Terörizme Karşı Acil Durum Önlemleri
Olarak Nörohukuk
Çalışmalarında Beyin Görüntüleme
G a z i Ü n i v e r s i t e s i T ı p F a k ü l t e s i N ö r o b i l i m , G e n e t i k v e M e d i k a l T e k n o l o j i T o p l u l u ğ u E m n i y e t M a h a l l e s i , G a z e t e c i
Y a z a r M u a m m e r Y a ş a r B o s t a n c ı C d , 0 6 5 6 0 Y e n i m a h a l l e / A n k a r a
1 / 2 2 / 2 0 1 8
ÇEVİREN: HASAN ALPTEKİN TOPRAK
Nörobilim alanında, sinir sisteminin nasıl çalıştığını ve nörohukuk üzerinde etkisini nasıl sağladığını anlamak için bize hızlı ve sağlam katalizörler sağlayan büyük gelişmeler mevcuttur. Beyin üzerine çalışmalarında, nörohukuk alanındaki bilim insanları insan davranışlarını anlamaya çalışırlar. Bu makalede, ana deneysel nörolojik kazanımlar soruşturulmuş ve hukuktaki etkileri etkili bir biçimde analiz edilmiştir. Nörohukuk alanındaki insan haklarını ve acil durum teorisini(emergency theory) resmederken, yeni doğmuş disiplinlerarası bir çalışma alanı olarak, bu makale, haklı çıkarılmış terörizmin ortaya çıkışı
ölçümlerinde, beyin görüntüleme yöntemleri neticesinde elde edilen sonuçları yansıtmaktadır.
1 Terörizme Karşı Acil Durum Önlemleri Olarak Nörohukuk Çalışmalarında Beyin
Görüntüleme*
Çeviren: Hasan Alptekin Toprak**
Özet
Nörobilim alanında, sinir sisteminin nasıl çalıştığını ve nörohukuk üzerinde etkisini nasıl sağladığını anlamak için bize hızlı ve sağlam katalizörler sağlayan büyük gelişmeler mevcuttur. Beyin üzerine çalışmalarında, nörohukuk alanındaki bilim insanları insan davranışlarını anlamaya çalışırlar. Terörizm içerisindeki hükümet acil durumlara verilebilecek örnek olarak, genellikle terörizm şüphelilerinin beyinlerini görüntülemede planlarına, zihinlerine ve düşüncelerinin arkaplanı ile son ve muhtemel gelecek davranışlarına erişmede nörobilimin kazanımlarına inanır. Hükümetler, bu kamu güvenliği bağlamındaki bilişsel özgürlükten mahrumiyete neden olan nörobilimsel teknolojik ölçümleri haklı çıkartır. Acil durum teorisi temelinde, araştırmacılar hükümetlerin insan haklarından doğan ve bireylere karşı olan yükümlülüklerinden acil durumlar sırasında bu haklarda kısıtlamaya giderek sapabileceklerini tartışmaktadırlar. Bu makalede, ana deneysel nörolojik kazanımlar soruşturulmuş ve hukuktaki etkileri etkili bir biçimde analiz edilmiştir. Nörohukuk alanındaki insan haklarını ve acil durum teorisini(emergency theory) resmederken, yeni doğmuş disiplinlerarası bir çalışma alanı olarak, bu makale, haklı çıkarılmış terörizmin ortaya çıkışı ölçümlerinde, beyin görüntüleme yöntemleri neticesinde elde edilen sonuçları yansıtmaktadır.
Anahtar Kavramlar: Beyin tarama; Nörohukuk;Nörobilim;Haklarda kısıtlama; Acil durum teorisi; Mahremiyet Hakkı; Bilişssel Özgürlük Hakkı.
* Petoft A, et al. Controversial Brain Imaging as a Terrorism Emergency Measure in Neurolaw Discourse. Neurol Neurother 2017, 2(2): 000118.
** Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi (Mülkiye) Uluslararası İlişkiler bölümü lisans öğrencisi.
2 Giriş
Hukuk ve nörobilim arasındaki ilişki, beynin aralarında ortak karşılıklı bir bağ kurucu faktör olarak yer alması ile ve bu meşru olguya daha kapsamlı ve yaygın bir yaklaşım önermekle, nörohukuku disiplinlerarası bir alan olarak ehemmiyetli hale getirmiştir. Bütün bunlar, yasal süreçler için daha genel kanıtlar ve daha adil bir adalet sistemi ortaya koymuştur.
Günümüzde, pratikte birçok yasal içerik ihtiva eden nörobilimsel kanıtın yükselen oranlarda mahkemelerde delil olarak kullanıldığına şahitlik etmekteyiz. Nörohukukun, nörobilim alanında sinir sisteminin nasıl çalıştığını ve nörohukuk üzerinde etkisini nasıl sağladığını anlamak için bize hızlı ve sağlam katalizörler sağlayan büyük gelişmelerin bulunduğu post- modern arenada ortaya çıkışının üzerinden yaklaşık üç onyıl geçti. Nörohukuk hukuk ve beyin arasındaki ilişkiyi, nörobilimin bulgularını hesaba katmak suretiyle bilme girişimidir.
Nörobilimi hesaba katarak nörohukukçular insan davranışlarını anlamayı denemektedirler ve potansiyel o ki, yasal sürecin gelecekteki kalıplarını şekillendireceklerdir. Pratikte, medikal teknolojide kullanılan ana tarayıcı araçlar yardımıyla – radyoloji, psikiyatri, nöroloji ve klinik nöropsikoloji gibi - insan davranışı ve sinir sisteminin görüntülenmesi üzerine çalışmaktadırlar. Bu yeni görüntüleme teknikleriyle, bilim adamları beynin interaktif durumunu -zihnin gösterdiği objelerin davranışlarını anlama çabasını ya da şahısların muhtemel saklı davranışlarını- anlama azmi içerisine girdiler. İlk olarak, nöro-görüntüleme yolları beynin optik bir şemasını yarattı ve bunu içeren faktörler (manyetik değişimler, termal enerji, elektoral çıktı v.s.) birçok sinirsel bilgi verdi. Nörobilim, bazı saklı yüzlerini anlaşılabilir kılarak ve öznenin edimlerini duruşmadan önce ortaya çıkartarak , hukuk üzerinde çok büyük bir etkiye sahip oldu; bu Anayasa Mahkemesinin1 müebbet hapse mahkum edilmiş olan azınlık için beyin gelişimi araştırmalarına vurgu yaptığını açıklar niteliktedir.
