İş sözleşmesinin işveren tarafından ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık sebebiyle haklı nedenle feshi

(1)

İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN

AHLAK VE İYİNİYET KURALLARINA AYKIRILIK SEBEBİYLE HAKLI NEDENLE FESHİ

Prof. Dr. Emin ZEYTİNOĞLU^ ORCID NO: 0000-0002-3486-0952

ÖZET

İşletmelerde işçi- işveren uyumu, işletmenin ve çalışanlarının güvenli olarak varlıklarını sürdürmek için zorunludur. Ancak bazen, “taraflar arasındaki güven ilişkisinin sarsılıp bera- ber çalışmanın mümkün olmadığı haller” gerçekleşebilir. Bu durumlarda, sözleşmenin deva- mı, taraflardan birisi için dayanılmaz hale gelip, iş ilişkisinin devamını beklemek iyiniyet sınırlarını aşar. Bu durumlarda taraflar, sözleşmeyi kendi özgür iradeleri ile tek taraflı ola- rak feshetmek hakkını kazanırlar. Bu çalışmada, işveren tarafından işçinin, ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davrandığı durumlarda sözleşmeyi feshedebildiği durumlar incelenmeye çalışılmıştır.

Anahtar kelimeler: Fesih, dürüstlük, güven, hizmet sözleşmesi, ahlaka aykırılık

THE RIGHTFUL TERMINATION OF EMPLOYMENT CONTRACT BY THE EMPLOYER BECAUSE OF THE VIOLATION OF ETHICS AND GOODWILL RULES

ABSTRACT

In businesses, employee-employer rapport is mandatory for the business and personnel to subsist in a safe manner. However, sometimes there are situations where, “the trust relati- onship between the sides is lost and working together is no longer possible”.

In these situations, the continuation of the contract is unbearable for one of the sides and expecting the continuation of the business relationship exceeds the limits of goodwill. In this case, sides gain the right to unilaterally terminate the contract with their own free will. In this study, the situations when employer may terminate the contract when the employee acts aga- inst the ethics and goodwill rules are examined

Key words: Terminated, honesty, trust, contract of employment, the violation of ethics

 İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukuk ABD Öğretim Üyesi.

(2)

108 GİRİŞ

4857 sayılı İş Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, işçi-işveren iliş- kilerinin sona ermesini düzenlerken, taraflar arasındaki özel durumları da dikkate alıp, çeşitli şekillerde ve farklı prosedürlere uyularak sözleşmelerin sona erdirilebileceğini belirtmiştir. Kanun hükümlerine göre, tarafların ara- sındaki sözleşmeleri her iki tarafın anlaşması, tek taraflı irade beyanı veya doğrudan yasal hükümlere dayanarak sona erdirmek mümkündür.

Tarafların arasındaki iş sözleşmesi, tarafların ortak irade beyanları ile sona erdirilebilir. Buna ikale anlaşması denmektedir. Burada taraflar sözleşme yaparken kullandıkları sözleşme özgürlüğü prensibini, sözleşmeyi bozarken de göstermektedirler. Ancak, anılan irade beyanını, bilhassa çalışanın irade beyanının, hiçbir baskı altında olmadan kullanılması ve açık olması, yani tarafların sözleşmeyi bitirme isteklerinin yorumlamaya ihtiyaç bırakmadan anlaşılması gerekmektedir¹Tarafların ikale sözleşmesini düzenlerken dikkat etmeleri gereken hususlar başka bir makale içeriğini kapsayacak kadar geniş olduğundan burada incelenmemiştir.

TBK 440. Madde,” işçinin ölümü ile sözleşmenin kendiliğinden sona erece- ğini” belirtmektedir. İşverenin ölümü ise, “hizmet sözleşmesinin ağırlıklı olarak işverenin kişiliği dikkate alınarak kurulması” durumu hariç, sözleş- meyi sona erdirmemektedir. Aynı doğrultuda, belirli süreli iş sözleşmesi de, TBK 430.madde doğrultusunda, “fesih bildirimine gerek olmaksızın” süre bitiminde kendiliğinden sona ermektedir.

Yukarıda anılan durumlar dışında, sözleşmenin genel olarak sona erdirilme- si, taraflardan birinin tek taraflı olarak irade beyanına, yani “fesih bildirimi”

ne bağlıdır. Fesih bildirimi, belirsiz süreli süreksiz iş sözleşmelerinde süre verilerek yapılabileceği gibi (İş K. 17. m. . Ve TBK 431. Maddelere uygum olarak), haklı bir nedenin varlığı halinde süre vermeden de fesih bildiriminde bulunmak (İş Kanunu 24. Ve 25. Maddeler ve TBK 435. maddeye uygun olarak) mümkündür. Basın İş Kanunu 11. ve 12. maddeler ve Deniz İş Ka- nunu’nun 14. maddesi de” haklı nedenle fesih” durumlarını düzenlemekte ise de, incelemede değinilmeyecektir.

1 Yargıtay 22. HD. nin 13.1.2014 tarih ve 2013/37045 E-2014/3 K sayılı ilamında,

”Çalışanın iş sözleşmesinin tazminatları ödenip feshedilmesi isteğinin” tek taraflı olarak anlaşma sayılamayacağı, işverenin kabulüne bağlı olarak iş sözleşmesinin sona erdirilebileceği, belirtilmiştir. www.kazanci.com.

(3)

109 Mukayeseli hukuka bakıldığında, değişik ülkelerde, anılan haklı fesih ne- denlerinin İspanya’da olduğu gibi, tek tek sayıldığı ülkeler olduğu gibi, Al- manya gibi nedenlerin tek tek sayılmayıp genel bir haklı fesih nedeninin uygulandığı ülkeler olduğu da görülmektedir. İnceleneceği üzere, ülkemizde TBK ve İş Kanunu değişik yöntemleri temel almıştır. TBK genel haklı fesih nedenini temel alırken, İş Kanunu haklı fesih nedenlerini saymış, ancak benzerlerinin de uygulanabileceğini belirtip, çerçevenin genişlemesine imkân tanımıştır.

İş Kanunu’nun 24. maddesi çalışanın haklı nedenle derhal fesih hakkını, 25 madde ise, işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkına ilişkin hükümleri içermektedir.

25. madde incelendiğinde, işverenin fesih hakkının, a) sağlık sebepleri²b) Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, c) Zorlayıcı sebepler, d) İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması haline devamsızlığın feshi ihbar sürelerini aşması, durumlarında kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

Bu incelememizde İş Kanunu 25/II maddesinde düzenlenen “ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı haller” incelenmeye çalışılacaktır.

I. Genel Olarak

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 21.09.2017 tarihli 2017/36442E., 2017/

18738K. Sayılı ilamına göre, “4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II numaralı bendinde; ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller sıralan- mış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde işverenin iş söz- leşmesini haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

İş ilişkisinde işverenin işçisine karşı duyduğu şüphe aralarındaki güven iliş- kisinin zedelenmesine yol açmaktadır. İşçinin bir suç işlediğinden veya söz- leşmeye aykırı davranışta bulunduğundan şüphe ediliyor ve bu yüzden taraflar arasında iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güvenin yıkılması veya ağır biçimde zedelenmesi sebebiyle iş sözleşmesini feshediyorsa şüphe fes- hinden söz edilmektedir. Şüphe, fesih anında mevcut belirli objektif va- kıa ve emarelere dayanmalıdır.”³.

