demenin de bir anlamı yoktur. Dolayısıyla bu tür özellikler gösteren kurallar hukuken anlamsızdır. Aksi görüş ise genel olarak hukuk kuralarının yaptırımı olsa da; bazen yaptırımsız hukuk kurallarının da olabileceğini söyler. Bu görüşe göre yaptırım her bir hukuk kuralı için söz konusu olmayabilir; ancak hukuk düzeninin geneli bakımından söz konusu olan vazgeçilmez bir özelliktir. Biz de bu ikinci görüşe uygun bir kanaat taşımaktayız. Gerçekten de yaptırıma bağlanmamış bir takım kurallar olabilir. Özellikle tanımlayıcı hukuk kuralları bunlara en güzel örnektir. Ancak bu durum hukuk düzeninde bulunan kuralların genelinin yaptırıma bağlanmış olduğu gerçeğini değiştirmez. Kuralkoyucu bazen hukuki kavram ve kurumları tanımlayıp çerçevesini belirleme ihtiyacıyla hukuk düzeni içerisinde tanımlayıcı kurallar öngörebilir. Örneğin TCK’nın 6. maddesinde kamu görevlisi, gece vakti, vb. birçok kavramın tanımı yapılmıştır. Benzer şekilde CMK’nın 2.

maddesinde de soruşturma, kovuşturma, şüpheli ve sanık gibi muhakeme hukuku kavramlarına ilişkin tanımlamalara yer verilmiştir. Bu düzenlemeler herhangi bir emir ve buna bağlı olarak yaptırım içermemektedirler. Sadece belirli hukuki kavramları tanımlamaktadırlar. Bu kavramların içeriğinin belirlenmesi, yaptırıma bağlanmış diğer kuralların uygulanması bakımından önem arzeder; ancak bunların kendi başlarına tabi oldukları yaptırımlar söz konusu değildir. Bu bağlamda TCK’nın 6.

maddesinde tanımlanan kavramlardan olan kamu görevlisine ilişkin düzenleme yaptırıma bağlı değildir.

Ancak bu düzenleme zimmet, rüşvet, irtikap gibi yaptırıma bağlanmış suçların faili olabilecek kimselerin kapsamının belirlenmesi bakımından son derece önemli bir düzenlemedir. Bununla birlikte doğrudan yaptırımı bulunmayan bir hukuk kuralının doğrudan yaptırıma tabi olan başka kuralların uygulanma alanının belirlenmesinde etkili olması, söz konusu hukuk kuralının yaptırıma tabi olduğunu göstermez.

Doğrudan yaptırıma tabi olmayan hukuk kuralı neticede yaptırımsız bir hukuk kuralıdır. Bu nedenle bizim kanaatimiz hukuk kurallarının kural olarak yaptırıma tabi olduğu; ancak istisnaen de yaptırımsız kuralların bulunabileceği yönündedir.

Yaptırım konusunda üzerinde tartışma olan bir diğer konu da ödülün bir yaptırım olup olmayacağına ilişkindir. Azınlıkta olmakla birlikte bazı yazarlar ödüle dayalı bir yaptırım sisteminin de olabileceğini ve bireylerin kurallara uymasının ödülle sağlanabileceğini savunurlar. Hatta bu yazarlardan bazıları ödüle dayalı yaptırımların, zorlama ve hoşnutsuz etmeye dayalı yaptırımlardan daha da etkili olacaklarını ileri sürmektedirler. Kanaatimizce tamamen ödüle dayalı bir yaptırım sistemi söz konusu olamaz. Ancak hukuk politikası bakımından bazen hukuk kurallarının ihlali halinde ödül olarak da algılanabilecek yaptırımlara yer verilmesi mümkündür. Bununla birlikte bu uygulamanın yaptırıma muhatap olan kişi

Referanslar

Benzer Belgeler

 Günümüzde kullanılan Kanun Gücünde Kararname çıkarma yetkisi TBMM tarafından bir yasa ile Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun gücünde kararname çıkarma

 Ceza: Hukuk kurallarının etkinliğini sağlamak amacı ile kurallara uyulmaması halinde uygulanan yaptırımı ifade eder.. Bu konuda farlı

 Yargıcın Hukuk Yaratması Yolu: Örneksemeden yararlanılarak boşluk doldurmanın mümkün olmadığı durumlarda yargıç, kendi koyacağı kural ile boşluğu doldurur..

 Cezada kanunilik ilkesi: Kanunun suç saydığı eylemlere ancak kanunda yazılı ceza verilebilir.Bir eylem için yasada ceza verilmemiş ise o eylem suç olarak

• Örnekseme (kıyas) Yolu: Benzer bir sorun için konmuş olan hukuk kuralında yararlanılarak yasada bulunan boşluğun giderilmesidir.. Örneğin, Soyadı Kanununa göre “iğrenç

Devlete önemli ölçüde mali yük getiren ve çeşitli dinamiklerin de etkisiyle 1970’lerin sonu itibariyle çıkmaza giren sosyal devlet anlayışı bir dönüşüm sürecine

Tanım 1.1.3  boş olmayan bir küme, U da  nın bazı alt kümelerinden oluşan bir sınıf olsun.. Tanımdan da anlaşılacağı gibi her   cebir aynı zamanda bir

• Hukukta yaptırım ise, hukuk kurallarının kişilere yüklediği yükümlülükleri kişilerin yerine getirmemeleri üzerine, onların bunları yerine getirmeleri için kamu