Özellikle, bu gelişmiş nörobilimsel teknolojiler terörizm suçu işlediğine inanılan şüphelileri ihtiva eden davalar için mahkemeye çıkmasından önce faydalı olabilir. Nörobilimsel ve psikolojik uygulamalar ile şüphelinin beyinini test etme terörizm hakkında bazı etkili bilgilerin açığa çıkartılmasını sağlar. Bu bilgiler ayrıca yargının, şüphelinin suçluluk olasılığı
1 Makalede Supreme Court ibaresi kullanılmıştır. ABD'de bulunan bu mahkeme ABD'de federal devletin en yüksek yargı mercii olan mahkemedir. Türkiye'de ise Anayasa Mahkemesi, yasaların hukuka uygunluğunu şekil ve esas açısından denetleme yetkisi ile donatılmış olarak, kanun ile alakalı olarak yapılan başvurularda ilk derece mahkemesi olarak görevlendirilmiştir. (Çev. Not.)
3 ile alakalı olarak daha fazla farkındalık elde edecek biçimde yeteneğini genişletir ve potansiyel tehlikelerin önlenmesi ve gelecek potansiyel tehditlerin engellenmesi adına terörizmle ilgili birçok bilgi verir. Buna karşın, şüphelinin temel hakları, herhangi bir ölçüm yapıcı deney ile çatışırlar. Bir taraftan karşılıklı konumlanmış iki parça varken, bilişsel özgürlük hakkı -izin ilkesine dayanması nedeniyle- ve özel hayat-gizlilik- hakkı (privacy) – beyin ile ilgili bilgilerin özel mülke dahil olması nedeniyle- anayasa ile korunmaktadır. Diğer taraftan, terörizm bir acil durum olarak kamu güvenliğini ve kolektif önemli hakları tehdit etmektedir. Bunun üzerine, bu makale beyin görüntüleme üzerindeki bazı temel nörobilimsel kazanımları açıklamakta ve alandaki acil durum teorisini (emergency theory) bir yandan soruşturmaktadır. Açık bir yanıt bulmak için harcanan çabaların nedeni şu sorudur: Bu durum, terörizm şüphelisinin beynini, saklanan bağlantılı bilgileri açığa çıkartmak için nörobilimsel testlere tabi tutma iznini verir mi ?
Bir şüphelinin beyni üzerine medikal deneyler
İnsan davranışlarını araştıran nörobilim, hukukun ilk elden insan davranışlarını düzenlemekle ilgilenmesi gibi beyin üzerine araştırmaların ve belirli mental süreçlerin ışığını yansıtmıştır.
Fakat bazen benzer durumlarda benzer korelatif faktörler elde etmek konusunda yetersiz kalınmıştır. Bireylerin beyinlerinin görüntüleri arasındaki uç farklılıklara baktığımızda, belirleyici bir bilişsel mental fonksiyon özel olarak bulunmamaktadır. Buraya kadar, bu nörohukuka temelden bir meydan okumadır. Birilerini nöro-kanıtlara dayanarak, önceki suçları varsayım kabul edilerek mahkum etmek ya da gelecekte girişebileceği muhtemel şiddete atıfta bulunarak tutuklamak tartışmalı konumunu korumaktadır. Fakat bir yandan bu durum halihazırdaki yargısal prosedürü genişletirken, ana nörobilimsel kanıt olarak mahkemelerde gerçekten yüksek bir etkiye sahip olan beyin görüntüleme yargıçların kararlarına hizmet etmesi için sunulmaktadır. Aynı hususta, nöro-kriminoloji çalışmaları tarafından yapılanlar da dahil olmak üzere, yasal sorumluluk klasik yaklaşıma nazaran biraz mesafe alacaktır. Nöro-kriminolojistler beynin görüntüsünü gözeterek ve tanımlayarak suçlular ile olan ilişkisini (yani beynin görüntüsünün kanıt olabileceğini)2 kanıtlamaya çalışmaktadırlar. Bu konuda toplanmış birçok konuyu ihtiva eden nörobilimsel dökümanlar mevcuttur. Günümüzde, nöro-kriminolojistler sık sık suçlanan bir kriminal yükümlülük ile şüpheliye atfedilen suçluluk varsayımını tespit etmek için fMRI ile işbirliği içerisinde çalışmaktadırlar. Bu, şüphelinin buna mukabil hakettiği ceza miktarını ölçmek ya da
2 Çev. Not.
4 masumiyet karinelerini tespit etmek için kullanılır. Nöro-krimonolojistlerin ötesindeki fark edilebilir tartışma hür iradeye ve sorumluluğa odaklanır. Nörohukuk, böylece sorumluluğu ve yönelimselliği yoğun bir şekilde aydınlatabilmek için genişletilir. Nörohukuk bu uğurda büyük değişimlere neden olabilecek, gelecek jenerasyon için hukuk altında yer alan disiplinlerarası bir alandır. Klinik ve klinik olmayan testler temelinde nörobilimciler insan davranışlarını iki ana metodla teste tabi tutarlar: Nörolojik ve Psikolojik. Çıktıların alınmasıyla nörohukukçular ilgili yasal emirleri çıktıların sonuçları üzerine düşünülmesi için verirler. Beyinde ve nöronlardan sinir sistemi boyunca bilgi akışındaki kimyasal ve fiziksel süreç ilk metodu oluşturan olaylardır. Fakat ikinci metod, spesifik yasal durumu nesne edinerek bazı mental sonuçları elde edebilmek için temel olarak psikolojik şartlara odaklanır.