2 Bkz. Emin Zeytinoğlu, “4857 sayılı yasada iş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık nedenlerine dayanılarak haklı nedenle feshi”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2016/3 s.149-162).

3 www.kazanci.com, erişim tarihi: 16.12.2017.

(4)

110

Görüleceği üzere, aşağıda ele alınacak olgular, işverence, “iş ilişkisini sür- dürmesi kendisinden beklenemeyecek” derecede önemli nedenler olup, işve- ren, bozucu yenilik doğuran bu hakkını, olaylar gerçekleştiğinde kurallara uyarak kullanma hakkına sahip olmaktadır.

Belirtilen durum, TBK 435. maddede de, düzenlenmişse de, TBK sözleşme- nin feshini, “dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi bekle- nemeyen bütün durum ve koşullar” a soyut olarak bağlanmış, İş kanunu ise, feshe konu olabilecek durumları somutlaştırmıştır. Ancak, her ne kadar 25.

madde işverenin fesih gerekçelerini somut olarak belirtmiş ise de, içerdiği

“ve benzerleri” ibaresi bu durumların tahdidi olmadığını, anılan kavramlar temel alınarak benzer başka olguların varlığı halinde de sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini belirtip, TBK düzenlemesine yakın bir tutum almayı uygun görmüştür.

II. Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Aykırı Haller ve Benzerleri A. İşçinin İşvereni Yanıltması

İş Kanunu’na göre, “İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması” halinde, işveren bu durumu öğrendiği tarihten itibaren 6 iş günü içerisinde iş sözleş- mesini derhal feshedebilmektedir (İş K. m.25/II-a).

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, işçinin (üçüncü kişinin yanıltması hüküm kapsamı dışındadır) işvereni yanıltmak amacıyla gerçek dışı sözler söylemesinin⁴ veya bazı bilgileri susmak suretiyle gizlemesinin sözleşmenin

4 Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin, 22.01.1998 tarihli, 97/19393E., .98/432K. sayılı ilamına göre, “... Davacı, davalıya ait işyerine güvenlik görevlisi olarak girerken doldurduğu form dilekçesinde sabıkası olduğu halde yokmuş gibi beyanda bulundu- ğu ve bu yalan beyanın hizmet sözleşmesi sürerken davalı işveren tarafından ortaya çıkarıldığı, bunun üzerine hizmet sözleşmesinin 6 günlük iş süresi içinde sona erdi- rildiği tüm dosya içeriğinden ve özellikle Cumhuriyet Savcılığı cevabi yazısından anlaşılmaktadır. Davacının bu eylemi 1475 sayılı İş Kanunu’nun 17/II-a bendindeki hali oluşturur. Böyle olunca davalı işverenin haklı nedenle sözleşmeyi feshettiğinin kabulü ile feshe bağlı tazminat isteklerinin reddine karar verilmelidir” (Tekstil İşve- ren Dergisi, Mayıs-Haziran 1998, s.15). Aynı doğrultuda, Nuri Çelik, /Nurşen Caniklioğlu / Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, 30. Bası, İstanbul, Beta Yayıne- vi, 2017, s. 552.

(5)

111 esaslı unsurları olması nedeniyle, sözleşmenin kurulmasını etkilemesidir⁵. Aksi takdirde, iş sözleşmesini işverenin feshetmesi halinde, yapılan fesih haklı nedene dayanamayacak olup, olaydaki yanıltmanın özelliğine göre geçerli nedenle fesih nedeni olabilecektir. Mesela, görüşmeler sırasında ya- bancı bir dili orta derecede bildiği halde, çok iyi derecede bildiğini söyleyen işçinin bu hareketi, çalışma esnasında çok iyi derecede yabancı dil bilmesi gereken haller açısından haklı neden fesih sebebi olabilecekken, sadece işin işleyişini aksatması halinde, geçerli nedenle fesih sebebi oluşturacaktır⁶. Esasen burada işçi, iş sözleşmesi görüşmeleri esnasında, gerçeğe uygun olmayan bilgiler vererek işvereni yanıltmakla, gerçeği bilseydi sözleşmeyi yapmayacak olan işverene güven vererek iş sözleşmesinin kurulmasını sağ- ladığından, işçinin culpa in contrahendo sorumluluğu⁷ söz konusu olmakta- dır⁸.

5Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, 4. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2011, s.

745; Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 5. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2014.s. 440; Sarper Süzek, İş Hukuku, 14. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2017, s. 703.

6 Fatma Burcu Savaş, İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Ya- yınlanmış Doktora Tezi, Aralık 2011, s. 77. Bu konudaki çeşitli örnekler için bkz.

Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 465.

7 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.02.2013 tarihli 2012/13-1220E., 2013/239K.

Sayılı ilamına göre, “Toplumsal hayatın hızla gelişmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik olay ve problemlerin çözümünü, klasik borç doğurucu sorumluluk kaynakları olarak nitelendirilen, haksız fiil, sözleşme ve sebepsiz zenginleşme içerisinde bula- bilme ve aynı unsurları bu yeni olay ve problemlere uygulayabilme hemen hemen imkansız hale gelmiştir. Kanunların çözüm öngöremediği bu tip durumlara, 19.

yüzyılın sonlarına doğru doktrin kayıtsız kalınamayacağını anlamış, özü ve niteliği farklı yeni hukuki müessese ve sorumluluk türlerini belirleme yoluna gitmiştir. Sü- leyman Yalman, Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan So- rumluluk, Ankara 2006, s. 37.

Bu yeni belirlenen sorumluluk türlerinden olan sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu (culpa in contrahendo) genel bir ifadeyle belirtmek gerekirse, sözleşme görüşmeleri aşamasında taraflardan birinin diğerine veya onun koruması altında bulunan kişilere, aralarında dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gereğince ortaya çıkan gü- ven ilişkisinin ihlali sonucu meydana gelen sorumluluktur Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt. III, Ankara 1990, s. 1083; İlhan Ulusan, Cul- pa in Contrahendo Üstüne, Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay Anısına Armağan, İstan- bul 1982, s. 287). Başka bir ifadeyle, sözleşme görüşmelerinde taraflardan birinin diğerine dürüstlük kuralına aykırı davranma sonucu verdiği zararlarla ilgili sorumlu- luktur Süleyman Yalman, s. 38.

(6)

