ÜNİTE 5 BORÇLAR HUKUKU. Prof. Dr. Mustafa AKSU İÇİNDEKİLER HEDEFLER

SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUĞU,

SÖZLEŞMENİN YORUMU, TAMAMLANMASI VE UYARLANMASI İLE TEMSİL

BORÇLAR HUKUKU Prof. Dr. Mustafa AKSU

İÇ İN DE KİL ER

• Sözleşme Yapma Zorunluluğu

• Sözleşme Özgürlüğü ve Kısıtlanması

• Kanundan ya da

Sözleşmeden Kaynaklı Sözleşme Yapma

Zorunluluğu

• Sözleşmenin Yorumlanması

• Sözleşmenin Tamamlanması

• Sözleşmenin Uyarlanması

• Temsil ve Temsile İlişkin Temel Hususlar

HED EF LER

•Bu üniteyi çalıştıktan sonra öğrenci;

•Sözleşme yapma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı,

•Sözleşmenin yorumlanmasındaki temel kurallar,

•Sözleşmenin tamamlanması ve uyarlanmasının koşulları,

•Temsil, anlamı, görünüş şekilleri ve hükmü hususlarında

bilgilenecektir.

ÜNİTE

5

SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUĞU İLE

TEMSİL

KURAL: SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ

İSTİSNA: SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUĞU

HUKUKİ TEMELİ: İRADİ YA DA KANUNİ

ZORUNLULUK

TEMSİL VE TÜRLERİ

Doğrudan/dolaylı temsil

İradi temsil

Kanuni temsil

Yetkili/yetkisiz temsil Sözleşmenin

uyarlanması: Değişen yeni koşullara sözleşmenin hakim tarafından uydurulması

(clasula rebus sic stantibus)

Sözleşmenin Yorumlanması ve İlkeler

Gerçek ve ortak irade esastır

Tereddüt hâlinde düzenleyen aleyhine

yorum Mümkün olduğunca ayakta tutan yorum

GİRİŞ

Borçlar hukuku alanında geçerli temel ilkelerden biri sözleşme özgürlüğüdür.

Bu ilkenin bir sonucu olarak ilgili kişiler sözleşme yapıp yapmamakta serbesttirler.

Bu sözleşme tarafını seçmek açısından bir özgürlüğü ifade ettiği gibi, sözleşme konusunu, kapsamını ve şeklini serbestçe belirleyebilmeyi de kapsar. Bununla beraber bazı durumlarda sözleşme özgürlüğünün kısıtlandığı ve sözleşme yapma zorunluluğunun benimsendiği görülmektedir.

Geçerli bir şekilde kurulan sözleşmeler açısından ifa ve buna dair sorunlar dışında (ki bu konu daha sonra ele alınacaktır) çeşitli hukuki sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bazen bir sözleşme hükmünün ne anlama geldiği yani nasıl yorumlanacağı hususunda sorunlar çıkabilir. Bazen tarafların sözleşmede öngöremedikleri ya da unuttukları bazı ayrıntılar hususunda ne yapılacağı gibi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Hatta bu uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur.

Bütün bu nedenlerle bu genel sorunları burada genel hatlarıyla ele almak uygun olacaktır.

Borçlar hukukunun genel kısmında ve hukuki işlemlerle bağlantılı olarak el alınan bir diğer temel husus, temsil meselesidir. Temsil nihayetinde hukuki işlemler açısından gerçekleştiğinden, bu konunun hukuki işlemlerin kurulması ile bağlantılı olarak ele alınması kaçınılmaz durmaktadır. Hukuk hayatının kapsam ve karmaşıklığı dikkate alındığında neredeyse hemen hemen herkesin bazı hukuki ilişkilerinde temsilciye ihtiyaç duyması anlaşılır durmaktadır. İşte bu açıdan hukuki durumu incelemek, temsilin nasıl gerçekleştiğini, temsil yetkisi olmadan

gerçekleşen hukuki işlemlerde hukuki durumun ne olduğunu ve benzer soruları incelemek gerekmektedir.

SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUĞU

Genel Olarak Sözleşme Özgürlüğü ve Kısıtlanması

Bireyi esas alan ve liberal bir hukuk anlayışını benimseyen hukuk

sistemimizde her bireyin kendi hukuki ilişkilerini serbestçe düzenleyebileceği ve her bireyin kendini serbestçe gerçekleştirmesiyle bütün toplumun ilerleyeceği, refah ve huzur içinde yaşayabileceği düşünülmektedir. Bu çerçevede önem kazanan sözleşme özgürlüğü doğrudan ve dolaylı anayasal hukuki temellere sahiptir. Anayasanın 48. maddesine göre, “herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.”