Bu metodlar medikal deneyler yoluyla şüphelinin beyninin bilgilerine erişmek için ileri sürülebilir, hatta acil durumlarda zorunlu bir yol olarak davanın daha yasal kanıtlar ile ele alınabilmesi için kesin deliller olarak ileri sürülebilir.
Psikolojik Test Metodu
Yaygın “Psikolojik Test Metodu (PTM)” nesnenin cevaplarını (geri dönüşlerini) soruşturma tekniğidir. Karmaşık bir teknikte, iki ayrı seçenek sağlanarak (evet ya da hayır cevapları) ya da çoktan seçmeli sorular ile -bunu “Sorgulamasal Değerlendirme Tekniği (QET)” olarak adlandırabiliriz- eşzamanlı prosedürü nesnenin özel tipik sonuçları ile psikoloji disiplinin (kendi kurallarını) karşılaştırır. Psikolojik teknik olarak, bu teknik çeşitli muhtemel fakat davada saklı olan bağlantılı olguları ortaya çıkartabilir ve davanın bazı taraflarını daha genel bir karar alma sürecine ulaşmak açısından netleştirebilir. Bunun da ötesinde, bu yöntem kriminal yanlış yönlendirmenin belirlenmesi (yalan söylendiğinin belirlenmesi gibi) ile terörizmle bağlantılı olup olmadığının belirlenmesi ve değerlendirilmesi için uygulanabilir.
Nörolojik İnceleme Metodu
Son çalışmalarda elde edilen keşiflere göre, yaygın bir şekilde fMRI'da ve EEG'de kullanılan
“Nörolojik İnceleme Metodu (NEM)” 'ndan yaygın olarak yararlanılmaktadır. Bu yöntemde, nörobilimciler beyin ve sinir sistemini medikal deneyler ve PTM'den daha nesnel olan yazılı sonuçları inceleyerek soruşturmaktadırlar. FMRI MRI ve teknolojinin kullanıldığı fonksiyonel beyin görüntüleme prosedürü üzerine bireyselci bir metodolojik beyin aktivitesi analizidir.
Fakat EEG yalnızca aktivitenin beyin görüntülenmesi yöntemi ile kaydı yerine dalgalar ile kaydedilmesine müteâlliktir. Nörobilimsel teknikler temelinde, geçen günlerde iki büyük
5 nöroyasal teknik ortaya çıktı: ilki, görüntüleme teknolojisine ve özel olarak fMRI'a uzanır noktasal davranışları beyin aktivitesi dereceleriyle ilişki kurarak görselleştirir. İkincisi, beyin dalgalarının analizi üzerine kuruludur ve “beyin parmakizi yazdırma” olarak kavramsallaştırılmıştır. Bunların bileşimleri -sınırlı bir başarıyla- mahkemelerde ileri sürülmek üzere kullanılmaya başlanmıştır. Bu iki teknikte yalanları belirlemede ya da vaka içerisinde not edilebilecek önemli bilgileri elde etmede yeterli kapasiteye sahiptir. Bazı araştırmacılar, fMRI'ın beyin görüntülemede en avantajlı metod olduğunu ileri sürmektedirler.
Bu metod nöroyasal süreçlerde geniş bir kullanım alanına sahiptir. Psikopatları, saldırganlık suçlarını v.b. inceleyerek yargısal süreçlere iyi hizmetlerde bulunur. FMRI yalan belirleme metodu şüphelinin beynin aktivitesinde farklı kalıplar oluşturan söylemlerini gözeterek- çalışma prensibine sahiptir. FMRI temelli yöntemler, metobolik aktivite düzeyini tanımlayan beyin görüntüleme tekniklerini kullanırlar ve özel aktivite kalıplarına yanlışın(yalanın v.s.) inşasının belirteçleri olarak işlev kazandırırlar. Ayrıca, beyin parmakizi alma özel beyin dalgaları kalıpları ile hafızanın geri getirilmesi işlevinin işbirliği temelinde kuruludur ve beyin parmakizi alma yöntemi (brain fingerprinting) doğru hafıza fonksiyonunun belirlenmesini sağlar. Yalan söylemi belirlemeye hizmet eden beyin dalgalarının belirlenmesine dayanan daha eski ve temel teknolojiye karşın bu yöntem yeni bir metoddur.
6 EEG kafa derisi üzerinde ölçülen elektrotların oluşturduğu nesnenin (hedef kişinin) beyin dalgalarının ve elektriksel aktivitenin kaydedilmesidir. Örneğin, Resim 1' de gösterildiği gibi EEG deneyi hareketin başlangıcından hareketin sonuna kadar olan bir hareket sürecini, hazırlık aşamasını (preparedness) ya da eyleme geçme isteği, arzusunu (karar verme) rapor etmektedir. Bir şekilde bu nesnenin planını, kararını ve eylemini ölçebilir. Buna rağmen, EEG beyin aktivitesinin mutlak lokasyonunu fMRI kadar kesin bir şekilde nokta atışı belirleyemez.
