6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNDEKİ YENİLİKLER VE DEĞİŞİKLİKLER
Zehra BADAK AYBAR
ÖZET
Adi ortaklık sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu içerisinde düzenlenen ve niteliği itibariyle Türk Ticaret Kanunu’nda karşılığı bulunmayan her türlü ortaklık ilişkisi için de uygulama bulan, bunun ötesinde Türk Ticaret Kanunu’nda sayılmış olsa bile bu kanunun sessiz kaldığı konu- larda boşluğu doldurmak için başvurulan kimi hallerde ise doğrudan atıf yapılan bir sözleşme ilişkisidir. Bu çalışmada Türk Borçlar Kanununun adi ortaklık sözleşmesi konusunda içerdiği değişiklikler ve getirdiği yenilikler, doktrindeki görüşlerden de faydalanılarak incelenmeye çalışılmıştır.
Anahtar Kelimeler: Adi ortaklık, Adi Şirket, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
NEW REGULATIONS AND AMENDMENTS TO ORDINARY PARTNERSHIP AGREEMENTS ACCORDING TO THE TURKISH CODE OF OBLIGATIONS NO. 6098
ABSTRACT
Ordinary partnership agreement is such a contractual relationship which is regulated under the Turkish Code of Obligations and bears a nature to be applied for any sort of partnership relations which are not regulated under the Turkish Commercial Code and even further, it is used to fill in certain circumstances for those partnerships which are regulated under law. In this study, while benefiting from the existing studies on the subject, the amendments brought by the new Code of Obligations to the ordinary partnership agreement tried to be examined.
Key Words: Unincorporated Company, Ordinary Partnership, Turkish Code of Obligations No.6098
Arş. Gör, İstanbul Ticaret Üniversitesi.
GİRİŞ
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu1’nun kabul edilmesi ile 818 sayılı Borçlar Kanunu2’nun çeşitli kurumlarında dikkate değer değişiklikler yapıldı. Ancak, adi ortaklık sözleşmesi bakımından 6098 sayılı kanun ile çok köklü değişik- likler getirildiği söylenemez. Bununla birlikte özellikle çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hükümler ile temsil konusunda, kanunda eksikliği eleştirilen kurumla- rın tamamlanması için gerekli adımların atıldığı ifade edilebilir.
Adi ortaklık, kural olarak herhangi bir şekle tabi olmayan sözleşmesel bir ilişki olmak üzere, tüzel kişiliğe bulunmayan, en az iki gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesi ile kurulabilen ortaklığı nitelemektedir. Doktrinde ortaklığın mutlaka ticari amacının olmasının gerekli olup olmadığı tartışıl- mış, şekle tabi olmamasının istisnaları sıralanmış, tanımda yer verilen unsur- lar incelenmiştir. 818 sayılı Kanun’da ve 6098 sayılı kanunda verilen tanı- mın adi ortaklığa özgü olmadığı genel bir şirket tanımı olduğu da tartışmaya açılmıştır3. Tüm bu tartışmalar bir tarafa bırakıldığında adi ortaklık sözleş- mesinin, ortaya çıkabilecek her türlü ortaklık ilişkisinde ihtiyaç duyulan hallerde uygulama bulacağı açıktır. Bu unsur ise adi şirketin önemini bir kat daha artırmaktadır4.
Bu çalışma kapsamında 6098 sayılı Kanun ile 818 sayılı Kanun’a nazaran adi ortaklık sözleşmesine getirilmiş olan yenilik ve değişiklikler irdelenme- ye, bu değişiklikler hakkında sorular sorulmaya ve tartışmaya açılmaya çalı- şılmıştır. Bu sebeple konunun çerçevesini aşacak şekilde açıklama ve detay- landırmalardan uzak durulmaya çalışılmıştır.
1 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (RG. 04.02.2011/27836).
2 818 sayılı Borçlar Kanunu, Resmi Gazete Tarihi 08.05.1926, Resmi Gazete No.
366.
3 Hasan Pulaşlı: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Ankara 2011, s. 17 vd., Reha Poroy (Tekinalp/Çamoğlu): Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 12. Bası, İstanbul 2010, N.70 vd.; Nami Bar- las: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008, s. 8 vd.; Yaşar Karayalçın: Ticaret Hukuku, II. Şirketler Hukuku, İkinci Baskı, Ankara 1973, s. 125 vd.; Ümit Doğanay: Adi Şirket Akdi, İÜHF Ya- yınları, İstanbul 1968, s. 4; Fahiman Tekil: Şirketler Hukuku, Birinci Cilt, İstanbul 1981, s. 24 vd.; Hayri Domaniç: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul 1988, s. 370 vd.
4 Bu konuda bkz. Zekeriya Kurşat: Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hü- kümlerinin Değerlendirilmesi, İÜHFM, C. LXX, S.1, s. 301 – 318, İstanbul 2012, s.
302.
§1. GENEL OLARAK
Adi ortaklık sözleşmesi BK’nın 520. TBK’nın 620. maddelerinde iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca ulaşmak üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır5. Bu tanım da dikkate alındığında adi ortaklığın beş farklı unsurunun olduğu görülmekte- dir6;
1. Kişi unsuru; bir şahıs ortaklığı olan adi ortaklıkta “iki veya daha faz- la kişinin” bir takım hususları üstlenmesinden bahsedilmektedir7. 2. Katılım payı unsuru; müşterek amaca erişmeyi sağlayacak emek ve
mallar burada karşılığını bulmaktadır.
3. Müşterek amaç unsuru; ortaklık ilişkisine katılan kişilerin müşterek bir amaç etrafında toplanmış olmaları gerekmektedir.
4. Müşterek amaç uğruna birlikte çalışma unsuru (affectio societatis);
her ortak, müşterek amaca erişmek için çaba ve özen göstermek zo- rundadır.
Maddede, eski metnin dilinde yapılan değişiklik ve sadeleştirme dışında içerik bakımından değişiklik olmadığı ifade edilebilir8. Bununla birlikte 620.
5 Özenli, adi ortaklığın yasal bir tanımı olmadığını belirterek, kanundaki ifadenin adi ortaklığın nasıl kurulabileceğini gösterdiğini söylemektedir; Soysal Özenli:
Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar, İstanbul 1988, s. 3; aynı yönde bkz. Pulaşlı, s.18. Bunun yanında kimi yazarlar da bu tanımın sadece adi ortaklık değil, genel olarak bir “ortaklık sözleşmesi” tanımı olduğunu ifade etmektedirler;
bkz. Halil Arslanlı: Kollektif ve Komandit Şirketler, 2. Bası, İstanbul 1960, s. 78;
Karayalcın, s. 125; Aynur Yongalık: Adi Şirkette Sermaye Payı, Ankara 1991, s.2;
Poroy, N.19; Barlas, s. 12 vd.; Oruç Hami Şener: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 1.
6 Bu unsurlar, adi ortaklık sözleşmesinin temelini oluşturmakla birlikte, çalışmanın konusunu Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yenilikler oluşturduğundan, detaylı açıklamalara girilmemiştir. Bu unsurlar hakkında detaylı bilgi için bkz. Barlas, s. 17 vd.; Doğanay, s. 34 vd.; Pulaşlı, s. 18 vd.; Domaniç, s. 370 vd. Bahtiyar, TBK’daki tanımdan yola çıkarak ulaşıla bu unsurlara şirketlerin (ortaklıkların) ortak unsurları olarak ele almış ve her bir topluluğun niteliklerini dikkate alarak açıkla- mıştır; Mehmet Bahtiyar: Ortaklıklar Hukuku, Güncellenmiş 8. Bası, Beta Yayıncı- lık, İstanbul 2014.