Borçlar hukukunda geçerli olan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapıp yapmama, kiminle sözleşme yapacağına karar verme, sözleşmenin konusu ile içeriğini belirleyebilme özgürlüğünü ifade eder (ayrıntılar için bkz., 1., s. 16-17; 6., Cilt I, kn. 80 vd.; 8., s. 133 vd.). Bununla beraber bazı durumlarda haklı

gerekçelerle kişilerin sözleşme yapmak zorunluluğu ile karşı karşıya kalmaları mümkündür. Bu, iki ayrı hukuki temele dayalı olarak gerçekleşebilir. Bir tanesi kanunun doğrudan sözleşme özgürlüğünü kısıtlaması nedeniyle kanundan sözleşme yapma zorunluluğunun doğmasıdır (ayrıntılar için bkz. 6., Cilt I, kn. 573 vd.). Diğeri ise ilgili kişi ya da kişilerin daha önce yaptıkları bir sözleşme (ön Sözleşme yapma

zorunluluğu kanundan doğabilir ya da iradi (önceki sözleşmeye)

dayalı olabilir.

sözleşme) kendilerini bağlamaları ve böylece daha sonra bir sözleşme yapma yükümlülüğünü (sözleşmeden kaynaklı sözleşme yapma zorunluluğunu) kabul etmeleridir. Elbette bu ikincisinin sözleşme özgürlüğünün tipik anlamda kısıtlanması olarak nitelendirilmesi zordur, çünkü nihayetinde kişinin kendi iradesine dayalı bir sonuçtur. Ancak şu yönüyle bir tür kısıtlama olduğu söylenebilir. Bu şekilde bir ön sözleşme yapmış olan kişi kendini en azından ve belirli koşullarla bağlamış olur. Sonradan fikri değişse bile buna katlanmak zorunda kalır. Bu yönüyle, iradi de olsa bir kısıtlamadan söz edilebilir. Şimdi bunlara biraz daha ayrıntılı bakalım.

Kanundan Kaynaklanan Sözleşme Yapma Zorunluluğu

Bunu özellikle kamu hizmeti niteliğindeki edimlerde görmek mümkündür.

Örneğin, belediyeler (ya da bunların yan kuruluşları) su ihtiyacını karşılamak isteyen ve yasalara uygun bir şekilde yapılmış olan bir konutta ikamet eden kişi ya da kişilerle ya da bu şekildeki bir işyerinin sahibiyle abonelik sözleşmesi yapmak zorundadır. Bu nedenle ilgili belediye, salt o konutta oturan aile “çok kalabalık”,

“düzensiz”, “yabancı”, “farklı görüşte”, “çok sorun çıkaran” vs. nitelikte diyerek sözleşme yapmaktan kaçınamaz. Sözleşme yapmak zorundadır.

Bu şekilde kanundan doğan sözleşme yapma zorunluluğunun bir diğer görünümü Tük. KHK’sında karşımıza çıkmaktadır. Bu kanunun örneğin 6.

maddesinin ilk fıkrasına göre, “vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde teşhir edilen malın, satılık olmadığı belirtilen bir ibareye yer verilmedikçe satışından kaçınılamaz.” Bu gibi durumlarda, tüketicinin başvurması üzerine malı örneğin vitrininde teşhir eden mağaza sahibi

satmayacağını ifade edip, bu yükümlülükten kurtulamaz. Kısacası burada ilgili koşulları yerine getirmeye hazır kişi ile sözleşme yapma zorunluluğu doğar. Bu kişinin işi, mal alıp satmak olduğuna göre ve eşyayı da vitrininde bu şekilde

sergilediğine göre, vitrinini bozamayacağını, çok iş çıkacağını vs. iddia edip bundan kaçınamaz. Bunu engellemek istiyorsa üzerine satılık olmadığını vs. yazması gerekir.

Doğrudan kanundan kaynaklanmamakla birlikte yukarıda verilen ilk örneğe benzer konumdaki özel hukuk kişilerinin de zaman zaman sözleşme yapmak zorunda olmaları söz konusudur. Bu durumda tekel konumunda olmaya ve dürüstlük ilkesine dayandırılabilmektedir (Bkz., 6., Cilt I, kn. 573, 573 vd., 579).

Örn ek

•Bir bölgede X marka araba lastiği konusundaki tek satıcı olan Şenpa şirketi, kaza yaptığı için acilen bu marka araba lastiğine ihtiyacı olan Hamdi'ye, git başka yerden al diyerek, lastik satmaktan kaçınamaz. Bu konuda o bölgede

rahatlıkla ulaşılabilecek birden çok satıcı olsaydı, satmayı reddetmesi mümkün olurdu.

Tüketicilerin korunması amacıyla Tük.

KHK’sında sözleşme yapma zorunluluğunun benimsendiği durumlar

vardır.

Elbette bu şekilde bir zorunluluğun doğması tek başına bir önem arz etmez.

Çünkü karşı taraf sözleşme yapmak istemeyince, bunu zorlayacak bir

mekanizmanın da bulunması gerekir. Bu açıdan hukukumuzda, bu gibi durumlarda sözleşmenin kurulmasını sağlamak üzere, karşı tarafın iradesini açıklamaya

zorlamak ya da onun iradesinin hâkim kararıyla ikame edilmesini sağlamak üzere mahkemeye başvurmak mümkündür. Bu durumda hâkimin yükümlünün irade beyanı yerine geçen kararı ile sözleşme kurulmuş olur.

Sözleşmeden Kaynaklanan Sözleşme Yapma Zorunluluğu

Bir kişi daha sonra sözleşme yapmayı vaat ederek kendini bağlayabilir (pactum de contrahendo). Bu şekilde sözleşme yapma vaadine bağlı olarak, öngörülen koşullar gerçekleştiğinde sözleşmeyi yapmak zorunda kalır. Sözleşme yapma vaadini içeren sözleşmeye ön sözleşme denir (TBK m. 29). TBK (m. 29) bu hususu şu şekilde düzenlemiştir:

“Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir.

Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, ön sözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şeklinde bağlıdır.”

Bu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ön sözleşmenin konusu, asıl

sözleşmenin yapılmasıdır. Bu sözleşmenin ifası ancak asıl sözleşmenin yapılmasıyla olur. Ayrıca ön sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle zarara uğranıldı ise bu talep edilebilir (ayrıntılar için bkz., 8., s. 98 vd.)

Ön sözleşmeyle yapmayı taahhüt ettiği asıl sözleşmeyi yapmaktan kaçınan kimseye karşı, diğer taraf akdi yapmaya zorlamak için dava açabilir. Hakimin vereceği hüküm, taahhütte bulunanın irade beyanını ikame edecek ve böylece taraflar arasında sözleşme (satış sözleşmesi) hâkim hükmüyle kurulmuş olacaktır.

SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASI

Sözleşmenin Yorumlanmasının Anlamı ve Yorumlama Gereği

Hukukun uygulanmasında önce uygulanacak kuralları tespit etmek ve bunların ne anlama geldiğini ortaya koymak gerekir. İşte bu son husus yorum veya yorumlama ile ilgilidir. Çok açık olduğu düşünülen kuralların dahi yorumu

gerekebilir. Örneğin, miras bırakanın alt soyunun mirasçılığına dair TMK m. 495 II hükmüne göre “çocuklar eşit olarak mirasçıdırlar.” Bu hüküm ilk bakışta son

Örn ek

•İşi sebebiyle İstanbu'da bulunan Ali, Erzurum'da bulunan 40 dönümlük tarlasına talip olan Mehmet ile noterde bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapar. İki taraf içinde o sırada Erzuruma gidip tapuda işlem yapmak uygun

gelmemiştir. Daha sonra Erzurum'a gelen Mehmet, Ali'den satış sözleşmesini yapmasını talep edebilir.

Sözleşme yapma vaadini yerine getirmeyene karşı ifa

davası açıldığında hâkimin hükmü ile sözleşme kurulmuş

olur.

derece açıktır. Ancak acaba “çocuk” ne demektir. Miras bırakanın torunları, torun çocukları da bunun kapsamına girer mi? Bunlar da eşit olarak mı mirasçı

olacaklardır? Buradan da anlaşıldığı üzere yorum hukukta sürekli karşımıza çıkan ve hukukun uygulanmasının ayrılmaz parçası niteliğindedir.

Ancak bizim burada ele alacağımız kanunların yorumu değil, sözleşmelerin yorumudur. İfade etmek gerekir ki sözleşmelerin kurulup kurulmadığını

değerlendirmek açısından irade açıklamalarının yorumu da gerekebilir. Gerçekten daha önce de ele alındığı üzere sözleşmenin kurulabilmesi için karşılıklı irade açıklamalarının örtüşmesi gerekir. Bu nedenle sözleşmenin gerçekte kurulup kurulmadığını tespit edebilmek için bu irade açıklamalarının ne anlama geldiğini ortaya koymak gerekebilir. İşte bu da bir yorumdur. Ancak bu sözleşmenin kurulup kurulmadığı ile ilgili bir konu olduğundan sözleşmenin (yani kurulduğu hususunda şüphe bulunmayan) yorumuna değil, bunun öncesine ilişkindir. Gerçekte irade açıklamaları örtüşmüyor ise, sözleşme de kurulmuş olmaz. Hatta tarafların gerçekte birbiriyle örtüşür şekilde irade açıkladıklarını sandıkları durumlarda bu gerçeği yansıtmıyorsa yine sözleşme kurulmaz. Örneğin, Ahmet’in arabasını satın almak isteyen Osman, buna bir öneride bulunur ise ve arabadan kastı Ahmet’in eskiden beri kullandığı ve bir keresinde birlikte yolculuk yaptıkları Renault marka araba ise, buna karşılık Ahmet’in bu öneriyi kabul ederken arabadan kastı ise kendisinin daha 3 ay önce satın alıp da kaza yaptığı ve bu nedenle tamirat görmüş Toyota marka arabası ise, her iki taraf da irade açıklamalarında (öneri ve kabul)

“arabadan” bahsetmiş olmalarına rağmen, gerçekte ortada kurulmuş bir sözleşme bulunmadığından hareket edilebilir. Çünkü fiilen örtüşen irade beyanları söz konusu değildir. Bununla beraber bu gibi durumlarda, özellikle güven teorisinden hareketle (karşı tarafın, yani orta anlayış ve zekaya sahip, normal dürüst bir kişi olan muhatabın bu koşullar içinde ilgili irade açıklamasına vereceği anlama göre) sözleşmenin kurulmasının kabul edilmesi mümkün olduğu (hukuki uyuşmanın bulunduğu) da savunulmaktadır. Ancak bu durumda ise daha önce ele alınan yanılma hükümleri gündeme gelebilir.