Ayrıca eğer hareketin sıkı etkileri beyin içerisinde uzun bir süredir yerleşmişse kesinlik yoktur. Bu sebeple, fMRI klinik incelemeler için EEG'ye nazaran daha çok izin verilen bir araçtır. Buna karşın EEG'den daha pahalı ve daha az portatiftir. Öteki taraftan, EEG'den sağlanan bilgiler bazı vakalarda güvenilir bir kaynak teşkil edebilir. Örneğin, Florida mahkemesinin niteliksel elektroensepholografik (elektroencepholographic) kanıtını hükme varmada kullanması gibi. Greely'nin aydınlatıcı vurgusunda belirtildiği gibi bu çerçevede en uygun fonksiyonlar şunlardır: yalan belirleme, eğilim belirleme, acı belirleme ve son olarak kriminal sorumluluk. Örneğin, beynin prefrontal lobundaki fMRI ölçümleri bireylerin ne zaman yalan söylediklerini tespit edebilmek için bir yol olabilir. Beynin kanıtlara cevap vermesi deneyi yalan (söylevin) ortaya çıktığını göstermenin bir yöntemidir. Bu metod, nesnenin sistematik ya da sistematik olmayan inançlarının içeriğini serebral (cerebral)'den verilen bilgiyi ve bunun içindeki sinirsel zedelenmeleri soruşturur. Resim 2 'de gösterildiği gibi, nesnenin (hedef şahsın) inançları ve kanıtlar sistematik değilse beyin aktivitesine kırmızı sembollerle gösterilen sınırlı alanlarda şahitlik ediyoruz ve yeşil alanlar sistematik olanları ihtiva ediyor.
7 Günümüzde fMRI nöro-davalarda en çok memnuniyet verici yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu şunu onaylamaktadır: nöro-kanıtların yargısal süreçlere davanın bir parçası olarak müdehalede bulunması, açılan davayı detayları mahkemede ileri sürerek desteklemekten fazlasıdır. Böylelikle yargı daha kendinden emin bir şekilde karar verebilir.
Örneğin 2010 yılında, ilk kez Dauber duruşması nörobilimsel kanıtlar temelinde ele alındı.
Özellikle fMRI yalan belirlemesi sonucu oluşan kanıtlar argümanların sentezlenmesinde kullanıldı.
Nörobilimsel teknolojiler suçlulularla başetme ya da şiddeti engelleme yolunda tehlikeli zihinlerin keşfedilebilmesi için uygulanabilecek bir yoldur. Buna rağmen, nörobilimsel test sonuçları kesin gerçekliği bize vermez fakat olgunun bir parçası olarak bilgiye, gerçekliğin keşfi yolunda liderlik ettiği de yadsınamaz. Bu şekilde elde edilen bilgiler ve bunun yanında diğer konuya ilişkin materyaller (bilgi, dökümanlar, kanıtlar v.b.) yargının yeteneğine dışarıdan bir duruşla yardımcıdırlar. Nörobilimin kullanılış biçimleri arasında, sorun oluşturan bir konu ise toplumun güvenliğini sağlamak adına terör şüphelisinin beyni üzerinde yapılan soruşturmalardır. Toplum güvenliği bu deney için haklı bir gerekçe teşkil etmekte midir ? Bu durum birçok farklı normu ihtiva eden çok boyutlu bir analize liderlik eder. Genel bir görüşe göre bu, nörohukukun genel bir faktör olarak belirdiği, insan hakları ve kamu hukuku alanına dahil olan bir mefhumdur. Bu bağlamda, bir taraftan gizlilik hakkı ve bilişsel özgürlük hakkı ile karşı karşıya gelmekteyiz. Diğer taraftan ise halk güvenliği (public security) karşımıza çıkmaktadır.
Beynin zorunlu olarak görüntülenmesi ve şüphelinin hakları: Sınırlama mı, ihlal mi ?
Herhangi bir ihlale karşı bireyin haklarının korunması meselesi çok kritik bir tartışmadır.
Daha özel olarak ise hükümeti iktidar tacizinden (aşırı güç devşirme) ve şüphelilere illegal yoldan zorbalıkla muamale etmekten alıkoymaktır. Böylece korkulan, hükümetin otoritesinin terör şüphelisinin beyni üzerine çalışmak için meşrulaştırılmasının böyle bir ölçümden ihlal (taciz) yoluyla yararlanılabilecek oluşudur. Fakat bir taraftan terörizm halk güvenliğini tehdit etmektedir ve öteki taraftan beyne içkin bilgiler çok üst düzey bir şekilde bağlantılı olguları ve gerçekleri keşfetmeyi sağlayacaklardır. Malum karşıtlığı mutabakata vardırma yolunda
“acil durum teorisi”(emergency theory) yüksek olasılıkla uygulanabilir bir niteliği haizdir.
Böyle bir teorinin var olması nedeniyle hükümet, acil durumlarda legal bir şekilde halkın güvenliğini sağlamak adına haklarda geçici olarak cezalandırıcı olmayan (non-punitively) bir kısıtlamaya gidebilir. Diğer bir deyişle, bu acil durumlarda gerekçe kazanır, hükümet halkın
8 güvenliğini sağlamak ve durumu kontrol altına almak için bazı yasal önlemler uygulayabilir.
Kısıtlamaya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 15. maddesinde değinilmiştir: “ Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme'de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.” Teorinin altında yatan varsayımların esaslarını açıklamak ve bunları alan içerisinde kavramsallaştırmak ile bu karşıtlık çözülebilecektir.
Olağanüstü Hâl (Emergency)
Genellikle, olağanüstü hal (acil durum) ulusun varlığının ciddi bir şekilde tehdit edildiği toplumsal bir kriz halidir. Onun çeşitli muhteviyatı, genel olarak, savaş, kargaşa, doğal afetler ve bazı kazalar ileri sürülerek açıklanır. 11 Eylül 2001 saldırısından sonra terörizm de bu içeriklerden birisi oldu. Burada acil bir durum olarak muhtemel terörizm varsayımı problemi kışkırtan bir düşünce olarak durmaktadır. Terörist eylemlerin gerçekleştirilmesi riski şüphelinin beyni üzerinde nörobilimsel testlere ve deneylere gerekçe teşkil eder mi ? Çok sayıdaki akademisyen toplumsal güvenlik nedeniyle kısıtlanmanın gerekli olduğu doğrultusunda bir konumu benimsemişlerdir. Aslında terörizm, durumu korkutucu ve toplumsal yaşam için tehlikeli bir hale getirir ve ulusun varlığı ile kolektif hakları tehlike içine koyar. Yani, terörizmin tehlike tiplerinden biri olduğu su götürmez ve yadsınamaz bir gerçektir.