7 Adi ortaklığın iki veya daha fazla kişi ile kurulabilecek olması da 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile gündeme gelen, sermaye şirketlerinin tescil ile tüzel kişilik ka- zanmadan önceki hukuki niteliklerinin adi ortaklık olup olmadığı konusunda, tek kişi ile kurulabilen anonim ve limited şirketler bakımından dikkate alınarak tartışıla- bilir.
8 TBK m. 620 madde gerekçesi
maddedeki düzenlemede, doktrinde 520. maddedeki tanımlamaya getirilen pek çok eleştirinin göz ardı edildiği de anlaşılmaktadır. Gerçekten de dokt- rinde pek çok yazar9, getirilen tanımlamanın eksik olduğunu, mehaz kanun- daki metnin daha doğru bir tercümesinin getirilmesinin daha uygun olacağını belirttikten sonra adi ortaklık sözleşmesi için çeşitli tanımlamalar önermek- tedirler. Doktrindeki tartışmalar ve adi ortaklık sözleşmesinin, unsurları da dikkate alındığında kanun metninde verilen tanımın en azından müşterek gayeye erişme konusunda birlikte çaba gösterme yönündeki iradeyi de içer- mesi gerektiği söylenebilir10. Bu eleştiriler ışığında adi ortaklık, iki ya da daha fazla kişinin, emeklerini veya mallarını ortak bir iktisadi amaca erişmek üzere birleştirerek, bu amaca erişmek için birlikte çaba göstermeyi yüküm- lendikleri sözleşme şeklinde tanımlanabilir.
Bu belirlemelerin yanında, BK’nın 520. maddesinde en çok eleştirilen nokta- larından biri olan “emeklerini ve mallarını” ifadesi aynen korunmuştur. Bu bakımdan doktrinde, özellikle mehaz İsviçre Kanunu’nun da 520. maddesin- deki ifade ışığında “emeklerini veya mallarını” şeklinde olması gerektiği, maddeyi yorumlarken de bu şekilde ele alınması gerektiği ifade edilmekte- dir11. Mehaz kanun metnindeki ifadenin “veya” içermesi yanında, TBK’nın 620. maddesinin gerekçesi de “ve” bağlacının ortakların ortaklık payı olarak sadece emeklerini veya mallarını ya da her ikisini birlikte koyabileceklerini ifade etmek üzere kullanıldığını açıkça belirtmiş, kanun koycunun niyetini de açıklamıştır12. Ancak ifade etmek gerekir ki, kanun koyucu bu gerekçe ile kendisiyle çelişmektedir. Türkçe’de “ve” bağlacının her iki durumu birbirine bağladığı göz önüne alınmak suretiyle, kanun koyucunun bu maddedeki iradesini “veya” bağlacı ile ortaya koyması gerçekten de daha doğru olacak- tır13.
9 Doğanay, s. 115; Domaniç, s. 376; Yongalık, s. 2; Oğuz İmregün: Borçlar Hu- kuku Özel Bölüm, İstanbul 2005, s. 154;
10 Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), s. 45; Yavuz, C., s 736; Kurşat, s. 303.
11 Domaniç, s. 373; Tekil, s. 115; Yongalık, s. 4 vd.
12 Bkz. TBK m. 620 madde gerekçesi.
13 Bununla birlikte, kanun koyucunun, mehaz kanundaki “veya” yerine “ve” kullan- masında bir amacı olduğu ihtimali ele alınacak olursa; bu durumda BK m. 521’deki
“… veya say olarak …” ve m. 523’teki (TBK m. 623) “… şeriklerden biri yalnız sayını ortaya koymuş ise, …” ifadesi ve ayrıca adi ortaklığın affectio societatis un- suru ile birlikte değerlendirildiğinde; kanun koyucunun burada adi ortaklığın kural olarak ortakların emeklerini ve mallarını birlikte ortaya koyacaklarını kabul ettiği, ancak sadece emeğini koyan ortağı istisnai olarak kabul ettiği de düşünülebilir. Şöy- le ki; adi ortaklıkta, ortaklığın şahıs unsuru da dikkate alındığında, bir ortağın yalnız malını sermaye olarak koyup şirketteki her türlü işten uzak durması beklenmemekte, tam tersine bir miktar da olsa emeğini de katması aranmaktadır. Sermaye şirketle-
818 sayılı Borçlar Kanununun 520. madde metninde eleştirilen bir diğer husus da “bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen …” ifadesiydi. Burada yalnız ticaret kanununda tarif edilen değil, düzenleme bulan tüm ortaklıklar bakımından bu hükmün geçerli olduğunun kabul edilmesi ve maddenin bu şekilde yorumlanması gerektiği ifade edilmekteydi. Kanun koyucu TBK m.
620’de bu eleştiriler doğrultusunda ifadeyi “kanunla düzenlenmiş ortaklıkla- rın …” şeklinde değiştirilmiştir.
§2. ORTAKLAR ARASINDA İLİŞKİLER I. Ortakların Borçları
Ortağın borçları başlığı altında sermaye koyma, zarara katılma, ortaklığı yönetme, rekabet yasağına riayet etme ve özen borcu yer almaktadır. Bu borçlar arasında özen borcuna ilişkin TBK m. 628, BK m. 528 ile birebir örtüşmektedir. Aynı şekilde ortaklığın yönetiminin düzenlendiği 625. mad- de, BK m. 525 ile paraleldir. Dolayısı ile olağan ve olağan dışı işlerin tanımı, yetkisini aşarak veya yetkisiz hareket eden ortak ya da kişi bakımından hangi hükümlerin dikkate alınacağı hususlarında mevcut içtihat ve doktrin geçerli- liğini sürdürecektir. Diğer borçlar bakımından dikkati çeken değişikliklere aşağıda yer verilmiştir.
1. Katılım Payı Koyma Borcu
BK m. 521’de yer verilen sermaye koyma borcu, TBK’da 621. maddede katılım payı olarak düzenlenmiştir. Madde metninde ve gerekçesinde kanun koyucunun buradaki ifade değişikliğini herhangi bir amaç doğrultusunda yapıp yapmadığı anlaşılamamaktadır. BK m. 521’in ortaya koyduğu sermaye kavramı da olabildiğince geniş yorumlanmalı, ekonomik değeri tespit edile- bilen her türlü unsurun sermaye olarak konabileceği kabul edilmelidir14. Burada belirtilmesi gereken bir diğer nokta, ortağın katılım payı koyma bor-
rinde tesirini yitirmiş olan affectio societatis unsuru, burada ağırlığını hissettirmek- tedir. Her ne kadar bu unsurun da tüm ortakların her türlü emeklerini ortaya koyma- larını, şirketin idaresine bilfiil katılmalarını gerektirmediği açık olsa da “emek”, sermaye olarak malını ortaya koymuş ortaklar bakımından, ayrıca diğer tüm şirket- lerden daha baskın şekilde, aranacaktır.
14 Hatta bu bakımdan para, alacak, kıymetli evrak, menkuller, patentler, endüstriyel tasarımlar, know-how, imtiyazlar, faydalanma ve kullanma hakları gibi haklar ser- maye olarak konabilecektir; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N.76; Kurşat, s. 304. Bu bakımdan Doğanay da şirket gayesinin gerçekleşmesine yararlı her türden edimin katılma payı olarak taahhüt edilebileceğini ifade etmektedir; Doğanay, s. 35; Şener, s. 194 vd.
cu mevcut olmasına rağmen, bu borcu yerine getirmemiş olmasının sözleş- menin kurulmamış sayılmasına sebep olmayacağıdır1516.