112

Sözleşme görüşmeleri esnasında işçinin kusuru (culpa in contrahendo) nedeniyle haklı fesih nedeni oluşup işçinin işvereni yanıltması halinde, davacı ile yapılan görüşmelerde sorulan sorular da önem arz etmektedir. Zira her sorunun işçiye sorulması bazı hallerde Anayasanın 20. Maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği ilkesine aykırılık teşkil edebilecekken, bazı durumların işveren tarafından sorulmasa dahi, işçi tarafından gizlenmesi⁹, bu hükme aykırılık teşkil edecektir. Şöyle ki, kadın işçinin hamilelik ile ilgili sorulara karşı yanlış bilgi vermesi veya gizlemesi iş sözleşmesinin iptaline ya da söz- leşmenin geçerli nedenle feshine yol açmamaktadır¹⁰. Doktrindeki aksi görü- şe göre, sözleşme görüşmeleri sırasında, işveren, kadın adayın hamile olup olmadığını bilmemekte olup, haklı bir nedeni varsa işverenin, kadın adaya hamile olup olmadığını sorabilmesi gerekmektedir¹¹. Kanaatimce bu görüşü benimsemek mümkün değildir. Zira, bu durum (hamile bir kadının yapama- yacağı işler dışında) Anayasanın 20. ve eşitlik ilkesini içeren 10. maddesinin yanında İş Kanunun 5. maddesindeki “cinsiyet veya gebelik sebebiyle farklı işlem yapılması yasağı” ve 3232 Sayılı Kanun ile onaylanan “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi” nin 11. maddesine aykırılık teşkil edecektir¹². Aynı şekilde işçinin sendikaya üye olup olmadı- Zira, sözleşme görüşmelerine başlanmasıyla birlikte taraflar arasında temeli dürüst- lük kuralına dayanan bir güven ilişkisi meydana gelir ve bu ilişki koruma yükümle- rini de içerir. Bundan dolayı sözleşme görüşmelerinde taraflardan herbiri veya yar- dımcıları, diğer tarafa veya onun himayesinde bulunan kişilerin şahıs ve mal varlık- larına zarar vermeyi engellemek için gerekli dikkat ve özeni göstermek ve koruma yükümlerine uymak zorundadırlar. Çünkü, koruma yükümleri, ifa menfaati dışında kalan diğer şahıs ve mal varlığı değerlerine zarar vermemeyi ihtiva eder. Sözleşme öncesi koruma yükümlerinin ihlali, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa sebebiyet verir (Ayfer Kutlu Sungurbey, Yetkisiz Temsil Özellik- le Culpa in Contrahendo -Sözleşmenin Görüşülmesinde Kusur- ve Olumsuz Zarar, Haziran 1988, s.103 vd.; Fikret Eren, s. 1086, 1091).”www.kazanci.com, erişim tarihi: 16.12.2017.

8 Mollamahmutoğlu/Astarlı, İş Hukuku, Ankara 2011s. 745; Savaş, s. 75.

9 Yargıtay 9. H.D., T. 16.12.1998, E. 1998/16858, K. 1998/18293: Savaş, s. 76.

10 Öner Eyrenci / Savaş Taşkent / Devrim Ulucan, Bireysel İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul, Beta Basımevi, 2014, s.215; Savaş, s. 77.

11 Serkan Odaman, “İşçinin İşe Başvuru Esnasında İşvereni Yanıltması ve Hukuki Sonuçları”, web.deu.edu.tr/sosyalhukuk/iscininisvereniyaniltmasi.doc, erişim tarihi, 06.05.2015.

12 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.09.2014 tarihli 2012/33335E., 2014/25434K.

sayılı ilamına göre, “Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim

(7)

113 ğına ilişkin soruya cevap vermemesi durumunda da, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25. maddesinin 1. fıkrasına göre işvereni yanıltma durumu söz konusu olmayacaktır¹³.

İşçinin görüşmeler sırasında işvereni aldattığı kabul edildiği takdirde, İş Kanunu’na göre işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi söz konusu olmakla birlikte, TBK 39 gereğince, işçinin aldatıcı davranışı dolayısıyla iş akdinin iptal edilebileceğini savunan bir görüş bulunmaktadır¹⁴. Bu görüşe göre, işveren isterse haklı nedenle fesih hakkını kullanabilecekken, isterse iş akdini iptal edebilecektir. Diğer bir görüşe göre, İş Kanunu’nda yer alan hükmün özel hüküm olması dolayısıyla, Borçlar Kanunu hükümlerine başvu-

hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır.

Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. “Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Ana- yasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşme- si, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Anlaşması, Uluslararası Ça- lışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alın- mıştır. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş”

başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitimin- den sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yarar- lanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlı- ğından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolo- jik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bu- lunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/

22095 K.)., www.kazanci.com.tr, erişim tarihi 21.10.2016.

13 Savaş, s. 77; Süzek, s. 703; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 552.

14 Odaman, s. 11-12.

(8)

114

rulması mümkün değildir¹⁵. Kanaatimizce de, hukukun genel kuralları ve amacı dikkate alındığında, son görüş daha yerindedir.

A. İşçinin Şeref ve Namusa Dokunacak Sözleri ve Davranışları

İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması hali, işverenin önelsiz fesih sebeplerinden bir diğeridir (İş K. m. 25/II-b).

Söz konusu hükümde sadece işveren ifadesi kullanılmışsa da, işçi tarafından, işverenin otoritesini temsil eden işveren vekiline yönelik şeref ve haysiyet kırıcı ifadelerin kullanılması da haklı fesih nedeni olmalıdır¹⁶. Zira, gerek İş K.’nun 2. maddesinin V. fıkrasındaki “Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygula- nır.” hükmü¹⁷, gerekse İş K. ‘nun 25. maddesinin II. bendinin başlığında, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller belirtilirken “benzeri”¹⁸ ifadesinin de kullanılması, işveren vekilinin de bu kapsamda kabul edilebileceğini göstermektedir. Yargıtay kararlarında da, işveren vekiline karşı yapılan isnatlar, şeref ve namusa dokunacak söz ve davranışlar bu bent kapsamı ile birlikte aynı bendin (d) alt bendindeki sataşma hükümleri çerçevesinde haklı nedenle fesih olarak kabul etmiştir¹⁹.

15 Başak, s. 80.

16Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 217; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 746; Narmanlı- oğlu, s. 441; Savaş, 75; Süzek, s. 703; Müjdat Şakar, “Basın İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 17, İstanbul 2008/2, s. 139.

17 Narmanlıoğlu, s. 441.

18 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 746; Süzek, s. 704.

sayılı ilamına göre, “Somut olayda, davacı, davalı işyerinde sigorta satış temsilcisi olarak yaklaşık 3,5 yıl kadar çalışmıştır. İş sözleşmesi, yapılan inceleme sonucunda 1.6.2012 tarihli soruşturma raporu ile şirketin işveren vekiline karşı kurum kültürü ve iş ahlakına uygun olmayacak şekilde davranışlar sergileyerek sözlü tacizlerde bulunduğu ve hakaret ettiği gerekçesiyle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/2-b bendi uyarınca feshedildiği bildirilmiştir. Dosyaya sunulan feshe konu eylemin tespit edil- diği soruşturma raporu incelendiğinde, işveren vekili olduğu belirtilen şube müdürü- nün alınan yazılı beyanlarında tarih ve mekan da belirtilmek suretiyle davacının kendisine hitaben "...kendini birşey sanıyorsun, önceki müdürleri biz çıkarttık seni de çıkartırız sıkıysa kov beni, hakkımı aramak için gerekirse herkes ile kavga ede- rim." şeklinde sözler söylediği, yine beyanları alınan işçilerden N. Ö.'ın ise, " ...geri zekalı, asla yalan söylemez dediğiniz müdürünüz işte böyle nasıl konuşacağını ben

(9)

115 İşçinin, işverene ya da işveren vekilinin şahsına veya aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunur şekilde, söz ve ifadeler kullanıldığının tespiti, her somut uyuşmazlığına göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir²⁰. Tarafların sosyal ortamı ve ahlak anlayışının ve yöresel ifadelerin, mahkeme tarafından haklı fesih teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir²¹. Bu- nunla birlikte, işverenin aile üyelerinden olmayan fakat yakın ilişki içerisin- de olduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere karşı hakaret ve sövgüde bulunulması veya bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapılmasının, özel- likle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmelerde iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturduğu, Yargıtay tarafından kabul edilmektedir²².