Hükümetsel Yetki
Hükümetlerin (devletlerin), halkın güvenliğini ve çıkarlarını korumak için egemenlik yetkisini elinde tutmasından bu yana, yasal bir yolla hakları kısıtlamak için otoritesini zor yoluyla ileri süren yegane dışsal güç kaynağı devletlerdir. Böylece, deney ya hükümetsel bir örgüt ya da yetkilendirilmiş bir kurum tarafından yapılmalıdır. Temel hakların korunması zemininde, deneylere resmi olarak yetkinin sağlanması, ya hükümetsel bir otorite ya da mahkemeden alınan bir yargı kararı ile yetkilendirilmiş bir kişi tarafından yapılmalıdır.
Meşruiyet
Dyzenhaus'un vurguladığı üzere, güç tecavüzünü ve temel hakların ihlalini engellemek için haklarda kısıtlama, hukuk kurallarının yegane mümkün olan ışığıdır. Kısıtlamanın meşruluğu üç ana şartı kapsar: a) hukukun izni altında davranmak; b) meşru bir amaç temelinde hareket
9 etmek; c) bazı kısıtlamalar demokratik bir toplumun gerekleri olabilir. Roach'ın söylediği gibi, iki öze içkin element bu şartların hayata geçirilmesinde belirleyicidir. Şöyle ki : a) Olağanüstü hal meşruiyeti; b) mahkemelerin yetkilendirmesi. Öncekiler (sabık) ilk şartı ve diğerlerini koruyan son ikisini güçlendirir. Olağanüstü hâl (aciliyet) yasaması, otoritenin gücünü düzenleme ve yetkileri kontrol altına alma yoluyla, ya genel ya da daha özel kuralları içeren, resmi bir hukuk kuralı ya da bunu takip eden bir kod ile sistematik oluşturarak sınırlamanın (derogation) miktarını belirler. Bunun ötesinde, özellikle bu hususta hükümet önlemleri üzerindeki yargısal kontrol, hakların sağlam bir şekilde korunması için gereklidir.
Bu önlemler, şüphelinin beyni üzerinde ne yapılabileceğini bir şeffaflık oluşturarak aydınlığa kavuşturur. Buna rağmen, mahkemelerin icra ettikleri önemli rol yargı bağımsızlığına ve yasal düzen içerisinde, yargının hükümetin eylemleri üzerindeki otoriter kontrolüne bağlıdır.
Böylece, bu kontrolün yokluğunda, şüphelinin gizlilik hakkı ve bilişsel özgürlüğü kolayca ihlal edilebilir. Howbeit, Schmitt hükümetin olağanüstü hallerde (acil durumlarda) hakların kısıtlanmasında tam otoritesinin olduğuna vurgu yapar ve herhangi bir denetleme ya da ağır düzenlemenin bu görevi ciddi bir sorunun içine atacağına inanır. Bunu söylemesine karşın, bu düşüncenin durumu tiranizme yönlendirdiği görünmektedir. Bunun yanında, hukuk kuralları ayrım gözetmeme ve orantısallık ilkeleriyle inkar edilemez bir bağlantıya sahiptir.
Kısıtlamalar bir şekilde eşitlik ilkesi ile uyum içerisinde olmalıdır. Daha fazlası, şahsın sağlığı üzerinde etkiye sahip bulunan nörobilimsel deneylerin orantısallığı, herhangi bir zararlı önlemin güçlü bir şekilde yasaklandığı tıp hukuku içerisinde yer almaktadır. Konuyu açacak olursak eğer, bazı yazarlar dokunulamaz hakların altını çizerler ve bunlardan sağlık hakkını kısıtlanamaz haklardan sayarlar. Buna karşın diğerleri, bütün hakların sınırlanabileceğine ve sınırlanamaz hak kavramının teoride kalmış bir efsane olduğuna inanırlar. Yani bütün haklar kısıtlanbilecek şekilde ayarlanır ve acil durum bireysel ve kollektif hakların karşı karşıya geldiği bir tür durumdur. Hatta Dershowitz, terörizm şüphelilerine insan hayatı ve kamu güvenliği nedeniyle işkence yapılmasına izin verilebileceği düşüncesini çok büyük ve önemli bir soru işareti bırakacak şekilde ileri sürer. Neyse ki, insanın şerefini payelendirmek için, bu düşünce uluslararası yasal belgelerde kabul görmemektedir. Örneğin, AİHS 15. maddesi ile şu haklarda hiçbir kısıtlamanın yapılamaması gerektiğini salık verir: “yaşam hakkı “(savaş hukukuna uygun olarak meydana gelmiş olan ölümler hariç), “işkence etme yasağı”, “kölelik ve angarya yasağı” ve “kanunsuz ceza verilmesinin yasaklanması (nullum crimen sine lege) (kanunilik ilkesi)”.
Geçici Olma (Temporarily)
10 Yukarıda bahsedilenlere ek olarak, bahsi geçen orantısallık istisnai şartlar dolayısıyla geçici bir sınırlamanın altını çizmektedir. Bu bağlamda, şüphelinin beyni üzerinde gerçekleştirilecek nörobilimsel deneyler zamansal ve eylemsel olarak sınırlandırılmıştır. Daha açık bir ifade ile şüpheli yalnızca acil durum ortaya çıktığında deney içerisine alınabilir ve çözümün geliştirilmesiyle birlikte bu önlemler doğruca durdurulmak zorundadır. Bunun ötesinde, önlemler uygulanan bölgenin gerekleri ve acil durum düzeyi ile orantısallık ilişkisine sahip olmalıdır. Aksi halde, hukukun karşıt bir şekilde istisna teşkil edecek durumlar prensip haline gelebilir.