Kanun koyucu, yeni düzenlemede de, ortaklardan birinin katılım payı koyma borcunu yerine getirmemesi halinde, hukuki durumun ne olacağı hususunu düzenlememiştir. Bu durumda bugüne kadar oluşmuş içtihat devam edecek- tir17. Aynı şekilde kira sözleşmesi yahut satış sözleşmesindeki hasar ve te- keffüle ilişkin hükümlerin uygulanması bakımından da bir değişiklik olma- mıştır18.
2. Zarara Katılma Borcu
Zarara katılma konusunda, eBK m. 523 ile TBK m. 623 arasında sistematik ve dildeki sadeleşme dışında çok detaylı bir değişiklik mevcut değildir. Sa- dece kazanca katılıp, zarara katılmayacak ortağın ancak sermaye olarak sa- dece emeğini getiren ortak olabileceği eski kanuna göre daha açık biçimde ifade edilmiştir. Bununla birlikte eski metinde “kâra katılma” bahis konusu iken yeni metinde “kazanç” ifadesi kullanılmıştır. TBK m. 623 bakımından
15 Yargıtay’ın bu yönde kararı 13. HD. 12.05.2003 T., 2003/1438 E., 2003/5852 K.
16 Kanun koyucu; doktrinde adi ortaklık hususunda sermaye payı ile aynı anlama gelecek şekilde kullanılan katılma payı yerine, katılım payı ifadesini tercih etmiştir (bkz. Pulaşlı, s. 39 vd; Rona Serozan (Hatemi/Arpacı), Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s. 587; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 81 vd.). Burada, pratik açıdan herhangi bir farklılığa sebep olmamakla birlikte üzerine tartışılabilecek bir husus, katılım payı ile katılma payı arasında bir fark olup olmadı- ğı olabilir. Bu tartışma esnasında Yongalık tarafından belirtilen katılma payı (iştirak hissesi) ile sermaye payının birbirine karıştırılmaması yönündeki görüş de dikkate alınabilir. Yazar, katılma payının ortakların sermaye paylarını da içerecek şekilde daha geniş anlamlı olduğunu, dolayısı ile sermaye payı yanında ikincil bir kavram olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir; Yongalık, s. 30. Kendigelen de makalesinde “bir ortaklığa katılımdan doğan hak ve borçların bütününü tanımlama amacı ile pay kavramının yanında ortaklık payı ortaklık hakkı, paysahipliği, ortaklık sıfatı, sermaye payı, katılma payı gibi kavramların kullanıldığını, pay kelimesinin de tek başına birden fazla anlamda kullanıldığını ifade etmiştir;, Abuzer Kendigelen;
Adi Şirket, Ticaret Şirketleri ve Kooperatife İlişkin Payların Devrinde Şekil, Maka- lelerim, Cilt I, 1986-2001 (İkinci Bası), Arıkan Yayınevi, İstanbul 2006, s. 220-221.
17 Bu durumda adi ortaklığın feshi talep edilebilecektir; Yargıtay HGK 11.12.1963 T., 4/26 E., 96 K. sayılı kararı; Özenli, s. 43, dn. 64; Kurşat, s. 305; Şener, s. 219.
Ayrıca ortağa veya ortaklara karşı, onların ortaklığa karşı sorumluluğunu yerine getirmeleri için açılabilecek bir davayla (actio pro socio) da bu borcun ifası talep edilebilir; bkz. Poroy (Tekinlap/Çamoğlu), N. 81a; Bahtiyar, s. 31; Şener, s. 214.
18 Doktrinde emeğini sermaye olarak koyan ortak bakımından da hizmet sözleşme- sindeki hükümlerin kıyasen uygulanacağı yönündeki görüşler geçerliliğini sürdüre- cektir; bkz. Kurşat, s. 305; Barlas, s. 48.
söylenebilecek bir diğer husus son fıkranın ifadesinin eski madde metnine göre daha açık olduğudur.
3. Rekabet Yasağı
Ortaklarını şirket ile rekabet etmeme yükümlülükleri bakımından eBK m.
526’ya karşılık gelen TBK m. 626’ya, “veya üçüncü kişilerin” ifadesi ek- lenmiş, dolayısıyla ortağın üçüncü kişiye yarar sağlamak suretiyle bu hükmü etkisiz kılması da engellenmiştir19. Bununla birlikte kanunda bu yükümlülü- ğe uyulmaması halinde nasıl bir yaptırım uygulanabileceği konusunda özel bir düzenleme yine yer almamıştır. Bu bakımdan, önceki kanun zamanında öğretide ortaya konan görüşler geçerliliğini sürdürecektir20.
II. Ortakların Hakları
Adi ortaklıkta ortakların hakları; kazanca katılma hakkı, yaptıkları giderlere ve işlere ilişkin masraflarını isteme hakkı, tasfiye payını isteme hakkı, idare ve itiraz hakkı ve denetim hakkı şeklinde sıralanabilir. Bu haklardan eBK m.
538’de ortaklığın tasfiyesi halinde ortağın, sermaye olarak bir şeyin mülki- yetini koymuş olması durumunda, o şeyin karşılığında biçilmiş olan değeri (yahut değer biçilmemişse, sermaye olarak konduğu zamanki değeri) alabi- leceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde ortağın para olarak koy- duğu sermayeyi aynı şekilde geri alabileceği kabul edilmektedir21. Ancak dikkat etmek gerekir ki bir ortağın tasfiye payı her zaman onun koyduğu sermaye anlamına gelmeyecektir. Ortaklığın, kanunda yer alan sebeplerle herhangi bir şekilde tasfiye edilmesi durumunda, ortaklık sözleşmesinde de başka şekilde bir tasfiyeye yer verilmemiş olması halinde, ortaklığın öncelik- le üçüncü şahıslara ve varsa ortaklara olan, ortakların vermiş olduğu avanslar ve yapmış olduğu masraflar da dâhil olmak üzere, borçları ödenecek22, ar- dından ortakların koydukları sermayeler iade edilecek; bunun üzerine halen bir miktar kalması durumunda kâr olarak kabul edilen bu değer (kural olarak
19 Öz, M. Turgut: Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 115. Karayalçın, bu işlemlerin ortak tarafından bizzat yapılmasının gerekli olmadığını, başka bir kişi tarafından yapılması halinde ortağın o işin maddi menfaatlerine iştirak etmesinin yeterli sayılacağını belirtmektedir; Karayalçın, s. 148.
20 Şener, s. 348 vd. Rekabet yasağına uyulmaması hali, şirketin feshi için haklı se- bep teşkil edecektir; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 95; Pulaşlı, s. 42.
21 Pulaşlı, s. 65. Konan paranın yabancı para olması halinde, Türk Lirası karşılığının tespit zamanı olarak da Yargıtay, yine konma anını esas almaktadır (bkz. Y. 13. HD.
19.10.1984, 1984/5698 E., 1984/6408, Özenli, s. 295).
22 Ortakların alacakları burada tıpkı bir üçüncü şahıs alacağı gibi işlem görecektir;
bkz. Poroy, (Tekinalp, Çamoğlu), N. 117; Pulaşlı, s. 64.
eşit şekilde yahut ortaklar arasında kârın dağıtılmasına ilişkin kabul edilmiş şekilde) dağıtılacaktır23. Bu husus da eBK m. 539’da düzenlenmişti. Ortak, tasfiye sonucu ortaya çıkan bu artı değeri de talep etme hakkına sahip olduğu gibi, koymuş olduğu sermayenin geri ödenmesi aşamasında şirketin malvar- lığı yeterli gelmezse, bu zarara da aynı şekilde katlanmak durumundaydı.
TBK’nın 639 ve 640. maddelerinde de aynı düzenlemeler yer almaktadır.
Kazanca katılmaya ilişkin olarak yeni kanunda 622 ve 623. maddeler bu- lunmaktadır. TBK’daki 622. madde ile bu maddeye karşılık genel BK m.