İşçinin, işverenin şeref ve namusuna yönelik olan söz ve hareketi²³, işverenin veya onun aile üyelerinden birinin huzurunda ya da gıyabında yapılabildiği öğrettim, onu biz müdür yaptık istemeseydik olmazdı birşey bildiği yok... "şeklinde konuştuğunu beyan ettiği görülmüş, yine yazılı beyanları alınan Z. P., E. Ş., M. M.

K. ve E. S.'ın da, davacının gerek davranışları ve gerekse sarfettiği sözleri dile ge- tirmişlerdir… O halde yapılan soruşturma ve alınan beyanları ile fesih bildirimi birlikte değerlendirildiğinde davacının, amiri konumunda bulunan şube müdürüne yönelik diğer çalışan işçiler yanında sarfettiği sözlerin şeref ve haysiyet kırıcı, sa- taşma niteliğinde sözler olduğu, bu hali ile de işverenin iş sözleşmesini feshetmesi- nin haklı nedene dayandığı sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla davacının davranışlarına dayanan sebeplerle davalı işverence yapılan fesih işleminin haklı nedene dayandığının kabulüyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile işe iadesine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”.

İşveren vekilinin bu kapsamda olduğunu belirten benzer kararlar: Yargıtay 22. Hu- kuk Dairesi 04.10.2012 tarihli 2012/13361E., 2012/20954K., Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 22.09.2011 tarihli 2011/346E., 2011/1013K. (www.kazanci.com, erişim tarihi: 07.05.2015).

20 Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 07.05.2015 tarihli 2015/4806E., 2015/8302K. sayılı ilamına göre, “Somut olayda davacının dosyada bulunan tutanak ve telefon kayıtla- rının çözümünden işverene ağır küfür ettiği ve işverenin altı günlük süresi içinde iş akdini haklı sebeple feshettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda kıdem ve ihbar tazmina- tı talebinin reddi gerekirken kabulü bozma nedenidir.”, (www.kazanci.com.tr, erişim tarihi, 21.10.2016).

21 Savaş, s. 72-73.

22 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 22.09.2011 tarihli 2011/346E., 2011/1013K.

(www.kazanci.com, erişim tarihi, 07.05.2015); Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 01.06.2009 tarihli 2008/36374E., 2009/15159K. (www.calışmatoplum.org, erişim tarihi, 08.05.2015).

23 Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 22.09.2011 tarihli 2011/346E., 2011/1013K. sayılı ilamına göre, “davacının Koçbank A.Ş. Bursa Fomara Şubesinde 1998 yılından

(10)

116

gibi, adli kovuşturma yapabilecek makamlara ihbar ve isnat şeklinde de ger- çekleştirilebilmektedir²⁴. Ancak yapılan ihbarda belirtilen isnadın haklı nedenle fesih niteliği taşıması için iki şart aranmaktadır. Bu şartlardan ilki, işçinin ihbar ve isnadının haysiyet şeref ve haysiyet kırıcı olması, ikincisi ise ihbar ve isnadın asılsız olmasıdır²⁵. Bu nedenle haklı nedenle yapılan şikâyetler bu kapsam dışında kalmaktadır. Zaten aksi düşünce, işçinin şika- yet hakkını²⁶ ve dava hakkını elinden almak anlamına gelecektir²⁷.

İşçinin hakaret düzeyine varmayan ancak çalışma düzenini ve barışını bozan söz ve hareketinin de, geçerli nedenle fesih olarak kabul edilmesi gerekmektedir. İşçinin şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki davranışı, işverenin tahriki sonucu gerçekleşmişse, iş sözleşmesi geçerli fesih nedeni ile sona erdirilebi- leceği kabul edilmektedir²⁸. Ancak kanaatimce, işverenin tahrikinin varlığı halinde, her somut olayın özelliğine göre değerlendirme yapılmalıdır. Zira tahrikin, geçerli nedenle feshi dahi engellemesi mümkündür.

itibaren güvenlik görevlisi olarak çalışmaya devam ettiği, Koçbank ve Yapı Kredi Bankalarının birleşmesi sonrasında bankanın güvenlik hizmetlerinin davalı şirket tarafından üstlenildiği ve davacıyla davalı arasında yapıldığı iddia edilen yeni söz- leşmeyle maaşının 944,00 TL 'dan 735,00 TL'na düşürülmesi sebebiyle davacının görev yaptığı şubenin işyeri kayıt defterine 28.5.2009-5.6.2009 arasında 7 gün bo- yunca işveren şirketle banka yetkilileri hakkında hakaret içeren sözler yazdığı ve alınan savunmasında da " yöneticilerin atmış olduğu kazığa karşı tepki ve protestola- rımın sonucu olarak yazdım" diyerek kabul ettiği anlaşılmakla davacının bu davranı- şı nedeni ile iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı bulunmuştur.” (www.kazanci.com, erişim tarihi 07.05.2015).

24 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 746; Narmanlıoğlu, s. 442; Savaş, s. 73,76; Sü- zek, s. 704.

25 Narmanlıoğlu, s. 442; Tunçomağ, Kenan/ Centel, Tankut, İş Hukukunun Esas- ları, 8. Bası, İstanbul, Beta Basımevi, 2016, s. 224.

sayılı ilamına göre, “Şikayet hakkı T.C. Anayasasının 36. maddesi kapsamında dü- zenlenen anayasal bir haktır. İşçinin işverene karşı şikâyet hakkını kullanması işve- rene haklı fesih imkanı vermez.” (Şahin Çil, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, 5.

Bası, Ankara, Yetkin Basımevi, 2012, s. 584-585.)

27 Narmanlıoğlu, s. 442; Savaş, s. 76.

28 Savaş, s. 74; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.03.2014 tarihli 2013/13973E, 2014/8256K. sayılı ilamına göre, “İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında de- ğerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söyleme- si, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır.” (www.kazanci.com, 07.05.2015).

(11)

117 C. İşçinin, İşverenin Başka Bir İşçisine Cinsel Tacizde Bulunması İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. Bendinin c alt bendi uyarınca “İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması” halinde, işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmektedir. Söz ya da eylemin işyeri içinde ya da dışında yapılmış olmasının bir önemi bulunmamaktadır²⁹. Bu alt bentte yer alan, işçinin cinsel tacizde bulunduğu kişinin “başka bir işçi” olması kuralı tartışmalıdır. Bir görüşe göre³⁰, görevli ya da görevli ol- maksızın işyerinde bulunan herhangi bir kişiye işçinin cinsel tacizde bulun- ması halinde de haklı fesih sebebi oluşmalıdır. Kanaatimizce bu görüş, işye- rinde bulunan müşterinin cinsel tacize uğraması halinde de, bu alt bent hü- kümleri gereğince haklı fesih nedeninin oluşacağını benimsemektedir. Diğer bir görüşe göre³¹, bu ifadeyle işverenin başka bir personeline karşı yapılan cinsel tacizden bahsedilmektedir. Yani işyerindeki, memur, stajyer, çıkar, sözleşmeli personel gibi işçi dışı bir statüde çalışana karşı cinsel tacizde bulunması halleri bu hükmün kapsamındadır. Başka bir görüş³² ise, metinde açıkça mağdur olarak işverenin başka bir işçisinden bahsedilmesi nedeniyle, işverenin işçisi olmamakla beraber o işyerinde çalışan bir kişinin cinsel tacizin mağduru olması halinde, failin iş sözleşmesinin bu madde gereğince sona erdirilmeyip, İş K. m. 25/II-e doğrultusunda, işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranışı nedeniyle sona erdirilebileceği kanısındadır. Kanaa- timizce, “başka bir işçi” kavramından, “başka bir personel” ifadesinin anla- şılması yerinde olacaktır. Zira, gerek İş K. m. 25/II-c’de açıkça cinsel taciz olgusundan bahsedilmişken daha yoruma açık bir bende gitmeye gerek ol- maması, gerekse söz konusu alt bendin ana başlığındaki “ve benzeri” ifadesinin katı ifadeleri yumuşatmak işlevini görmesi sonucu, “işçi” kavramı yerine “personel” kavramını kullanmamızın daha doğru olacağı gerekçesiyle ikinci görüşü benimsemekteyiz. Yargıtay da aynı görüş doğrultusunda, işçi- nin işyerinde stajyer olarak çalışan kız öğrenciye uygunsuz hal ve hareket- lerde bulunmasını³³ ve işçinin işyerinde çalışan alt işverenin bayan işçisine