Cezalandırıcı Olmama
Bilişsel özgürlük ve gizlilik hakları (insan beyninde depolanmış, ona içkin bilgiler ve veriler), bu hakların sahibi olan şüphelinin ilkesel olarak neden olmadığı acil durumlar neticesinde sınırlanır. Bu durumun bir sorunsalı olarak, sınırlayıcı önlemler, adil bir yargılama sonucu suçluluğu kanıtlanmadan önce gerçekleştirilen yalnızca birer önalıcı tedbirdirler. Buna göre, sınırlama, AİHS'nin 7. maddesinde belirtildiği üzere, şüphelinin cezanlandırıldığı önlemleri içeren mahkumiyetten kesinlikle farklıdır.
Kamu güvenliğini koruma
Kamu güvenliği, hakların kaldırılmasını da içerecek şekilde hakların sınırlandırılmasına geçerli bir gerekçe inşa eden bir element olarak, kamu çıkarlarının en önemli bileşenlerinden birisidir. Aslında, bir terörizm şüphelisi, gerçeğin aydınlatılması amacıyla, çok önemli haklara mümkün olduğu kadarıyla saygı çerçevesinde (kamu güvenliğinin sağlanması hakkı), yasal olarak teste tabi tutulabilir. Gerçi, burada problem “kamu güvenliği” teriminin kavramsal sınırlarının belirsizliğidir. Bu sebeple yargısal nezaret üzerine birçok kere vurgu yapılmıştır.
Bundan da ziyadesi, eğer diğer görüş üzerindeki sorunsala bakacak olursak, bilişsel özgürlüğün sınırlanması başlıbaşına bir ihlal değildir fakat insan hakları üzerinde etkili bir eylem alanını haizdir. Bu bağlamda, hükümetler ya şüphelinin masumiyetini kanıtlayarak ya da teröristle ilgili olguları aydınlatarak, ki bu aynı zamanda adaleti güçlendirir ve gelecekte gerçekleşebilecek muhtemel saldırıları engeller, gerçekleri açığa çıkarma sırasında geçici olarak bilişsel özgürlükle alâkalı kişisel haklara olan bağlılığından sapabilir. Bu süreç böylece bir suç işlediğinden şüphelenilen bir zanlının rutin soruşturulma süreci gibi işletilebilir.
Burada enstrümentalist (araçsalcı) argümantasyon hiçbir şey değer ifade etmez: Hak, başlıbaşına kendinde bir amaç değildir. Zaten bu bir araç olarak adaleti gerçekleştirmeyi amaç
11 edinmiştir. Bundan dolayı, sistemsizlik sırasında, karşı hak adaletle uyumlu olan başka bir hak tarafından dengeye getirilir.
Sonuç
Nörohukukçular her türlü veriyi nörobilimin tekniklerini kullanarak şüphelinin beyninden elde etmeye girişirler. Bu ise yapılan testlerin sonucunda elde edilen bulgular ile avantajlı konuma geçmeye uzanır. Bu, esasen hukuk açısından daha önce gözetilmemiş fakat nörobilimin ilerleyişinin etkili olduğu, saklı gerçekleri keşfetmek adına şüphelinin zihninin bir tasviridir. PTM ve NEM' in dahil olduğu medikal tekniklerle bu tip bir zihin okuma, her farklı vakada bazı belirleyici olguları aydınlatmak adına, etkili bir post-modern, yasal yöntem olarak görülebilir. Böylece yargının yeteneğini, şüpheli kriminal sorumluluğunu daha çok gerçekleştirebilmesi için artırır. Bundan dolayı, yöntem, kamu güvenliğinin ciddi bir tehdit altında bulunduğu terörizm davaları açısından seçkin bir metoddur. Buna rağmen, şüphelinin gizlilik ve bilişsel özgürlük hakları koruma altındadır. Fakat terörizm şüphelisi biri, mümkün olduğu kadarıyla vazgeçilemez haklara saygı gösterilmesi kaydıyla, gerçekleri açığa çıkartmak adına yasal olarak teste alınabilir (Kamu güvenliği hakkı). Gerçeğin bir parçası olarak, bir taraftan her zaman, acil durumlar hakların sınırlanması için ikna edici bir nedendir.
Buna rağmen, zararlı eylemler, güç tecavüzü, şüphelinin haklarının ihlali gibi geçerli olmayan zorlayıcı şartların bulunduğu düşünülmelidir. Bu şartlar, “mahkeme kararı ile izin verilen deneylerin resmi olarak yetkilendirilmesinden”, “acil durum kanunları tarafından belirlenen meşruluğun sağlanması sırasında hukuk kurallarına bağlılıktan, ayrım gözetmeme ve orantısallık ilkesinden, hükümetin bütün önlemleri üzerinde yargının denetiminden” ve “ cezalandırıcı olmama ile geçici ihlalden” oluşmaktadır. Bütün nörobilimsel teknikler ve bu şartların herbiri bu kapsamda detaylı bir araştırma yapmaya davet eder. Böylece bu sorunsala değinirken saygıdeğer araştırmacılar şiddetle önerilmektedir.
12 KAYNAKÇA
1. Petoft Arian (2015) Neurolaw: A brief introduction. Iran J Neurol 14(1): 53-58.
2. Petoft Arian, Momeni-Rad, Ahmed (2015) Toward Human Behavior Sciences from the Perspective of Neurolaw. International Journal of Public Mental Health and Neurosciences 2(2): 29-33.
3. Wolf M (2008) Neurolaw: The big Question. The American Journal of Bioethics 8(1): 21- 22.
4. Shen Francis X (2010) The Law and Neuroscience Bibliography: Navigating the Emerging Field of Neurolaw. International Journal of Legal Information 38(3): 352-361.
5. David L Faigman, Owen D Jones, Anthony D Wagner, Marcus E Raichle (2013) Neuroscientists in court. Nature Reviews Neuroscience 14: 730-736.
6. Pardo Michael S, Patterson Dennis (2013) Brains and Law: The Conceptual Foundations of Law and Neuroscience. Oxford University Press.