522 birebir paralel düzenlemeler içermektedir; ortaklar şirkete ait bütün ka- zancı aralarında paylaşacaklardır.
Kazanç ve zarara katılmaya ilişkin 623. maddeye ise yukarıda yer verilmişti.
Daha önceki metinde kâra katılmadan bahsedilirken bu defa kazanca katılma ifadesi tercih edilmiştir. Bunun dışında yeni düzenlemede başkaca bir deği- şiklik mevcut değildir.
Aynı şekilde, kazanç paylarının ödenmesine ilişkin eBK m. 530’un son fık- rasındaki hükümler, TBK m. 630’da aynen korunmuştur.
Ortağın denetim hakkı kanunda hem eBK m. 530’un son fıkrasında, hem de m. 531’de yer bulmaktadır. Bu haklar bakımından ise yeni kanunda herhangi bir yenilik yahut değişiklik yapılmamıştır.
Değişiklerin öne çıktığı düzenlemeler aşağıda incelenmiştir.
1. Ortakların Yaptıkları Giderler ve İşler
EBK m. 527’de “Masraflar ve şeriklerin yaptığı işler” başlığı altında düzen- lenen hususlar, TBK m. 627’de “Ortakların yaptıkları giderler ve işler” baş- lığı altında yer almıştır.
627. maddenin son fıkrası ile 527. maddenin son fıkrasındaki ortağın şahsi emeği için ayrıca tazminat isteyemeyeceğine ilişkin hüküm de, tam tersi yönde değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre yükümlü olmadığı halde or- taklık işleri için emek sarf etmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılığı talep edebilecektir. Yeni hükme göre, bir ortağın bu karşılığı talep edebilmesi için “yükümlü olmadığı halde” bu işi yapmış olması aranmakta- dır. Burada ortağın bu işle yükümlü olmadığını anlamak için kanımca, yalnız yönetim yetkisine sahip olup olmadığının incelenmesi yeterli olmayacaktır.
Zira adi ortaklığın affectio societatis unsuru, ortağın bir takım fiillerde bu- lunmasını zorunlu kılabilir. Dolayısıyla olayın meydana geldiği zaman yo-
23 Tasfiye esnasında nasıl bir usul izleneceğine dair detaylı bir açıklama için bkz. Y.
13. HD. 08.07.2009 T., 2009/4130 E., 2009/9578 K.; ayrıca 13. HD 02.02.2010 T., 2009/5315 E., 2010/1111 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası).
rum yoluyla öncelikle yükümlü olup olmadığı belirlenecek ardından talep edebileceği bedelin miktarı bakımından da ayrıca bir hakkaniyet denetimine tabi tutulacaktır.
Maddenin son fıkrasında düzenlenmiş talep hakkının, maddenin birinci fık- rasındaki diğer ortaklara yüklenmiş yükümlülüğün aksine sözleşme ile kaldı- rılabilmesi mümkün olabilir24.
2. Ortaklık payının tasfiyesi ve muaccel borçlardan kurtarılması hakkı Çıkma ve çıkarılmaya ilişkin düzenlemelerin kanunda yer bulması ile birlik- te TBK m. 634’te getirilen başkaca bir talep hakkı mevcuttur. Buna göre bir ortak ortaklıktan çıkar yahut çıkarılırsa, diğer ortakların, bu çıkan yahut çı- karılan ortağa sermaye olarak koyduğu şeyi geri verme ve ortaklığın muac- cel borçlarından doğan sorumluluktan kurtarma yükümlüğü mevcuttur25. Çıkan yahut çıkarılan ortağa ödenecek bedelin değerinin tespiti ise mali iş- lerde uzman bir bilirkişiye yaptırılacaktır. Taraflar bu uzman kişi üzerinde anlaşamazlarsa, bu kişi hâkim tarafından atanacaktır.
Burada, ortaklıkta kalan ortaklara, çıkan yahut çıkarılan ortağa yönelik bir yükümlülük yüklendiği kanun metninden açık biçimde anlaşılabilmektedir.
Dolayısıyla çıkan yahut çıkarılan ortağın da, çıkma yahut çıkarılma işlemi- nin gerçekleştiği tarih itibari ile bu yükümlülüklerin yerine getirilmesini, yani tasfiye payını ödemelerini ve muaccel borçlardan doğan müteselsil so- rumluluktan kurtarmalarını yahut bir güvence vermelerini talep edebileceği açıktır. Bu işlemlerin zamanında yerine getirilmemesi halinde faiz de talep edebilmesi hakkaniyete uygun olacaktır.
Bununla birlikte, madde metninden anlaşıldığı üzere, muaccel borçlar bakı- mından müteselsil sorumluluktan kurtarılma veya bu konuda tazminat ödenmesi konuları, çıkan yahut çıkarılan ortak bakımından seçimlik bir hak değildir. Tam tersine, ortaklar, bahsi geçen ortağı müteselsil sorumluluktan kurtarmak yerine kendisine güvence vermeyi tercih edebilirler. Kanunda bu güvencenin niteliği bakımından da bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, kanımca, tasfiye payının hesaplanması uzman bir bilirkişi tarafından yapılacak olduğundan, eğer gerekli ise bu güvencenin ne miktarda olması gerektiği de aynı esnada hesaplattırılabilir.
Güvencenin niteliğinin ne olacağı konusunda da bir düzenleme getirilmemiş- tir, bu bakımdan, tarafların karşılıklı iradeleri dikkate alınabileceği gibi,
24 Önceki madde metni bakımından da Yargıtay ortaklık sözleşmesi ile aksinin ka- rarlaştırılabileceğini kabul etmektedir; 13. HD. 06.11.1984 T., 1984/5127 E., 1984/6924 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası).
25 Çıkma ve çıkarılma konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. §2, III.
çıkma ve çıkarılma sebepleri de dikkate alınarak bir tarafın iradesine ağırlık verilebilir26.
Çıkma ya da çıkarılmaya ilişkin olarak bu hakkın ne kadar süre içerisinde kullanılabileceğine dair madde metninde bir düzenleme yer almamıştır. Bu bakımdan her iki tarafın da durumun imkan verdiği ilk anda bu taleplerini ileri sürmesi gerektiği söylenebilir.
3. İdare ve İtiraz Hakkı
Yukarıda da belirtildiği üzere, yönetim ortağın hem yükümlülüğü hem de hakkıdır. Ortak bu hakkını kararların alınması esnasında oy kullanarak uygu- lamaya koyacaktır. EBK m. 524 ve TBK m. 624 bu bakımdan birbirine para- lel düzenlemelerdir. Ancak TBK m. 624’ün dilinde sadeleştirme yapılmıştır.
Şirketin yönetimine ilişkin hususların düzenlendiği, TBK m 625’teki bir değişiklik, maddenin ikinci fıkrasında, ortaklığın ortaklardan tümü ya da birkaçı tarafından yönetilmesi halinde, yönetime yetkili herhangi bir ortağın tek başına yapacağı işlemi, yetkili diğer bir ortağın itiraz etmek suretiyle engelleyebilmesinin sağlanması ile getirilmiştir. Bu maddeye karşılık gelen eBK m. 525’te ise yetkili ortağın yalnız itiraz edebileceğinden bahsedilmek- te ancak bu itirazın sonucunda işlemin durumunun ne olacağı açıklanma- maktadır27. Her ne kadar doktrinde bu itiraz hakkı kullanıldığında işlemin geçersiz olacağı ifade edilmiş28 olsa da madde metnine bu durumun yansı- ması yerinde olmuştur. Yeni madde ile itiraz sonucunda işlemin duracağı daha açık biçimde ifade edilmeye çalışılmıştır.