29 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 747; Narmanlıoğlu, s. 442-443; Savaş, s. 82;

Süzek, s. 705.

30 Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 216.

31 Seda Arslan, İşverenin Haklı Nedenle Fesih Hakkı, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2011, s. 69; Ercan Akyiğit, İş Hukuku, İstanbul 2016, s. 157.

32 Savaş, s. 80-81.

33 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 19.06.2006 tarihli, 2006/13520E., 2006/17779K.

(12)

118

sözle ve elle sarkıntılık yapmasını³⁴, İş K. m. 25/II-c kapsamında değerlen- dirmiştir.

Cinsel tacizin işverene karşı yapılması haline, bu bent kapsamında yer ve- rilmemiştir. İşçinin işverenine cinsel tacizi, (b) alt bendi kapsamında haklı fesih nedenidir. Buna karşılık, işveren vekiline yönelik cinsel taciz, bu hü- küm kapsamında bir haklı neden teşkil etmektedir³⁵.

Cinsel taciz kavramı, Türk Ceza Kanunu hükümlerinde de yer almakla birlikte, yapılan söz ya da eylemin, suç teşkil etmesi, ceza davasının bulunması halinde bunun bekletici mesele yapılması veya burada verilen delil yetersiz- liği kararının hukuk hakimini bağlaması mümkün değildir. İş hukuku açısın- dan önemli olan, kişilik haklarını ihlal eden, işyeri düzenini bozan, cinsel nitelikli davranışların gerçekleştirilmesidir³⁶. Yargıtay kararlarına göre, bayan işçiye depoda yemek pişirme sırasında başka bir işçinin arkadan sarıl- ması³⁷, sarkıntılık yapılması³⁸, duygusal ilişkiye zorlanması³⁹, işçinin başka bir işçiye, rahatsız edici sözler söylemesi ve onun elini tutması⁴⁰, cinsel taciz

35 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 747.

36 Arslan, s. 67.

37 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 12.10.2009 tarihli, 2009/115E., 2009/26672K. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, erişim tarihi, 26.04.2015).

(www.turkhukuksitesi.com, erişim tarihi, 26.04.2015).

40Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.04.2012 tarihli 2010/5209E., 2012/12363K. sayılı ilamına göre, “Dosya içerisinde bulunan cinsel tacize uğradığı ileri sürülen mağdu- renin 18.07.2008 tarihli dilekçesinde davacının kendisine yönelik olarak çok güzel- sin, seninle bir sene önce tanışmak isterdim, o zaman bekar olurdum ve seninle bir ilişkiye başlardım…” dediğini, sonrasında kendisinin ondan uzak durmaya başladı- ğını, 11.07.2008 tarihinde kendisini ofise çağırdığını, ……zorla elini tutmaya çalış- tığını ve kendisinin ona … sözlü olduğunu, onun da evli olduğunu söylediği- ni, …. akşam kendisine “Yarın resmini getirmeyi unutma. İyi geceler” şeklinde mesaj çektiğini, ertesi gün tehdit ederek kimseye söyleme seni işten attırırım dediği- ni, ….. sana buradan ev tutarım dediğini, defalarca evine davet ettiğini, yemek yer- ken karşısına geçip dikkatli bir şekilde kendisine baktığını, rahatsız olduğunu vurgu- ladığında kendisine “zaten pazartesi gideceksin, bırak da doya doya bakayım, senle biraz vakit geçirelim” dediğini, “kontörün yoksa alayım, ihtiyaçlarını karşılayayım”

dediğini, karısını değil kendisini sevdiğini, karısıyla baba ve annesinin zoruyla ev- lendiğini söylediğini, defalarca cep telefonu ile kendisinin resmini çekmeye çalıştı- ğını, …. elini tutmak istediğini, gözlerinin derinliklerinde kaybolduğunu söylediğini,

“benden hiç mi hoşlanmıyorsun, zaten hep çakallardan hoşlanırsın. Kesin sözlün de

(13)

119 kapsamında haklı nedenle fesih hallerinden kabul edilmiştir. Buna karşın, mağdur işçi bu tür eylemlerin gerçekleştiğini işverenine bildirdiği halde, işveren gerekli önlemleri almamışsa veya tacizci işçiyi işten çıkarmamışsa, mağdur işçi açısından İş K. m. 24/II-b uyarınca haklı nedenle fesih hakkı doğmaktadır⁴¹. Tacize uğrayanın rızası olması durumunun sonuca etkisini ise, Yargıtay somut olaylarda inceleyerek belirlemektedir⁴².

D. İşçinin Sataşması

İşverenin iş akdini haklı nedenle feshedebileceği hallerden biri de, “İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması” dır (İş K. m. 25/1-d). Metne göre, haklı nedenle feshe yol açan sataşma, işverene, aile üyelerinden birine veya işverenin bir işçisine ya da işveren vekiline karşı söz veya eylemli tecavüz şeklinde gerçekleşebilir⁴³. Esasen, sataşma, sadakat borcuna aykırılığın özel bir halidir⁴⁴. Mesela, sata- şan işçinin, diğer ilgili işçinin görebileceği yere adının yazıldığı inek resim- leri koyması⁴⁵ veya hakaret ve tehdit içeren sözler sarf etmesi⁴⁶ haklı fesih öyledir” dediğini….. ifade ettiği anlaşılmıştır. Davacının eylemlerinin 4857 Sayılı Yasanın 25/II-c maddesine uyduğu ve işverene haklı fesih hakkı verdiğinden kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (www.calışmavetoplum.org, erişim tarihi 08.05.2015).

41 Savaş, s. 79.

42 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 08.03.2005 tarihli, 2004/13286E., 2005/7706K. sayılı ilamına göre, “Şikayet dilekçesinin içeriği ve davalı tanığı beyanına göre davacının sekreter olarak çalışan bayan işçiye karşı işyerindeki konumunu da kullanarak baskı oluşturmak suretiyle duygusal ilişkiye zorladığı anlaşılmaktadır. Gerçekten, bir bayan işçinin nedensiz yere kendisinin cinsel tacize uğradığı yönünde bu kadar ay- rıntılı olarak açıklamada bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davacı işçi, daha sonra bayan işçinin rızasıyla bu tür eylemlerine devam etmişse de, davacının işyerinde haiz olduğu yönetici konumu sebebiyle baskı oluşturarak bu eylemlere giriştiği ve son dönemlerde bayan işçinin karşı çıkmaları üzerine işten çıkartmakla tehdit ettiği ve en nihayetinde bayan işçinin baskılar sonucu istifa ettiği ve aynı gün cinsel taciz iddialarıyla ilgili durumu davalı işverene bildirdiği anlaşılmaktadır Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmelidir.”