İfade etmek gerekir ki irade açıklamalarının yorumunda tek tek irade açıklamalarının (bunun ya açıklayanın perspektifinden, ya karşı tarafın perspektifinden ya da güven teorisine göre ilgili alana göre orta anlayış ve zekadaki normal bir kişinin perspektifinden) yorumlanması söz konusuyken, sözleşmenin yorumunda tarafların üzerinde mutabık kaldıkları kabul edilen bir hükmün ne anlama geldiği tespit edilmektedir. İşte bu çerçevede sözleşmelerin yorumunda da, yani sözleşmedeki kararlaştırıldığı düşünülen hükmün anlamının tespitinde de, tarafların kuruluş sırasında ifade ettikleri irade açıklamalarının anlamına gidilmesi zorunlu olarak gündeme gelebilir. Kısacası bu bağlamda da irade açıklamalarının nasıl yorumlanacağı sorunu ile karşı karşıya kalınır. İrade açıklamalarının yorumunda ise olaya kimin penceresinden, irade açıklamasında bulunanın mı; karşı tarafın mı yoksa güven teorisi çerçevesinde ortalama bir kişinin mi bakış açısı ve penceresinden mi hareket edileceği sorunu çıkar. Bu Bir sözleşmenin

yorumunda tarafların gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.

şekilde farklı yaklaşımlar söz konusu olmakla birlikte güncel olarak baskın anlayış, irade açıklamalarının güven teorisi çerçevesinde yorumlanması yönündedir.

Sözleşmenin Yorumlanmasında Geçerli Olan Prensipler

Sözleşmenin yorumlanmasına ilişkin olarak TBK m. 19 I şu hükmü koymaktadır: “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”

Şu hâlde sözleşmelerin yorumunda, tarafların gerçek ve ortak iradelerinin bulunması gerekir (6., Cilt I, s. kn. 597; 9., kn. 942 vd.). Buna sübjektif yorum da denilmektedir, yani tarafların ne istediği baz alındığından onların penceresinden yapılan bir yorum söz konusudur. Elbette bunun için sözleşme hükmünün ne anlama geldiği hususunda bir uyuşmazlık olması gerekir. Zaten taraflar anlam konusunda da uyuşmuşlarsa ortada yorumu gerektirecek bir sorun da kural olarak bulunmaz.

Gerçek ve ortak iradenin tespitinde ilk başvurulacak unsur, tarafların sözleşmede kullandıkları deyimlerdir (lafzi yorum) (ayrıntılar için bkz., 2., Art. 18, kn. 18 vd.). Ancak kullanılan deyimler ve sözleşmenin hükümleri tek başlarına değil sözleşmenin bütünlüğü içinde, örneğin içinde bulundukları bölüm, hüküm

başlıkları, başka hükümlerde düzenlenen hususlarda kullanılan ifadeler ve düzenlenen konular vs. birlikte değerlendirilerek anlamlandırılmalıdır (sistematik yorum). Şu hâlde yorum yapılırken sözleşmedeki bir kayıt tek başına değil, sözleşmenin bütünü dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Bu şekilde üzerinde

tartışma olan bir sözcüğün veya kavramın taraflarca istenilen gerçek anlamı ortaya çıkarılabilir.

Bu çerçevede sözleşmede kullanılan ifadelerin yorumuyla (lafzı yorumla) bir sonuca varılamadığında, yani kullanılan ifadenin gerçek ve ortak anlamı

varsayımsal olarak da bulunamıyorsa, sözleşmenin yapıldığı şartlara, nerede yapıldığına, ifasına başlanmışsa bunun yorum açısından anlamına vs. (bu açıdan buna tamamlayıcı yorum da denilebilir) bakılarak bir nevi sözleşmenin özü tespit edilerek sözleşmedeki hükümlerin anlamı, yani tarafların ortak ve gerçek

iradesinin ne olduğu ortaya konulmalıdır.

Ancak bazen tarafların gerçek iradelerinin ne olduğu net olarak tespit edilemeyebilir. Zaten ortada bir uyuşmazlık olduğuna göre, muhtemelen taraflar söz konusu ifadeye farklı anlam vermek istiyorlardır. Bu durumda objektif olarak yorum yapılması zorunlu hâle gelir. Ancak bu yapılırken, yukarıda irade

açıklamalarının yorumunda bahsedildiği gibi, güven teorisinden hareketle bir objektifleştirme (yani sözleşmeyi yapanlar ilgili alana göre orta anlayış ve zekadaki kişiler olsalardı dürüstlük ilkesi çerçevesinde bu hükme nasıl bir anlam verirlerdi, neyi kastetmiş olurlardı şeklinde bir yaklaşımla) gerçekleştirilir (bkz. 2., Art. 18, kn.

30). Bu şekilde tarafların gerçek iradesi olmasa bile buna en yakın olacağı tahmin edilen varsayımsal (farazi) ortak iradeleri bulunur (ayrıntılar için bkz., 9., kn. 947).

Elbette bu şekilde bir yorum yapılabilmesi için tarafların sübjektif yorumla Sözleşenlerin sübjektif

anlamda ortak ve gerçek iradelerini tespit

etmek mümkün olmazsa, bunların varsayımsal (farazi)

iradeleri objektifleştirilerek

tespit edilir.

iradelerinin tespit edilememiş olması gerekir. Bu tespit ediliyorsa, bunun üstün tutulması gerekeceğinden, objektifleştirilmiş (farazi, varsayımsal) iradesi tespit etmeye de gerek yoktur.