Maddedeki bir başka değişiklik, maddenin son fıkrasında olmuştur. Son fıkrada bir yönetici ortağın dahi gecikmesinde sakınca olan halde yetkili olduğu hususu açıkça ifade edilmiştir. Oysa eski metinde, “tehirinde tehlike melhuz değilse” şeklindeki ifade gecikmesinde sakınca olan hallerde bütün
26 Genel bir ifade ile şahıs birliği olan adi ortaklıkta çıkma ve çıkarılma istisnai nite- lik arz eden durumlardır. Kanun koyucu, çıkma ve çıkarılma bahsini ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması ve mutlaka sözleşmede kalan ortaklar ile ortak- lığın devam edeceğine dair hüküm bulunması gibi özel koşullara bağlamıştır. Bu husus da dikkate alındığında çıkan yahut çıkarılan ortağa verilecek güvencenin nite- liğinin ortaklık tarafından belirlenmesi daha doğru görülebilir.
27 Öz, s. 114; Nihat Yavuz: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Deği- şiklikler ve Yenilikler, Ankara 2011, s. 879.
28 Poroy (Tekinlap/Çamoğlu), N. 89; Yazar, itirazın haksız olmasında dahi hüküm doğuracağını ve işlemin yapılmasını engelleyeceğini ifade etmektedir. Öte yandan Şener, dış ilişkide böyle bir itirazın herhangi bir etkisi olmadığını belirtmektedir, Şener, s. 295.
ortakların ittifakının aranmayacağını ortaya koyarken, tek bir ortağın dahi bu işlemi yapabileceği konusunda tartışmaya sebep olmaktaydı29.
Yönetim yetkisinin kaldırılması ve sınırlandırılması bakımından TBK m.
629 ile yine eBK m. 529’a oldukça paralel bir düzenleme içermektedir. Bu- nunla birlikte, haklı sebebin varlığı halinde yönetim yetkisinin kaldırılabil- mesi hususunda m. 529’daki “nezi ettirebilir” ifadesi m. 629 ile “kaldırabi- lir” şeklinde değiştirilmiştir. Bu bakımdan, artık yetkinin kaldırılması için mahkemeye müracaat gerekliliği kalmamıştır30. Eski metindeki düzenleme, maddenin lafzı sebebiyle öğretideki ağırlıklı olarak idare yetkisinin geri alı- nabilmesi için mahkemeye başvurulmasının gerekli olduğu şeklinde yorum- lanmaktadır. Bununla birlikte kimi yazarlar da metnin mehaz kanundaki ifadesine uygun yorumlanması gerektiğini bu sebeple de mahkemeye başvu- runun zorunlu olmadığını savunmuştur31. Her ne kadar gerekçede de yapılan değişiklik ile maddenin mehaz kanundaki ifadeyle uyumlu hale getirildiği ifade edilse de bu defa, kanunun kendi içerisinde bir tutarsızlık oluşmuştur.
Gerçekten de 629. maddenin bu düzenlemesi ile 625. maddenin düzenlemesi birlikte ele alındığında, sadece yönetim yetkisi olan bir ortağa yapılan işleme itiraz imkanı verilmiş olmasına rağmen, idareci ortağın, herhangi bir ortak tarafından, üstelik doğrudan görevden alınabilmesi bir çelişkiyi ortaya koy- maktadır. 629. madde düzenlemesinde haklı sebebin arandığı ifade edilebi- lirse de, ileri sürülen sebebin gerçekten haklı olup olmadığı da ancak bir incelemenin ve belki de mahkeme kararının sonucunda ortaya çıkabilecektir.
Dolayısıyla uygulamada da ortakların kararıyla atanan ve yetkileri ancak bir başka yönetici tarafından sınırlanabilen bir yöneticinin tek bir ortak tarafın- dan tüm yetkilerinin elinden alınarak azledilmesi halleriyle karşı karşıya kalınacağı görülmektedir32.
III. Ortaklık Sıfat ve Haklarının Devri
Adi ortaklık, daha önce de ifade edildiği üzere, şahıs ortaklığı niteliği gös- termektedir. Adi ortaklıktaki ilişkiler şahsi ilişkiler ve karşılıklı güven esası- na dayanmakta33, her bir ortağın şahsen taşıdığı nitelik sözleşmenin kurulma aşamasında önem taşımaktadır. Öyle ki, kurulma aşamasında adi ortaklık sözleşmesinin kurulmasına ilişkin iradenin yöneltildiği ortaklardan herhangi bir kabul beyanında bulunmazsa sözleşme diğer taraflar arasında kurulmuş kabul edilmemekte, diğer ortaklar sözleşme kurmak istemeleri halinde yeni
29 Öz, s. 114.
30 Öz, s. 115; Yavuz, N., s. 881.
31 Şener, s. 318; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 92a.
32 Bu durum da uygulamada kötüye kullanımlara yol açabilecektir; Bahtiyar, s. 33.
33 Tekil, s. 144.
bir icabın yöneltilmesi aranmaktadır34. Kanun koyucunun da adi ortaklıkta şirkete yeni ortak kabulünü, ortaklık payının devrini, ortaklıktan çıkma yahut çıkarılma hususunu istisnai durumlar olarak gördüğü anlaşılmaktadır35. BK m. 532 ortaklardan hiçbirinin, diğer ortakların tamamının rızası olma- dıkça ortaklığa üçüncü bir şahsı ortak olarak alamayacağını; bir ortağın her- hangi bir şekilde, bu rıza olmaksızın, üçüncü bir şahsa paylarını kısmen ya- hut tamamen devretmesi halinde bu üçüncü şahsın ortak sıfatını kazanmaya- cağını ifade etmektedir. TBK m. 632 de aynı düzenlemeyi korumuştur. An- cak 532. maddenin sonunda yer alan bu üçüncü şahsın ortaklık işleri hakkın- da malumat istemeye hakkı olmayacağına ilişkin ifade metinden çıkarılmış- tır. Ortaklık işleri hakkında denetim ve bilgi alma hakkının ortaklık sıfatına sahip herkesin kullanabileceği bir hak olduğu hususu dikkate alındığında, bu hakkın, diğer ortakların rızasını almamış bir devir işlemi karşısında üçüncü şahsa geçmeyeceğini de kabul etmek gerekecektir. Dolayısıyla bu ifadenin metinden çıkarılmış olması, üçüncü şahsın, ortak sıfatına sahip olmadan ortaklık işleri hakkında bilgi alabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır36. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile adi ortaklık sözleşmesi bakımından belki de yapılan en kapsamlı yenilik, kanuna ortaklıktan çıkma ve çıkarılma hususlarında hükümlerin getirilmiş olmasıdır37.
Kanunda ortaklıktan çıkma veya çıkarılma aşağıdaki koşullara bağlanmıştır;
a. Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, b. Bir ortağın kısıtlanması,
c. Bir ortağın iflası,
d. Bir ortağın tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi, e. Bir ortağın ölmesi
34 Doğanay, s. 69; Cevdet Yavuz: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Yeni- lenmiş 9. Bası, İstanbul 2011, s. 737.
35 Adi şirketin pay devrine ilişkin açık düzenleme TBK ile de getirilmemiştir, ancak gerek BK m. 532 / TBK m. 632 gerekse TBK ile gelen çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hükümler, adi ortaklıkta da pay devrinin mümkün olduğunu ortaya koymaktadır.
Detaylı bilgi için bkz. Kendigelen, s. 223; Özenli, s. 104 vd.; Yongalık, s. 94 vd.
36 Öz, s. 115. Gerekçede de ortak olamayacağı belirtilen biri hakkında böyle bir açıklamaya yer vermenin gereksiz görüldüğü ifade edilmiştir.