43 Cevdet İlhan Günay, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, 2. Bası, Ankara, Yetkin Basımevi, 2010, s. 354; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 748; Savaş, s. 86;

Süzek, s. 705.

44 Günay, s. 354; Savaş, s. 86.

45 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 20.10.2011 tarihli 2011/420E., 2011/3161K. (www.

guncelishukuku.com, erişim tarihi, 08.05.2015).

(14)

120

için sebep oluşturmaktadır. Sataşmada, söz ya da eylemin hakaret içermesi de şart değildir. Buradaki kıstas, sözün veya hareketin, kişinin ruhsal yapı- sında bir etki uyandırabilecek şekilde olmasıdır. Ancak, sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, geçerli fesih nedeni oluştura- caktır⁴⁷ . Bununla birlikte, işçinin, işverene veya diğer işçisine sataşma hare- ketine diğer kişinin sebebiyet vermesi halinde, haklı nedenle fesihten bahse- dilememektedir.

Söz konusu bentte önemli bir diğer husus ise “işçi” ifadesinden ne kastedil- diğidir. Her ne kadar bentte, işçinin sataşmasından bahsedilmekteyse de doktrinde, işçinin yakının sataşması durumunda da, şayet eylem işyerinin düzeni ve disiplini olumsuz yönde etkileyip, olayın özelliğine göre, işçi- işveren ilişkisini çekilmez hale getiriyorsa, işverene derhal fesih hakkı veri- lebileceği savunulmaktadır⁴⁸. Buna karşın Yargıtay bir kararında, kadın işçi- nin eşinin, işveren vekiline telefonda küfretmesi sebebiyle işçinin işten çıka- rılmasını haksız fesih olarak kabul etmiştir⁴⁹. Kanaatimce, her olayın özelli- ğine göre değerlendirmek gerekmekle birlikte, işçinin yakınının sataşması iş ilişkisinin sürülmesini çekilmez hale getirip, işyerinin düzenini bozmaktaysa, bu takdirde bendin ana başlığında yer alan “benzeri” ifadesinden yola çıka- rak, işverene haklı nedenle fesih hakkı verilmelidir.

İşverene sataşmanın işyerinde veya işyeri dışında olması bir fark yaratma- maktadır. Her iki durumda da, işveren bu nedene dayanarak, iş akdini haklı nedenle feshedebilmektedir. İşçinin başka bir işçiye işyeri dışında sataşması halinde de, bu söz veya davranışı işyerinin çalışma düzenini etkilediği takdirde, haklı fesih nedeni oluşturmaktadır⁵⁰.

E. İşçinin İçki ve Uyuşturucu Kullanma Yasağına Aykırı Hareketi İş K. m. 25/1-d bendine ilişkin bir diğer haklı fesih nedeni, “işçinin işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu

46 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 17.03.2008 tarihli 2007/27583E., 2008/5294K. (www.

ozguralp.av.com, erişim tarihi, 08.05.2015).

47Yargıtay 9. Hukuku Dairesi 26.05.2008 tarihli 2007/37481 E., 2008/12505 K., Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 01.06.2009 2008/36374E., 2009/15159, erişim tarihi, 08.05.2015); Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s. 545.

48 Süzek, s.705.

(www.kazanci.com, erişim tarihi, 13.05.2015).

50 Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 217; Günay, s. 355; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s.

748; Savaş, s. 89; Süzek, s. 706; Tunçomağ/Centel, s. 225.

(15)

121 maddeleri kullanması ”dır (20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı Kanunun 32.

maddesiyle, bu alt bentte yer alan “veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi” ibaresi, “işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması” şeklinde değiştirilmiştir.

Mülga 84. Maddede ise, işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasağı ile bu yasağın istisnaları yer almaktaydı.).

Bu sebebe göre, işyerine uyuşturucu madde alarak gelmek, haklı fesih nedeni oluştururken, sarhoşluk hali olmadığı sürece, işyerine alkol alarak gelmek haklı fesih sebebi oluşturmamaktadır⁵¹. Ancak işyerinde alkol tüketilmesi yasak kapsamındadır. Yargıtay çeşitli kararlarında bu ayrıma açıklık getir- miştir⁵²

51Günay, s. 356; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 748; Savaş, s. 93; Şakar, Müjdat,

“Basın İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 17, İstanbul 2008/2,s. 140; Tunçomağ/Centel, s. 225; Çelik/ Caniklioğ- lu/Canbolat, s. 554.

Sayılı ilamına göre, “Davacının işyerine gelmeden bir süre önce alkol aldığı anla- şılmaktadır. Alkolün etkisiyle bir olumsuzluk yaşandığı işverence ileri sürülmemiş- tir. Dosya içinde bu yönde de bir delil bulunmamaktadır. Davacının işyerinde alkol almadığı da açıktır. İşyerine sarhoş geldiği kanıtlanamamıştır. Somut olay yönünden davacının davranışı fesih için geçerli nedeni oluştursa da, daha önce bu ve benzeri bir konuda disiplin cezası bulunmayan ve 4 yıla yakın hizmeti söz konusu olan da- vacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı kabul edilmelidir. Böyle olunca ihbar ve kıdem tazminatlarının kabulü gerekirken, mahkemece yazılı şekilde her iki isteğin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”, www.kazanci.com, erişim tarihi: 16.12.2017.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 09.02.2016 tarihli 2014/30559E., 2016/2891K. Sayılı ilamına göre, “Somut olayda davacının restoranda çalıştığı sırada diğer iki çalışan ile bırlikte restorana dışarıdan alkolü içecek sokarak içtiği tüm dosya kapsamı ve tanık beyanları ile sabittir. Fesih tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 4857 Sayılı İş Kanu- nu'nun mülga 84. maddesine göre işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır.

Bu durumda, işveren tarafından yapılan fesih haklı sebebe dayanmaktadır. Hal böyle olunca, davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirken, yanlış değer- lendirme ile yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup boz- mayı gerektirmiştir.”, www.kazanci.com, erişim tarihi: 16.12.2017.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 17.03.2016 tarihli 2015/44559E., 2016/6536K. sayılı ilamına göre, “Davacı vekili; davacının, 12.5.2014-20.2.2015 tarihleri arasında da- valı işyerinde özel güvenlik görevlisi olmasına karşın tahsildar şoför olarak çalıştı- rıldığını, daha doğrusu ilkin güvenlik görevlisi olarak işe alındığını, daha sonra

(16)

122

Maddenin mülga İş K. 84. maddeye atıf yaptığı eski halinde, istisna olarak işyerinde alkol tüketimini yapabilecek işçiler sayılmıştı. Aynı madde, 30.06.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 28.

maddesinde yer almıştır. Bu işçiler, alkollü içki yapılan işyerlerinde çalışan ve işin gereği olarak üretileni denetlemekle görevlendirilen veya kapalı kap- larda veya açık olarak alkollü içki satılan veya içilen işyerlerinde işin gereği alkollü içki içmek zorunda olan veya işinin niteliği gereği müşterilerle birlikte alkollü içki içmek zorunda olan işçiler olarak belirlenmiştir.