Bu arada ifade etmek gerekir ki tartışmalı olan hususlara dair zaten kanun koyucu bir kural getirmiş ise, yani yorumlayıcı hükümler kabul etmiş ise, yorumda bunun esas alınması gerekir, meğer ki tarafların sözleşmede kullandıkları diğer ifade ve hükümlerden bunun istenilmediği yönünde bir anlam çıkarmak mümkün olsun. Bu şekilde bir anlam çıkmıyorsa, kanun koyucunun getirdiği yorumlayıcı hükümlerin yardımıyla sözleşmedeki hükümlere bir anlam verilir.

Yukarıdaki örnekteki sorunu çözmek için sözleşme hükmünü yorumlamak gerekir. Ocak ayı ortası ifadesi ayın ortası sayılabilecek 11 -20 ocak tarihlerini kapsayabileceği gibi, sadece 15 ocak tarihini kastediyor da olabilir. İşte bu konuda Türk Borçlar Kanunu zaten bir yorumlayıcı kural getirmiştir (TBK m. 91). Bu hükmün ilk fıkrasına göre, “borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve sonuncu günü; ayın ortası belirlenmişse, bundan ayın on beşinci günü anlaşılır.” Şu hâlde burada her iki taraf da iddiasında haklı değildir. Metin, 15 ocak tarihinde borcunu ifa etmelidir.

Sözleşmelerin yorumunda, yukarıda ifade edilenlerden başka kanunda kendine çeşitli şekillerde dayanak bulabilen şu esaslardan da hareket edilmelidir:

Yorum sözleşmenin kurulduğu döneme gidilerek (ex tunc) bir bakışla yapılır.

Yani sözleşmenin kurulduğu koşullardaki anlamı tespit edilmeye çalışılır. Yoksa geçen zamanla sanki sözleşme bugünkü koşullarda yapılmış gibi yorumlanmaz.

Yorumlanan unsurun birden fazla şekilde anlamlandırılması mümkün ise, bunlardan sözleşme ile borç altına girenin lehine olanı seçilmelidir.

Sözleşme hükmünün yorumunda birden fazla anlam çıkıyorsa, tereddüt hâlinde, bu hükmü düzenleyen (önceden hazırlayıp diğer tarafın önüne koyan) kişi aleyhine yorumlanmalıdır. Bu konu daha önce genel işlem koşulları kapsamına ele alınmıştı ve kanunda da açıkça düzenlenmiştir. Sözleşmeye dair koşulları önceden hazırlayan kişi, bunu düşünmüş taşınmış olmalıdır, şu hâlde bir belirsizlik var ise bunun onun aleyhine olacak şekilde değerlendirilmelidir, sözleşmenin

hazırlanmasında bu şekilde aktif bir katkısı olmayan tarafın aleyhine değil.

Diğer bir yorum kuralı, hükmün yorumunda sözleşmeyi mümkün olduğunca ayakta tutacak, yani sözleşmenin geçerliliğini destekleyen yorumun esas

Örn ek

•Esra, arabası 40.000 TL karşılığında Metin'e satmış ve satış bedelinin 30.000 TL'sini peşin almıştır. Aralarındaki

anlaşmaya göre Metin kalan tutarı ocak ayı ortasında ödeyecektir. 11 Ocakta Metin'i arayan Esra parayı ister.

Metin ise daha 10 günü olduğunu, ayın ortasının 20 ocakta biteceğini söyler. Bu sorun nasıl çözülmelidir?

Sözleşmenin yorumu hükmün ex tunc, yani sözleşmenin kurulduğu

koşullardaki anlamı tespit edilmeye çalışılacak şekilde

yapılır.

alınmasıdır. Nihayetinde taraflar iradelerini açıklamış olduklarına ve böylece bir sözleşme kurulmuş olduğuna göre, bunu mümkün olduğunca ayakta tutmak gerekir. Böylece tarafların istediği sonucun gerçekleşmesi desteklenmiş olur. Aksi hâlde işin bir nevi kolayına kaçılmış olur. Ancak gerçekten geçersiz bir hukuki işlem var ise bunun salt yorum ile ayakta tutulamayacağı da açıktır. Burada kastedilen belirsizlik durumunda sözleşmeyi ayakta tutan (geçerli olması sonucuna götüren) yorumun benimsenmesi gereğidir.

Son olarak ifade etmek gerekir ki teknik olmayan kavramlar, gündelik dildeki anlamlarına göre yorumlanır. Buna karşılık teknik mahiyetteki kavramlar ise o alanda sahip oldukları anlama göre yorumlanmalıdırlar.

SÖZLEŞMENİN TAMAMLANMASI

Sözleşmenin tamamlanması, sözleşmede bir eksikliğin bulunmasını gerektirir. Ancak eksik olan bir şey tamamlanabilir. Bu nedenle tarafların öngörmedikleri ya da öngöremedikleri bir yan hususun tespit edilmiş olması gerekir. Buna karşılık sözleşmenin (objektif ve sübjektif) esaslı unsurlarında bir eksiklik var ise bu durumda sözleşmenin kural olarak meydana gelmediği sonucuna varmak gerekir. Çünkü bunlar olmadan yani esaslı unsurlarda uyuşma gerçekleşmede, daha önce de ele alındığı üzere, sözleşme zaten meydana gelmez.