37 Bu düzenlemeyle bir ihtiyacın giderilmesine yönelik çağdaş bir yaklaşım gösteril- diği kabul edilmelidir; Nevzat Koç: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Vekâlet Sözleşmesine, Havaleye, Kefalet ve Adi Ortaklık Sözleşmelerine İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl 7, S. 14, Güz 2008, s. 60.
Bu durumların gerçekleşmesi halinde ve sadece, adi ortaklık sözleşmesinde bu durumlar gerçekleştiğinde ortaklığın diğer ortaklar ile devam edeceğine ilişkin bir hüküm bulunması koşuluyla, bir ortak ortaklıktan çıkabilecek yahut çıkarılabilecektir38.
Çıkma hakkı ilgili ortak veya mirasçısı tarafından kullanılabilecektir. Ka- nunda bu hakkın kullanımı herhangi bir şekil şartına bağlanmamıştır. Burada ortağın ne zaman şirketten çıkmış sayılacağının belirlenmesi bakımından hakkın nasıl kullanılacağı önem taşımaktadır. Bu hakkın yenilik doğurucu bir hak olduğu ve karşı tarafa ulaşması ile hüküm doğuracağı39 kabul edile- cek olursa ortaklık sıfatının ve yapısının değiştiği an olarak da bu anın dik- kate alınması gerekecektir. Bu durum, ortağın müteselsil sorumluluğu, ortak- lık malvarlığının borçlarını karşılamaya yetersizliği ve ortaklık payının tasfi- yesi hususunda40 önem kazanabilecektir.
Yukarıda bahsi geçen ortak, diğer ortaklar tarafından yapılacak yazılı bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilecektir. Bu bildirimin yalnız yazılı olması aranmış, resmi şekil şartı aranmamıştır. Bu bildirim bakımından da karşı tarafa varması ile hüküm doğuracağı kabul edilebilir.
Ortaklıktan çıkma veya çıkarılma halinde, TBK m. 634 uyarınca ilgili orta- ğın payları işlem anında kendiliğinden diğer ortaklara, payları oranında ge- çecektir. Ortağın payının değeri, şirket tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken bedel olarak esas alınacak, bu hesaplama sırasında TBK m. 636 uyarınca henüz sonuçlanmamış işlerden doğan kâr veya zarar da dikkate alınacaktır. Ancak madde metindeki “doğan kâra ve zarara katılma” ifadesi kanımca yerinde değildir. Bahsi geçen işlem henüz sonuçlanmamış olduğun- dan ancak tahmini bir kâr yahut zarar hesaplanabilecektir. Bu bakımdan ancak o ana kadar doğan, kesinleşmiş bedeller ayrılan ortağa yapılacak öde- mede hesaba katılmalıdır. Maddenin ikinci fıkrasının da bu yönde yorum- lanması ve hesap yılı sonunda ayrılan ortağa verilmiş kâr payına ilave bir kâr oluşmuş ise bunun verilmesi gereklidir. Ayrıca, ortaklık sıfatının sona erdiği anda, ortaklık malvarlığının, ortaklık borçlarını karşılamaya yetmeyeceği ortaya çıkıyorsa, ilgili ortak zarara da katılmakla mükelleftir (m. 635). Zara- ra ne şekilde katılınacağı TBK m. 623 kapsamında belirlenecektir.
Ortaklıktan çıkan yahut çıkarılan ortağın devam eden işler hususunda bilgi alma hakkının da devam ettiği TBK m. 636’da düzenlenmiştir.
38 Kurşat, s. 308-310.
39 Yavuz, s. 882.
40 Bkz. yukarıda II.2.
818 sayılı BK’nın yürürlükte olduğu dönemde doktrinde, ortaklıktan çıkar- manın mümkün olup olmadığı konusunda tartışmalar vardı. Doktrinde bas- kın görüş, ortaklık sözleşmesinde yer verilmesi halinde bunun mümkün ol- duğu, sözleşmede herhangi bir düzenleme olmadığı takdirde ise, özellikle haklı sebebin varlığı durumunda çıkarmanın mümkün olduğu yönündeydi41. Bir diğer görüş ise, ortada bir kanun boşluğu olmadığı gibi kıyasen uygula- manın da mümkün olmadığını savunmuştur42.
6098 sayılı TBK düzenlemesi karşısında, eski kanun zamanındaki tartışmalar ve baskın görüşün yeniden ele alınması gündeme gelebilecektir. Başka bir şekilde ifade edilecek olursa; eski düzenleme zamanında kanunda herhangi bir açıklık bulunmadığından bir boşluğun olduğunu ve bunun da kollektif şirket hükümleri ile doldurulabileceğini kabul eden görüş, artık kanunun açık bir düzenleme getirmiş olması sebebiyle dayanaksız kalmaktadır. Hal böy- leyken artık, sözleşmede hüküm olmayan hallerde43, haklı bir sebebin varlığı durumunda da ortağın çıkarılabileceğini savunmak güçleşmiştir. Zira kanun açık ifadesiyle hangi durumlarda çıkarılmanın söz konusu olacağını ortaya koymuştur44.
41 Şener, s. 391. Karayalçın, s. 152 – 153, yazar bu sonuca mahkemenin MK m.
1’den doğan yetkisini kullanarak varması gerektiğini ifade etmektedir. Yıldız, Şük- rü; s. 302; yazar, kanunda bu hususta bir düzenleme olmamasının gerçek bir kanun boşluğu olduğu şeklinde yorumlanması gerektiğini, hakimin bu boşluğu doldurması gerektiğini ifade etmektedir.
42 Halil Akkanat: “Adi Ortaklıkta Haklı Sebeple İhraç Mümkün müdür?”, İÜHFM, C. LXII, S.1-2, İstanbul 2004, s. 336 vd; yazar çalışmasında mehaz hukukla karşılaş- tırmalı olarak detaylı bir açıklama getirmektedir. Çıkarılma hususunda Poroy ise ortağın kendi rızası ve ortakların oybirliği olmadıkça çıkarılamayacağını, bu olmaz- sa ya haklı sebeple şirketin feshinin talep edilebileceğini ya da bunun yerine kollek- tif ortaklıktaki hükmün kıyasen uygulamasının kabul edilebileceiğini belirttikten sonra, ilk görüşün kanunun sistemine daha uygun olduğunu ancak işlerin yürümesi bakımından ikinci görüşün de savunulabileceiğini ifade etmiştir; Poroy (Teki- nalp/Çamoğlu), N. 98a.
43 Öğretide mevcut düzenleme kapsamında ortaklık sözleşmesine kanunda sayılan haller dışında çıkarılmayı gerektirecek sebepler hakkında hüküm konulabileceği de ifade edilmektedir; Bahtiyar, s. 39.
44 Düzenlemenin bu haliyle uygulamada öncekinden de fazla sıkıntıya yol açacağı ortadadır. Zira eski kanun döneminde öğretide dile getirilen ve içtihatlarda da karşı- lığını bulan yorumlar bir ihtiyacın sonucunda ortaya çıkmaktadır. Ortağın çıkartıl- ması konusunda mehaz kanundaki düzenlemenin de, “ortaklığı fesih hakkının doğ- ması hallerinde, fesih yerine fesih sebebinin şahsında doğduğu ortağı ortaklıktan çıkarmak” şeklinde olduğu dikkate alınacak olursa (bkz. Kurşat, s. 310 vd.), kanun koyucunun buradaki düzenlemeyi yeterince titiz ele almadığı anlaşılmaktadır.
Ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin olarak madde düzenlemesi bakı- mından yöneltilebilecek bir soru da; fesih bildiriminde bulunanın yahut öle- nin birden fazla ortak olması halinde bu kurumun yine işletilebilip işletile- meyeceği olabilir. Gerçekten de altı ortaklı bir adi ortaklıkta, iki ortağın tra- fik kazası sonucu ölmesi halinde ve sözleşmede de diğer ortaklar ile devam edeceğine ilişkin hüküm bulunduğu durumlarda 633. maddenin düzenlemesi kullanılabilecek midir45?