birlikte çalıştığı tahsildar şoför işten ayrılınca yerine yeni şoför alınmayarak davacı şoför olarak çalıştırılmaya başlandığını, davalı işverenin 20.2.2015 günü davacıya imzalatmak istediği ihbarname başlıklı fesih bildiriminde özetle; davacının 17.2.2015 tarihinde 13:00-23:00 saatleri arası vardiya görevinin bitiminde, görev dönüşü saat: 23:20 itibariyle araç kapısını tekmelediğini, zimmetindeki BNA kaset- lerini tekmelediğini, yürürken sendeleme gibi uygun olmayan davranışlarda bulun- duğunu, yapılan incelemede görev akışında noktalar arası ulaşım ve seyrinde tespit edilen zamansal bağlamda uyumsuzluk ve sebepsiz duraklamalar da göz önünde bulundurularak alınan tanık beyanları ile kamera görüntüsü doğrultusunda yüksek derecede alkol almış vaziyette olduğu gerekçesiyle iş sözleşmesinin 4857 Sayılı Kanun'un 25/II-(d) ve (ı) maddeleri gereğince bildirimsiz olarak feshedildiğini, davalı işverinin aynı gerekçelerle davacı ile birlikte güvenlik görevlisi olarak çalışan başka bir işçiyi de çıkarttığını, feshe gerekçe yapılan sebeplerle doğru olmadığını, gerekçelerin genel, soyut ve inandırıcı olmayan ifadeler olduğunu, davacının görev tanımına girmediği halde işverinin kullandırdığı zırhlı araçla bankalara ait bankama- tiklere para dağıttığını, böylesine hassas bir görevin yüksek derecede alkol almış vaziyette yerine getirilemeyeceğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Somut olayın değerlendirilmesin- de, her ne kadar davacı tanığı olan ve aynı sebeple iş akdine son verilen ... alkol aldığını beyan etmediğini bu sebeple tutanağın içeriğinin doğru olmadığını ifade etmiş ise de; bu kişi ve davacının ne tutanağı tutan davalı tanığı ... ile ne de tutana- ğın tutulması için zorlamada bulundukları iddia edilen ... ve .... isimli amirler ile de aralarında husumet olduğunu gösteren bir delil olduğu; bu kişilerin davacı aleyhine beyanda bulunmalarını gerektirir bir nedenin varlığının ispatlanamadığı dikkate alındığında tutulan tutanaklara değer verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Davacı tahsildar şoför olarak çalışmaktadır, davacının kullandığı araba işyerinin eklentisi niteliğindedir, olay günü davacının mesai saatlerinde almış olduğu alkol sebebiyle mesai bitiminde alkol koktuğu tutulan tutanaklar ile ispatlanmıştır. Mah- keme kabulünün aksine davalı işverenin davacının alkollü olduğunu sağlık kurulu raporu aldırarak ispatlamak gibi bir yükümlülüğü bulunmadığı gibi davacıyı rapor almaya zorlaması da söz konusu olamayacağından fesih bildiriminin içeriğinin tutulan tutanak ve davalı tanıklarının beyanı ile ispatlanmış olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenler ile iş akdinin feshi haklı nedene dayandığından davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.” www.kazanci.com, erişim tarihi: 16.12.2017.

(17)

123 Diğer taraftan, işçiye zorla içki içirilmesi veya içeceğinin alkollü olduğunu bilmeden içmesi halinde işçinin sarhoş olması ve bu şekilde işe gelmesi, fesih için haklı sebep oluşturmayacaktır. Dolayısıyla, irade dışında içki içme veya tedavi amaçlı ve doktor gözetiminde uyuşturucu kullanımı bu hüküm dışındadır⁵³.

F. İşçinin Doğruluk ve Bağlılığa Uymayan Davranışları

İşçinin sadakat borcuna aykırı davranması⁵⁴, “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” şekillerinde, haklı nedenle fesih sebebini oluşturmaktadır (İş K. m. 25/II-e). İşçinin doğ- ruluk ve bağlılığına uymayan bu haller, “gibi” sözcüğünden de anlaşılacağı üzere, örnek olarak sayılmıştır. Zira hangi hallerin doğruluk ve bağlılığa aykırı olacağını önceden kestirmek mümkün olmayıp, her somut olaya göre, çalışma hayatının gerekleri ve çevrenin gelenekleri göz önüne alınarak de- ğerlendirilmesi gerekmektedir. Maddede verilen örnekler yol gösterici bir rol üstlenmektedir⁵⁵.

Yargıtay kararlarında bu konuda çeşitli örnekler mevcuttur. Bunlara göre, işçinin personel koridorunda bulunan yöneticiler panosundaki, eski genel müdürün fotoğrafını yırtıp, yırtık şekli ile tekrar panoya takması⁵⁶, çalıştığı tenis kortunda üye olmayan misafirden aldığı ücret için fiş kesmeyip aldığı ücreti kasaya koymaması⁵⁷, mağaza çalışanları tarafından mağazada satılan

53 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 749; Savaş, s. 94.

54 Türk Borçlar Kanunun 396. maddesinde işçinin sadakat borcu somutlaştırılmıştır.

Buna göre, “İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin ko- runmasında sadakatle davranmak zorundadır. İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür. İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır sak- lamakla yükümlüdür.”.

55Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 217; Günay, s. 357; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s.

750; Narmanlıoğlu, s. 446; Savaş, s. 95; Tunçomağ/Centel, s. 226.

(www.turkhukuksitesi.com, erişim tarihi 26.04.2015).

(18)

124

ürünlerinden bir kısmının indirimde alınmak maksadıyla gizlenmesi ⁵⁸, en- deks okuma görevlisinin, kendi ev sahibi olan abonenin, daha az su parası ödemeleri için su tüketimlerini düşük göstermesi⁵⁹, işçinin mevzuata aykırı şekilde gider bildirimi düzenleyerek daha fazla vergi iadesi alma isteğini içeren belgeyi işverene vermesi⁶⁰, işverenin ticari ilişkide bulunduğu distri- bütörden borç alınıp verilmesi⁶¹, işçinin, işyerinde üretilen mallardan bazıla- rını bir koli içerisine koyarak işyerinden çıkarmaya çalışması⁶², işçinin ça- lışma saatleri dışında raporlu veya ücretli-ücretsiz izinli olduğu sırada ka- zanç maksadı ile dışarıda çalışma eyleminde bulunması⁶³, işçinin eşinden boşandığı ve çocukların velayetinin annelerine bırakıldığı halde, beyanı esas alınarak eş ve çocuk yardımı alması⁶⁴, evli işçinin iş arkadaşı olan kadın bir işçi ile işyerinde gönül ilişkisine girmesi ve sonrasında işyeri dışında olsa bile bu kadın işçiyi kaçırması⁶⁵ ve işçinin, iş amaçlı bilgisayarı mesai saatleri içerisinde müstehcen nitelikli internet sitelerine girmek için kullanması⁶⁶, emlak alım-satım destek elemanının kendisine tahsis edilen banka kurumsal e-posta adresini kullanarak taşınmazlara ait satış alt değer, taşınmaz eksper- tiz bilgileri ve tapu bedeli gibi bilgileri üçüncü kişilerle paylaşmasının⁶⁷ doğ- ruluk ve bağlılığa aykırılık oluşturduğu kabul edilmiştir⁶⁸.