Sözleşmede yan hususlara dair bir eksikliğin bulunduğunun tespiti ancak

sözleşmenin yorumundan sonra gelen bir aşamadır. Var olan sözleşme kuralları ya da bunları yorumlamaya dair yasal kuralların yardımıyla bir sonuca

varılamadığında tamamlanma sorunu da çıkar. Esasen tarafların sözleşmeye dair bütün ayrıntıları önceden öngörmeleri veya öngörebilmeleri pek mümkün de değildir. Bu nedenle birçok durumda yan meselelerde açıklar, belirsizlikler, kural bulunmaması durumları söz konusu olur. Bu duruma sözleşmede boşluk (kanunda boşluk ile paralel şekilde) denebilir (6., Cilt I, kn. 599).

Sözleşmede boşluk olduğu elbette bu konuda bir uyuşmazlık çıktığında anlaşılacaktır ve bu durumda bunun nasıl çözülmesi gerektiği hususunda normalde hâkime (mahkemeye) başvurmak gerekecektir. Şu hâlde sözleşmedeki boşluğu dolduracak olan hâkimdir. Bu açıdan şöyle bir ayrım yapmak uygun olur:

Sözleşmede boşluk olan konulara ilişkin olarak kanun koyucu tamamlayıcı kurallar getirmiş ise, bunların uygulanması gerekir. Bunun için önce sözleşmenin niteliğini ve kanunda düzenlenen sözleşmeye dair hükümler kapsamında kalıp kalmadığını belirlemek gerekir. Ayrıca söz konusu tamamlayıcı hükmün (yedek hukuk

kuralının) sözleşmenin genel yapısına ve çözülecek sorunun niteliğine uygun olması da gerekir.

Sözleşmenin tamamlanması, yorum

ile sorunun çözülememesi, sözleşmede boşluk

olması hâlinde söz konusudur.

Bu veriler ışığında bir örnek oluşturacak olursak: Ahmet'in Metin'e 30 Temmuz 2017'de ödenmek üzere 10.000 TL borcu bulunmaktadır. Sözleşme yapıldığından her ikisinin ikametgâhı da Tekirdağ'da idi. Ancak bu arada Adana'da iş bulan Metin, Adana'ya taşınmıştır. Bu örnekte borcun nerede ifa edileceğini bulmak açısından anılan hükmün iki fıkrasının da birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Bu örnek açısından şu şekilde bir değerlendirme uygun olur. Borcun ifası açısından (para borcu olduğundan) alacaklının ikametgahı artık Adana’dır. Ancak bu mutlak bir sonuç mudur? Yoksa bunun, yani yeni ikametgahta ifanın borçlu için önemli ölçüde zorluk yaratıp yaratmadığına mı bakmak gerekir. Doğru yaklaşım bu gözükmektedir.

Sözleşmede boşluk olan konulara ilişkin olarak kanunda tamamlayıcı bir hüküm yoksa, hâkimin sözleşmedeki boşluğu doldurması gerekecektir. Hâkim bunu yaparken, bu tür sözleşmede olağan olarak ya da tipik olarak bulunabilecek kuralları bulmaya çalışır. Bu açıdan bu alanda düzenlenmiş benzer sözleşmelerde ya da standart düzenlemelerden (örneğin meslek örgütlerinin hazırladıkları metinlerden) yararlanabilir.

Bu arada ifade etmek gerekir ki taraflar sözleşmede bir hüküm getirmişler, ancak bu hüküm sözleşme bütünlüğü ile uyumlu değil ya da yeterli değil ise, mesela sorunu bütünüyle düzenlememiş ise, burada da yine bir tamamlama sorunu çıkar. Hakim bu durumda işin niteliğine objektif anlamda uyacak çözüm ile sözleşmeyi tamamlar.

Örn ek

•TBK'da birçok (tamamlayıcı) yedek hukuk kuralı bulunmaktadır.

Bunlar adından da anlaşılacağı üzere tarafların bir hususu

düzenlememiş olduklarında uygulanabilen hükümlerdir. TBK m. 89 I 1. bende göre, para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ödenir. Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre ise,

“alacaklının yerleşim yerinde ifası gereken bir borcun doğumundan sonra alacaklının yerleşim yerini değiştirmesi sebebiyle ifa önemli ölçüde güçleşmişse borç, alacaklının önceki yerleşim yerinde ifa edilebilir.”

Bireysel Etkinlik • Yukarıdaki örnekte, acaba Ahmet, borcu Tekirdağ'da mı yoksa Adana'da mı ifa etmelidir? Hangi hükme göre hangi sonuca varmak gerekir? Bu soruyu yukarıdaki bilgilerin ışığında değerlendiriniz.

Sözleşmede boşluk var ve bu konuda kanunda tamamlayıcı kurallar var

ise, bunların uygulanması gerekir.

SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI

Sözleşme özgürlüğünden bahsederken her bir bireyin kendi ilişkilerini en iyi şekilde düzenleyebilme yeteneğinden hareket edildiği söylenmişti. Bu şekilde sözleşme yapan herkesin bütün muhtemel riskleri en iyi şekilde düşünüp hesaplayacağı kabul edilmektedir. Zaten bu nedenle de ahde vefa ilkesi (söz verilen şey yerine getirilir, sözleşmeler ifa edilir) geçerlidir. Bununla beraber, sözleşmeyi yapan kişilerin öngöremedikleri bazı gelişmeler ile zamanla sözleşmede düşünülen dengenin tamamen ya da oldukça bozulması mümkündür. Acaba bu durumda da ahde vefa ilkesi sıkı bir şekilde uygulanmalı mıdır? Yoksa sözleşmeyi mümkünse değişen koşullara uydurmak mı daha adil olacaktır? İşte sözleşmenin uyarlanması bununla ilgilidir.

Bu konu önceki BK’da genel olarak düzenlenmiş değildi. Sadece BK m.365 II’de (TBK m. 480 II) özel bir düzenleme vardır. Ayrıca dürüstlük ilkesinden de yararlanılmaktaydı. Eser sözleşmesinde götürü bedele ilişkin bu hükme göre (TBK m. 480 II), “...başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden

sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.” Bu hükümden ayrı olarak TBK şimdi genel olarak sözleşmelerin uyarlanmasına dair bir hüküm getirmiştir (TBK 138). Bu hükme göre, “sözleşmenin yapıldığı sırada

taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

Sözleşmenin bu şekilde uyarlanmasının arkasında, sözleşenlerin bu işi yaparken belirli bir çerçeve ve temelden hareket ettikleri, verilen sözün de bu çerçevede bir anlam ifade ettiği, tersinden söylemek gerekirse, koşulların çok değiştiği durumlarda bu şekilde bir sözleşme yapmayacakları düşüncesi yatar.

Böylece sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması genellikle clasula rebus sic stantibus prensibi ile ya da işlem temelinin çökmesi nedeniyle yeni koşullara uyarlanması ilkesiyle ifade edilir (bkz., 6., Cilt I, kn. 611; 5., kn. 184 vd.).

Yukarıda ifade edilen düzenlemeden de hareketle bunun için şu koşulların gerçekleşmesi gerekir:

Bir kere sözleşme kurulurken öngörülemeyen ya da öngörülmesi de beklenemeyen yeni (ve olağanüstü) bir gelişme olmalıdır. Örneğin, aniden çıkan savaş ya da ülkeler arası kriz nedeniyle bir ürünün değeri aniden çok yükselmiştir;

Sözleşmenin uyarlanması, ahde vefa

ilkesine adil ve dayanaklı bir istisna

getirir.

aniden çıkan ekonomik kriz nedeniyle para çok büyük değer kaybetmiştir vs. Buna karşılık borçlunun fabrikasında yangın çıkması, fabrikanın aşırı yağışlar nedeniyle kısmen yıkılması gibi sebepler bunun kapsamına girmez. Bunlar olağan riskler çerçevesinde değerlendirilir. Bu nedenle ülke ekonomisi zaten sürekli kriz döneminde ise salt kriz olması da bunun kapsamına girmez.

İkinci olarak bu yeni durum nedeniyle borçlu için aşırı bir yük ortaya çıkmalıdır ve böylece dürüstlük ilkesi gereği borçludan aynen ifa etmesi beklenemez olmalıdır. Örneğin, beklenmeyen ekonomik kriz nedeniyle paranın aniden 4 kat değer yitirmesi nedeniyle önceden 50.000 ABD doları ödeyecek olan kişinin şimdi önceki bedelin dört katını ödemek zorunda olması bu çerçevede değerlendirilebilir.

Üçüncü olarak bu olağanüstü durum borçludan kaynaklanmayan bir sebebe dayanmalıdır. Bu gibi sebepler genellikle zaten borçludan ya da alacaklıdan kaynaklanmaz. Ancak borçlu edimini zamanında ifa etmediği için kriz dönemine kalmışsa artık bu uyarlama imkânından kural olarak yararlanamamalıdır. Ne de olsa bu duruma düşmesi kendi kusuruna dayanmaktadır.

Son olarak borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır. Olağanüstü koşullara rağmen borçlu borcunun ifa edebilmiş ve kanundan kaynaklanan bu haklarını saklı tutmamışsa, yapacak bir şey yoktur. Burada artık uyarlama imkânı bulunmaz.

Bu koşullar var ise hâkim (elbette talep üzerine, yoksa bunu kendiliğinden, re’sen yapmaz), öncelikle sözleşmeyi yeni koşullara uyarlar. Ancak sözleşmenin dengesi uyarlanamayacak şekilde bozulmuşsa, yani taraflar bu koşulları bilselerdi dürüstlük ilkesi çerçevesinde sözleşmeye nasıl bir şekil verirlerdi düşüncesiyle sözleşmeyi uyarlamak mümkün değilse, bu durumda tarafların bu şekilde bir sözleşme yapmayacakları sonucuna varılıyor ise, hâkim borçlunun sözleşmeden dönmesi seçeneğine karar verir. Ancak sözleşme sürekli edimli ise borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu arada ifade etmek gerekir ki hâkimin sözleşmeyi uyarlamasında önemli bir takdir alanı bulunmaktadır. Sözleşmenin içeriğini değiştirebilir, süresini

uzatabilir veya kısaltabilir. Ancak hâkim mümkün olduğunca sözleşme dengesini az bozucu müdahalede bulunmalıdır.