Bu kapsamda çıkma ve çıkarılma müessesesinin de ortaklıktaki ortak sayısı- nın ikiden aşağı düşmesi ile sonuçlanacak şekilde kullanılamayacağı ifade edilebilir46.
Son olarak maddenin dili ve düzenlemenin içeriğinin daha pek çok soruyu gündeme getireceği söylenebilecektir47.
§3. ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARLA İLİŞKİLER
Adi ortaklıkta üçüncü şahıslar ile ilişkilerde, adi ortaklığın tüzel kişiliği ol- madığından, yetkili ortaklar ortaklığı temsil edecektir48. Yeni düzenlemede temsile yüklenen sonuçlar ile ortaklığın mal varlığı rejimi bakımından dikka- te değer bir değişiklik yer almamakla birlikte temsile ilişkin BK m. 533’te bir takım değişiklikler göze çarpmaktadır.
45 Kanımca ortaklardan herhangi birinin veya daha fazlasının ölümü, iflası, fesih talebi ve maddede sayılan diğer durumlar ile ortağın çıkması veya çıkarılması sonu- cunda ortak sayısının ortaklık sözleşmesindeki amacın gerçekleştirilmesini imkânsız hâle (m. 639 anlamında sona erme sebebi) getirecek seviyeye kadar düşmesi durumu dışında, çıkma veya çıkarılmanın işletilebilmesi için ortaklıktan ayrılan ortak sayısı- nın tek ortak ile sınırlanmaması gereklidir.
Bu bakımdan ortaklığın sonra erme sebeplerinin düzenlendiği 639. maddede de 2.
bendde “sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa ortaklardan birinin ölmesiyle” ortaklığın sona ereceği şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Ancak buradaki düzenlemenin birden çok ortağın ölmesi halini her durumda kapsayacağı açıktır.
46 Çıkma ve çıkarılma bakımından sözleşmede özel koşullara bağlanan düzenleme- nin getirilip getirilemeyeceği de tartışılabilir. Bu bakımdan Yavuz, N. çıkarılma konusunda, kuralın emredici olmadığını, örneğin belirli mesleki veya şahsi nitelikle- rin kaybı gibi kriterler ile çıkarılmanın uygulanabileceğini ifade etmekte, bu bakım- dan İsviçre Hukukunda ise mutlaka sözleşmede hüküm arandığını belirtmektedir;
Yavuz, s. 882.
47 Bu bakımdan detaylı bir irdeleme için bkz. Kurşat, s. 311 vd.
48 Pulaşlı, s. 51; Yargıtay 12. HD, 13.07.2007 T., 2007/12147 E., 2007/14600 K.;
12. HD. 16.12.2008 T., 2008/18531 E., 2008/22138 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası).
Adi ortaklık sözleşmesinde ortaklık, ortaklar tarafından doğrudan ya da do- laylı olarak temsil edilebilirler. Bu hususta BK m. 533’te yer verilen düzen- leme TBK m. 637’ye aynen aktarılmıştır.
Maddede getirilen yeni düzenleme ile temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybir- liği ile verilmiş olması ve bu hususun yetki belgesinde açıkça belirtilmiş olması aranmaktadır. Bu yeni düzenlemede ilk bakışta üç soru akla gelmek- tedir; önemli tasarruf işlemleri nelerdir, yetki belgesi bir şekle tabi olmalı mıdır ve yetkinin açıkça belirtilmediği bir yetki belgesi geçersiz midir yoksa yalnız bu yetki belgesiyle yapılan önemli tasarruf mu geçersiz sayılmalıdır?
Bir bakımdan 637. maddede yer verilen önemli tasarruf işlemleri ile 625.
maddede yer verilen olağandışı işlerin birbiriyle paralellik gösterdiği söyle- nebilir. Bununla birlikte, kanun koyucu bir maddede özellikle olağandışı işler derken diğerinde önemli tasarruf işlemleri demektedir. Yine de 625.
maddedeki olağandışı işlerin tanımlaması yapılırken kullanılan kıstaslardan önemli tasarruf işlemlerinin tanımlanmasında da faydalanılabileceği kabul edilebilir.
Yetki belgesinde ortakların oybirliğinin açıkça belirtilmesinin gerektiği ifade edildiğinden yazılı şekilde olmasının arandığı anlaşılmaktadır, fakat herhan- gi bir resmi şekil aranmamıştır. Hükmün 533. maddedeki haliyle düzenleme- sinde, işlem güvenliği dolayısıyla iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında, temsil yetkisi verilmiş ortağın yaptığı işlemlerin, üçüncü kişiler bakımından koru- nacağı, temsil yetkisinin bulunmadığının ispatının ancak kötü niyetli üçüncü kişiye karşı hüküm doğuracağı kabul edilmektedir49. Ancak, yeni eklenen cümle ile önemli işler bakımından yazılı şekilde açık bir ifadenin olması aranmaktadır. Bu ifade karşı tarafın iyi niyetini ortadan kaldıracak mıdır sorusuna ise kanun koyucu herhangi bir cevap vermemektedir50. Bu hususta, ortaklar tarafından oybirliği ile verilmiş yetkinin yer verilmediği bir yetki belgesinin geçerli kabul edilmesi, fakat buna dayanarak yapılan işlemin yet-
49 Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 99c; Mustafa Melih Kuyucu: Adi Ortaklıkta Temsil, basılmamış Yüksek Lisans tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul 2008, s 75.
50 Bu konuda Kuyucu, temsilciye yetki belgesi verilmiş olması halinde, yetkinin sona ermesi üzerine, temsil yetkisini veren veya haleflerinin bu belgeyi almakta ihmalde bulunmaları durumunda, iyi niyetli üçüncü kişilerin temsil yetkisi sonra eren temsilci ile yaptıkları işlemin hükümsüzlüğü yüzünden uğradığı zararı tazminle yükümlü olacağını ifade etmekte, devamında temsilci ile sözleşme yapılması halinde ise temsil yetkisini yokluğundan veya yetkinin aşılmasından doğabilecek riski söz- leşmeyi yapanın taşıyacağını, bu sebeple sözleşmeyi yapan kimsenin, temsilcinin yetkisini ve bunun kapsamında tereddüt ettiği hallerde yetki belgesini incelemesinin faydalı olacağını belirtmektedir; Kuyucu, s. 74.
kisiz temsil hükümleri kapsamında51 değerlendirilmesi, yukarıdaki sorular bakımından bir çözüm olarak verilebilir.
§4. ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ I. Sona Erme Sebepleri
Adi ortaklığın sona erme halleri de Türk Borçlar Kanunu ve Borçlar Kanunu bakımından genel olarak birbirine paralellik arz etmektedir. Getirilen deği- şikliklerden biri 3. bende eklenen “sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin hüküm yoksa” ifadesi olmuştur. Bu ifadenin getirilmesiyle sona erme sebeplerine ilişkin madde ile ortaklıktan çıkma veya çıkarılmaya ilişkin 633.
madde arasında uyum sağlanmıştır.