7. Bigler ED (1991) Neuropsychological assessment, neuroimaging, and clinical neuropsychology: A synthesis. Archives of Clinical Neuropsychology 6(1): 113-132.
8. Baskin JH, Edersheim JG, Price BH (2007) Is a picture worth a thousand words?
Neuroimaging in the courtroom.American Journal of Law& Medicine 33(2- 3): 239-269.
9. Graham v Florida (2010) 560 US 48.
10. Poldrack RA (2010) Mapping Mental Function to Brain Structure: How Can Cognitive Neuroimaging Succeed?. Perspect on PsycholSci 5(5): 753-761.
11. Mohr PNC, Nagel IE (2009) Variability in brain activity as an individual difference measure in neuroscience. The Journal of Neuroscience 30(23): 7755-7757.
12. Krueger F, Hoffman M, Walter H, Grafman J (2014) An fMRI investigation of the effects of belief in free will on third-party punishment. Soc Cogn Affect Neurosci 9 (8): 1143-1149
13. Pickersgill M (2011) Connecting neuroscience and law: anticipatory discourse and the role of sociotechnical imaginaries. New Genetics and Society 30(1): 27-40.
13 14. Brigard Felipe De, Mandelbaum Eric, Ripley David (2009) Responsibility and the Brain Sciences. Ethic Theory Moral Prac 12(5): 511-524.
15. Jianqing LIU (2014) A Review of Applied Techniques of the Detection of Criminal Deceit. Canadian Social Science 10(6): 24-28.
16. Taylor Dalia B (2014) Communicating with vegetative state patients: the role of neuroimaging in American disability law. Stanford Law Rev 66(6): 1455-1457.
17. Eastman Nigel, Campbell Colin (2006) Neuroscience and legal determination of criminal responsibility. Nature Reviews Neuroscience (7): 311-318.
18. Phillips H (2004) Private Thoughts, and public property: brain imaging can already see so deep into our private lives that we need to think long and hard about who has access to our personal secret. New Scientist 183 (2458): 38-41.
19. Archie A (2006) Functional magnetic resonance imaging lie detection: Is a “brainstorm”
heading toward the “gatekeeper”?. Houston Journal of Health Law and Policy (7): 1-31.
20. Valanciene, Dovile (2013) Neurolaw: is the dialogue between neuroscience and law inevitable? Education and Physical Training (89): 73-79.
21. Frederiksen Soren (2011) Brain fingerprint or lie detector: Does Canada's polygraph jurisprudence apply to emerging forensic neuroscience technologies? Information &
Communications Technology Law 20(2): 115-132.
22. Pockett Susan (2007) The Concept of Free Will: Philosophy, Neuroscience and the Law.
Behavioral Sciences & the Law 25 (2): 281-293.
23. Markand Omkar N (2003) Pearls, Perils, and Pitfalls in the Use of the Electroencephalogram. Semin Neurol 23(1): 7-46.
24. State V Nelson (2010) 11th Fl Cir. Ct F05-846.
25. Greely Henry T (2015) Neuroscience, Mindreading, and the Courts: The Example of Pain, Journal of Health care law & policy 18(2): 171-205.
26. Owen D Jones, Rene Marois, Martha J Farah, Henry T Greely (2013) Law and Neuroscience. The Journal of Neuroscience 33(45): 17624-17630.
27. Henry T Greely (2013) Some First Steps Toward Responsible Use of Cognitive- Enhancing Drugs by the Healthy. The American Journal of Bioethics 13 (7): 39-41.
28. Greely HT, Illes J (2007) Neuroscience-Based Lie Detection: The Urgent Need for Regulation. Am J Law & Med 33 (2-3): 377-431.
29. Fugelsang JA, Kevin N Dunbar (2004) A cognitive neuroscience framework for understanding causal reasoning and the law. Phil Trans R Soc Lond B 359(1451): 1749-1754.
14 30. Fugelsang JA, Dunbar KN (2006) cognitive neuroscience framework for understanding causal reasoning and the law, in Law and the Brain. Semirzeki and Oliver Goodenough.
31. U.S v Semrau (2010) U.S. District Court for the Western District of Tennessee No. 07- 10074.
32. Garland B (2004) Neuroscience and the Law. Brain, Mind, and the Scales of Justice, New York. Dana Press.
33. Morse SJ (2011) The Status of Neurolaw: A Plea for current modesty and future cautious optimism. Journal of Psychiatry & Law 39(4): 595-626.
34. Petoft Arian (2017) Justification and Scope of Derogation from Right Due to the Emergency Theory. Public Law Studies Quarterly 47(1): 201-226.
35. Sheeran S (2014) The UN Security Council and International Human Rights Obligations:
Towards a Theory of Constraints and Derogation, in Routledge Handbook of International Human Rights Law by Scott, Sheeran, Sir Nigel, Rodley. Routledge pp: 397- 398.
36. Joint Committee on Human Rights (JCHR), House of Commons Joint Co (2008) Counter- terrorism Policy and Human Rights. The Stationery Office.
37. Debeljak J (2008) Balancing Rights in a Democracy, Melbourne University Law Review 32(2): 422-425.
38. Zumpani Federico (2014) International Law, War and Human Rights: The Humanitarian Response against the State of Emergency. Athens Journal of Social Sciences 1(2): 121-124.
39. Rainey Bernadette (2012) Human Rights Law Concentrate: Law Revision and Study Guide. OUP Oxford.
40. Doebbler CF (2004) International Human Rights Law: Cases and Materials. VICD Publishing.
41. Nowak M (2005) Human Rights Handbook. Inter parliamentary Union.
42. Conte, Alex (2010) Human Rights in the Prevention and Punishment of Terrorism.
Springer Science & Business Media.