58 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 29.05.2012 tarihli 2012/4765E., 2012/18802K. (ÇİL, s. 508-510).

63 Yargıtay. 9. Hukuk Dairesi 21.03.2012 tarihli 2012/6287E., 2012/9365K. (ÇİL, s.

518-519).

64 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 22.02.2012 tarihli, 2009/41271E., 2012/5553K. (Çil, s.

520-521); Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 554.

65 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 15.02.2012 tarihli 2009/41054E., 2012/4305K. (Çil, s.

521-522).

66 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 01.02.2012 tarihli 2009/38310E., 2012/2613K. (Çil, s.

524-525).

67 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 23.06.2016 tarihli 2016/17238E., 201619081K., www.kazanci.com.tr, erişim tarihi, 21.10.2016.

68 SCHLESWIG-HOLSTEIN Eyalet İş Mahkemesinin 15.03.2011 tarihli 2 Sa 526/10 sayılı kararına göre de, “Bir işveren, istihdam etmiş olduğu işçisine bir kredi ve benzin kartı verirse, işçi esas itibariyle bu kartı sadece hizmet amaçlı kullanabilir.

(19)

125 Bu durumların aynı zamanda Ceza Kanunu açısından suç teşkil etmesi ge- rekmemektedir⁶⁹. Ancak, fiilin, işçi tarafından işlenmediği ceza mahkemesi kararı ile sabit ve beraat kararı bu şekilde verilmişse (delil yetersizliği şek- linde değil), ceza mahkemesi kararı hukuk hakimini bağlayacaktır. Buna karşılık, çalışanın yaptığı hareketin suça teşebbüs aşamasında kalması durumunda da, hizmet ilişkisinde güvenin zedelenmesi söz konusu olacağından, iş akdi haklı nedenle feshedilebilecektir⁷⁰.

G. İşçinin İşyerinde İşlediği Suçtan Hüküm Giymiş Olması

İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası erte- lenmeyen bir suç işlemesi halinde işveren tarafından önelsiz fesih yoluna başvurmak mümkün olacaktır (İş K. m. 25/II-f).

Bu alt bent gereğince haklı nedenle feshin oluşabilmesi için çeşitli şartlar öngörülmüştür. Bunlar, işçinin işyerinde bir suç işlemesi, bu suça yedi gün- den fazla bir süre tutan hapis cezası verilmesi ve cezanın da ertelenmemiş olması gerekmektedir.

İşçinin işyerinde bir suç işlemesi şartı için, “işyeri” kavramının geniş anlamda değerlendirilmesi gerekir. Mesela, dinlenme yerinde, avluda veya araçta işlenmiş suç da, işyerinde işlenmiş sayılacaktır⁷¹. Bununla birlikte, işçinin çalışmak üzere geçici olarak gönderildiği başka bir işverene ait işyerinde bu suçun işlenmesi halinde, söz konusu bent kapsamında değerlendirip değer- lendirilmeyeceği tartışmalıdır. Bir görüşe göre⁷², bu durumda, işveren bu alt bent hükmüne göre değil, maddenin bir önceki alt bendi (m. 25/II-e) uyarın- ca, yani doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak değerlendirerek işçinin iş akdine son verebilecektir. Zira işçinin işyerinde suç işleme sebebi- ne işverenin dayanabilmesi için, işçinin suç işlemek suretiyle işyeri düzenini ihlal etmesi gerekmektedir. Diğer bir görüşe göre ise, işçinin ödünç iş ilişkisi içerisinde iş gördüğü yerin kendi işverenine ait işyerinden bir farkı olmadı- ğından ve yasa koyucunun amacı işverene sadakat olduğundan, diğer şartlar Bu durum işveren tarafından açıkça belirtilmediği hallerde de geçerlidir. Kartların özel amaçlar için kullanılmış olması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, işçi bu yönde bir izne sahip olduğunu kanıtlamak durumundadır.”(Naklen, Selçuk Kocabı- yık, “Doğruluk ve Bağlılığa Uymayan Davranış Nedeni ile İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Haziran 2012, C. 7, S. 26, s.195.)

69 Günay, s. 357; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 751; Tunçomağ/Centel, s.227.

70 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 751-752; Süzek, s. 707.

71Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 218; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 752; Süzek, s.

708.

72 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 753.

(20)

126

gerçekleşmişe, iş akdi bu bende dayanılarak feshedilebilecektir⁷³. Kanaati- mizce de, geçici olarak çalışan yer, esasen işçinin iş görme edimini ifa ettiği yer olduğundan, işçinin burada ne kadar süre ile çalıştığının bir önemi ol- maksızın, işçi açısından işyeridir. Bu nedenle, geçici dahi olsa, işçinin işye- rinde gerçekleştirdiği bir suç dolayısıyla (diğer şartların da varlığı halinde), işverence iş akdi İş K. 25/II-f gereğince feshedilebilecektir.

Haklı fesih için gerekli diğer şartlar ise, işçinin yedi günden fazla hapisle cezalandırılmış olması ve cezanın da ertelenmemiş olmasıdır. Hakimin ver- diği ceza yedi günden az ise, işverenin haklı fesih nedeni oluşmayacaktır.

Aynı şekilde ağır para cezası da önelsiz fesih hakkı doğurmamaktadır. Diğer taraftan, işverenin fesih hakkını kullanabilmesi için ceza davasının sonucu- nun beklenmesi gerekmektedir. Bu nedenle kovuşturma aşamasında veya hüküm kesinleşmeden yapılan fesih haklı sayılmamaktadır⁷⁴.

H. İşçinin İşe Devamsızlığı

İş Kanunu m. 25/II-g gereğince, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde, işveren önelsiz olarak iş akdini feshedebile- cektir. Bentten anlaşılacağı üzere, işçinin iş görme borcunun özel bir halinin düzenlendiği bu bendin uygulanabilmesi için iki şart öngörülmüştür. Bunlar- dan ilki, devamsızlığın kanunda belirlenen bir süre kadar olması, ikincisi ise devamsızlığın haklı bir sebebe dayanmaması gerekliliğidir.

1. Süre Şartı

Kanunda belirlenen sürelerden ilki, işçinin ardı ardına iki iş günü işine devam etmemesi durumudur. Burada iş günü kavramı önem kazanmaktadır.

Mesela, toplu iş sözleşmesinde veya iş akdinde genel tatil gününde de çalışı- lacağına dair bir hüküm varsa, söz konusu günlerde devamsızlık yapılması iş akdinin feshini haklı kılacaktır⁷⁵. Burada önemli olan işçinin işe gelmediği günlerin, işçi için çalışılması gerekli günler⁷⁶ olması gerektiğidir⁷⁷. Bununla

73 Günay, s. 359; Narmanlıoğlu, s. 451; Savaş, s. 107.

74 Günay, s. 359-360; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s.753; Narmanlıoğlu, s. 451.

75 Savaş, s. 109; Süzek, s. 709.

sayılı ilamına göre, “Gerçekten davacı iddiası ile de sabit olduğu üzere davacı 30 Eylül 2008 Salı, 1 Ekim 2008 Çarşamba ve 2 Ekim 2008 Perşembe tarihlerinde olan Ramazan Bayramı sonrası 3 Ekim 2008 Cuma günü normal çalışma olmasına rağ- men memurlara idari izin verildiği, kendisinin de idari izinli olduğunu zannettiği için işe gelmediğini kabul etmektedir. Yine davacının da kabulünde olduğu gibi davalı