Bir diğer değişiklik BK m. 535 b. 3’te ortağın payı üzerinde cebri icranın meydana gelmesi ile ortaklığın sona ereceği düzenlenmişken, yeni metinde bunun cebri icra sonucu paraya çevrilmeye bağlanmış olmasıdır. Getirilen bu yeni düzenleme ile herhangi bir ortağın payı üzerinde, ortaklık ile ilgili ol- mayan üçüncü kişilerin alacakları sebebiyle oluşmuş cebri icra işleminin, tüm ortaklığın sonuçlanmasına sebebiyet vermeyecek olması olumlu görüle- bilir. Ayrıca pay üzerine cebri icra olması, kişinin bu borcunu ödeyemeyece- ğini kesin şekilde ortaya koymamaktadır. Bununla birlikte, şahıs niteliği ağır basan adi ortaklıkta, paylarından bir kısmı için cebri icraya uğramış şahısla diğer ortakların ortaklık bağıyla bağlı olmaya devam etmesini istemek ve bu bağın çözülmesini payların paraya çevrilmesine bağlamak yerinde görün- memektedir. Bilindiği üzere uygulamada cebri icra ve paraya çevirme işlem- lerinin sonuçlanması oldukça uzun zaman almaktadır. Kanun koyucu, müm- kün olduğunca adi ortaklık sözleşmesini ayakta tutmak istemektedir. Ancak en azından çıkma ve çıkarılmaya ilişkin düzenlemede, ilgili payın paraya çevrilmesi yerine cebri icra uygulanması esas alınmış olsaydı, arzu eden ortaklara ortaklıktan çıkma veya diğer ortaklara ilgili ortağı ortaklıktan çı- karma imkanı verilebilir, bu şekilde hem kanun koyucunun maksadı korun- muş hem de ortaklara bir imkan tanınmış oldurdu52.
Maddenin 7. bendine ilave edilen “her zaman başkaca koşul aranmaksızın”
ifadesi ile BK m. 535’in son fıkrası kaldırılmış, bu ifade ile haklı sebebin varlığı halinde belirli süreli sözleşmede sürenin bitimini beklemeden, süresiz
51 Dolayısıyla vekâletsiz iş görme hükümleri uygulama bulacaktır; bkz. Tekil, s.
147; Pulaşlı, s. 52-53.
52 Yine bu hususta bir başka eleştiri için bkz. Kurşat, s. 311-312; yazar ortaklık sona ermeden tasfiye payının paraya çevrilmesinin mümkün olmayacağını, sona eren bir ortaklıktan da çıkarma veya çıkmanın söz konusu olamayacağını belirtmektedir.
sözleşmede ise m. 640’taki ihbar müddetine uymadan ve başkaca ihtara ge- rek olmaksızın sözleşmenin derhal sona erdirilebileceği ifade edilmiştir.
Belirsiz süreli sözleşmelerin feshini düzenleyen BK m. 640’ın gerekçesinde, BK m. 536 ile arılaştırma dışında bir değişiklik getirmediği ifade edilmekte- dir. Sona ermenin ortaklığın yönetimine etkisi bakımından da herhangi bir yenilik yahut değişiklik getirilmemiştir.
II. Tasfiye
Tasfiye bakımından katılım payları ile kazanç ve zararların paylaşımı konu- sunda herhangi bir değişiklik getirilmemiştir53.
Tasfiyenin usulüne ilişkin olaraksa BK m. 540 düzenlemesi korunmuş, buna üç yeni fıkra eklenmiştir.
Bu yeni düzenlemelerde tartışma konusu olabilecek konulardan biri, madde- deki tasfiye görevlisinin tasfiye memuru olup olmadığıdır. Gerçekten de geçmişte Yargıtay uygulamasında burada tasfiye memuru yerine tasfiye görevlisi kavramının tercih edildiği görülmektedir54. Ancak, Yargıtay’ın daha yeni tarihli bir kararında tasfiye memuru atanacağına dair bir ifadeye yer verilmiştir55. Bunların yanında, ortakların anlaşamaması halinde bu tasfi- ye görevlisi, bir ortağın başvurusu ile hâkim tarafından atanabilecek, bu görevliye verilen ücret hâkim tarafından belirlenebilecek ve ortaklık malvar- lığından, orada yeterli karşılık yoksa ortaklarca müteselsilen karşılanacaktır.
Kanunda usule ilişkin bu düzenlemeler bakımından adi ortaklık sözleşmesi- ne hüküm konabileceği yahut ortaklar tarafından oybirliğiyle karar alınabile- ceği de ifade edilmiştir. Yine, tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda dağıtı- lacak paya ilişkin anlaşmazlıklar ilgilinin talebi ile hâkim tarafından çözüm- lenecektir. Bu bakımdan tarafların ortaklık sözleşmesine, uyuşmazlıkların çözümünün tahkim ile giderilebileceği yönünde hüküm koyması da mümkün olacaktır. Madde metnini, taraflar arasındaki usule veya paya ilişkin uyuş- mazlıkların yalnız mahkemede çözülebileceği şekilde dar olarak yorumla- mamak gereklidir.
III. Zamanaşımı
Genel zamanaşımını düzenleyen BK m. 126’da TBK m. 147 ile değişiklik yapılmış olmakla birlikte adi ortaklık bakımından herhangi bir değişiklik mevcut değildir; adi ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların
53 Bu konuda bkz. yukarıda B.
54 13. HD., 15/05/2003 T., 2003/1924 E., 2003/6009 K.
55 13. HD., 19.12.2005 T., 2005/13457 E., 2005/18901 K. (Hukuk Türk Bilgi Ban- kası); ayrıca 13. HD. 08.07.2009T., 2009/4130 E., 2009/9578 K. Pulaşlı, s. 63-64.
birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, tem- silcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar bakımın- dan beş yıllık zamanaşımı uygulanacaktır.
SONUÇ
Bu çalışma çerçevesinde sonuç olarak aşağıdaki tespitler yapılabilmiştir;
1. Adi ortaklık sözleşmesinde çok genel değişiklikler yer almamakla birlikte önemli bir takım yenilikler getirilmiştir.
2. Bu önemli yeniliklerin başında, ortağın yalnız kendi menfaatine değil aynı zamanda üçüncü bir kişinin menfaatine de işlem yapmasını yasaklayan reka- bet yasağına ilişkin 626. madde sayılabilir.
3. TBK’nın 627. maddesinde, önceki BK’nın 527. maddesindeki düzenle- menin aksine ortağın, yükümlü olmadığı halde sarf etmiş olduğu emeğin karşılığını, hakkaniyet ölçüsünde alabilmesi imkânı getirilmiştir.
4. Özellikle ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hükümler çerçevesinde kanunda düzenlemeler yapılmış, bununla ilgili olarak ayrıca, ortaklık payının tasfiye hükümleri de düzenlenmiştir. Ancak, yeni düzenleme, mehaz kanun- daki düzenlemeden ayrıldığı gibi, ortaklık sözleşmesinde hüküm olmayan durumlarda haklı sebeple ortağın çıkarılması hususunda bir düzenleme de içermemektedir.
5. İtiraz hakkı bakımından ortakların hakları daha açık biçimde ifade edil- miştir.
6. Yöneticinin azli ve yetkisinin sınırlandırılması bakımından mahkeme ka- rarının aranacağına ilişkin yorumlara sebep olan lafızda mehaz kanun ile uyumlaştırılma yapılmış ancak bu sırada kanunun sistematiği içerisinde, yöneticinin veto yetkisi hakkındaki düzenleme ile bir çelişki ortaya çıkmış- tır.
7. Temsil yetkisi hususunda önemli tasarruflar için verilecek yetkinin yazılı olması ve açık biçimde ortaya konması düzenlenmiştir.
8. Tasfiye durumunda, ortakların tasfiye görevlisi atayabilecekleri de kanun metninde düzenlenmiştir.
9. Tüm bu düzenlemelere rağmen halen sözleşmen tanımında eksikler bu- lunduğu gibi, katılma payını getirmeyen ortak bakımından ne durumun ne olacağına ilişkin düzenlemeler de yer almamış, ayrıca getirilen bir takım
yeni düzenlemelerin hangi sürelerde ve ne şekilde kullanılacağına ilişkin de boşluklar bırakılmıştır.
KAYNAKÇA