43. Ranstorp M (2013) Terrorism and Human Rights. Routledge.
44. Seiderman JD (2004) The Impact of Counter- Terrorism on Human Rights: Toward an International Monitoring Mechanism In: Yearbook of the International Commission of Jurists.
Intersentianv.
45. di Martina Elvira Salerno (2016) In the fight against terrorism, does Article 15 of the ECHR constitute an effective limitation to states’ power to derogate from their human rights obligations?. giurisprudenzapenale.
15 46. Petoft Arian, Jamshidi Alireza (2016) Citizens’ Rights in the Light of Modern Administrative Procedures. Bioethics Journal Quarterly 6(21): 23-50.
47. Schmid Evelyne (2009) The Right to a Fair Trial in Times of Terrorism: A Method to Identify the Non- Derogable Aspects of Article 14 of the International Covenant on Civil and Political Rights. Gottingen Journal of International Law 1(1): 29-44.
48. Dyzenhaus D (2005) The State of Emergency in Legal Theory in Global Anti-Terrorism Law and Policy. Cambridge University Press.
49. Alnaouq M A (2010) Derogation, Emergency and the Rule of Law: Scope and Limitation.
Central European University.
50. Ullah A (2011) Derogation of Human Rights under the Covenant and Their Suspension during Emergency. Journal of South Asian Studies 26(1): 181-189.
51. Criddle EJ (2010) Human Rights, Emergency, and the Rule of Law. Human Rights Quarterly 34(1): 1-39.
52. Roach K (2012) Ordinary Laws for Emergencies and Democratic Derogation from Rights, chapter 10, Emergency and the limits of legality. Cambridge University Press.
53. Dyzenhaus D (2006) The Constitution of Law. Cambridge University Press.
54. Lobel J (1989) Emergency Power and the Decline of Liberalism. Yale Law Review 98(7):
1385.
55. Simmons BA (2009) Mobilizing for Human Rights: International Law in Domestic Politics. Cambridge University Press.
56. Agamben G (2008) The State of Exception. University of Chicago Press.
57. Lehman JM (2011) Limits to Counter-Terrorism: Comparing Derogation from the International Covenant on Civil and Political Rights and the European Convention on Human Rights. University of ESSEX Press.
58. Oraa J (1992) Human rights in states of emergency in international law. Oxford University Press 3(1): 485- 487.
59. Joseph S (2004) The International Convention on Civil and Political Rights. 2nd (Edn.).
60. Dershowitz AM (2002) Why Terrorism Works. Yale University Press.
61. Norris RE (1981) The Suspension of Guarantees. The American University Law Review 30(189): 199-203.
62. Henckaerts JM (2008) Concurrent Application of International Humanitarian Law and Human Rights Law: A Victim Perspective in International Humanitarian Law and Human Rights Law Towards a New Merger in International Law, Roberta Arnold, Noelle Quenivet.
BRILL Publication.
16 63. Duffy H (2005) The 'War on Terror' and the Framework of International Law. Cambridge University Press.
64. DeLaet, Debra L (2015) The Global Struggle for Human Rights. Cengage Learning.
65. Robert K, Gaggioli G (2013) Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law. Edward Elgar Publishing.
66. Lehman JM (2011) Limits to Counter-Terrorism: Comparing Derogation from the International Covenant on Civil and Political Rights and the European Convention on Human Rights. University of ESSEX Press.
67. Hocking J (2007) Counter-terrorism and the Post-democratic State. Edward Elgar Publishing.
68. Desierto DA (2012) Necessity and National Emergency Clauses. Martinus Nijhoff Publishers.
69. Cline D (2013) Deprivation of Liberty: Has the European Court of Human Rights Recognized a Public Safety Exception. Utrecht Journal of International and European Law 29(76): 24-38.
70. McGoldrick D (2004) The Interface between Public Emergency Powers and International Law. International Journal of Constitutional Law 2(2): 380- 429.
71. Fitzpatrick J (1994) Human Rights in Crisis: The International System for Protecting Human Rights during State of Emergency. University of Philadelphia Press.
72. Kahler M (2000) Conclusion: The Causes and Consequences of Legalization.
International Organization 54(3): 661-683.
73. Kucik J (2008) Does Flexibility Promote Cooperation? An Application to the Global Trade Regime. International Organization 62(3): 477-505.
74. Pelc JK (2009) Seeking Escape: The Use of Escape Clauses in International Trade Agreement. International Studies Quarterly 53(2): 349-368.
75. Ruddock P (2004) A New Framework: Counter Terrorism and Rule of Law. The Sydney Papers 16(2): 112-121.
76. Blume, John H, Emily C, Paavola (2011) Life, Death, and Neuroimaging: The Advantages and Disadvantages of the Defense's Use of Neuroimages in Capital Cases. Mercer Law Review 62(3): 11-18.
77. Budzynski, Thomas H, Helen, Kogan, Budzynski, et al. (2009) Introduction to Quantitative EEG and Neuro feedback: Advanced Theory and Applications. Academic Press.
17 78. Greely HT (2011) Reading Minds with Neuroscience – Possibilities for Law. CORTEX 47(10): 1254-1255.
79. John stone Jack, Gunkelman Jay (2004) Use of Databases in QEEG evaluation, In:
Quantitative Electroencephalographic Analysis (QEEG) Databases for Neurotherapy:
Description, Validation, and Application, CRC Press.
80. Lena A (1998) The International Law of Human Rights and States of Exception: With Special Reference to the Travaux Preparatoires and the Case-law of the International Monitoring Organs. Martinus Nijhoff Publishers.
81. Niedermeyer E, Lopes da Silva FH (2004) Electroencephalography: Basic Principles, Clinical Applications, and Related Fields. Lippincott Williams & Wilkins.
82. Rowe Peter (2005) The Impact of Human Rights Law on Armed Forces. Cambridge University Press.
83. Terrance G (2000) Inalienable Rights: The Limits of Consent in Medicine and the Law:
The Limits of Consent in Medicine and the Law. Oxford University Press.