TEMSİL VE TEMSİLE İLİŞKİN TEMEL HUSUSLAR Temsilin Anlamı ve Arka Planı

Normalde her bir kişi kendi hukuki işlemlerini bizzat kendisi kendi ad ve hesabına yapar. Ancak genel olarak ekonomik, iş ve hukuk hayatının

karmaşıklaşması; bunların kapsamının genişlemesi, teknik bir takım bilgi, deneyim ve öngörüyü gerektirebilmesi gibi sebepler yanında; kişilerin zaman ve sair sebeplerle hukuki işlemlerini bizzat yapmak imkânına sahip olamamaları gibi nedenlerle de birçok durumda kişiler kendi hukuki işlemlerini bizzat

Sözleşmeyi hâkim kendiliğinden uyarlamaz, talep

gerekir.

İfayı gerçekleştirmiş borçlu da uyarlama

imkânından yararlanabilir, ama ifayı

yaparken bu imkânı saklı tutması gerekir.

gerçekleştiremeyebilir ya da bunu gerçekleştirmek istemeyebilirler. Bu gibi durumlarda temsilci kullanmak gereği ortaya çıkar (ayrıntılar için bkz. 3., s. 1 vd.).

İşte bu çerçevede anlam kazanan temsil, kısaca bir hukuki işlemin bir kişi ad ve hesabına olmak üzere bunun yetkilendirdiği ya da yasa gereği yetkilendirilmiş bir diğer kişi tarafından yapılması şeklinde açıklanabilir. Olağan olarak temsilde yapılan hukuki işlem temsil edilenin siperinde hukuki etki meydana getirir.

Buradan da anlaşıldığı üzere temsil ilişkisinde 3 kişi bulunmaktadır. Bunlar: Temsil edilen, temsilci ve kendisi ile sözleşme yapılan 3. kişi.

Ticaret hukukunda temsilin ticari hayat açısından yaygınlığı ve önemi dikkate alınarak bazı hususları itibarıyla bunun kanunda ayrıca düzenlendiği görülmektedir (bkz. TBK m. 547 vd.; TTK m. 105 vd.).

Ancak temsil her alanda söz konusu olmaz. Bazı hukuki işlemleri bizzat hak sahibinin yapması, hakları bizzat kendisinin kullanması gerekir (4., s. 303; 9., kn.

392). Bu durumlarda ilgili hukuki işlemi yapmak üzere bir başka kişiye temsil yetkisi verilemez. Örneğin kişi, temsilci aracılığıyla evlenemez. Boşanma konusunda karar verme yetkisinin kullanılmak üzere temsilciye bırakılması söz konusu olmaz. Başka birine kendisi için vasiyetname yapmak üzere yetki veremez vs.

Temsilde, “temsil yetkisine” ihtiyaç vardır. Yani temsilcinin bir hukuki işlem yapabilmesi için bu konuda yetkilendirilmiş olması gerekir. Aşağıda ele alınacak olan iradi temsilde temsil yetkisinin verilmesi (esasen yasal temsilde yetkilendirme tek taraflı olur, ancak bu hukuki işlemden değil, doğrudan kanundan kaynaklanır) verilmesi tek taraflı bir irade açıklamasıyla gerçekleşir. Temsil yetkisinin verilmesi için karşı tarafın oluruna gerek yoktur, temsil yetkisi veren irade açıklamasının karşı tarafın hâkimiyet alanına ulaşması yeterlidir. Bu açıdan temsil yetkisinin

Örn ek

•Bir işi nedeniyle 4 aylığına ABD'de bulunan Şenol'ün Fatih'deki evindeki kiracı sözleşmeyi sona erdirip evden çıkmıştır. Şenol, daha önceden genel yetki verdiği avukatı Selman'dan evi kiraya vermesini isterse Selman temsilci olarak evi kiraya verebilir.

Bireysel Etkinlik • Hayatınızda karşılaşabileceğiniz hukuki işlemlerden hangisinin temsilci aracılığı ile yapılabileceği ya da yapılamayacağı üzerine düşününüz? Bunu yaparken işlemin kişi açısından özel önemine, bizzat kendisi tarafından yapılmasının hangi gerekçelere

dayanabileceğine dikkat ediniz.

Temsilde temsil yetkisine ihtiyaç vardır

ve iradi temsilde bu, temsil edilenin tek

taraflı bir irade açıklaması ile verilir.

Temsil ilişkisinde 3. kişi bulunur. Bunlar: Temsil

edilen, temsilci ve kendisi ile sözleşme

yapılan 3. kişi.

verilmesiyle, yani bir kişinin bir hukuki işlemi yapmak üzere yetkili kılınması ile, bu kişi ile vekâlet sözleşmesinin yapılması birebir aynı şey değildir. Gerçi temsil yetkisinin verilmesi genellikle bir temel ilişkinin (genellikle vekâlet sözleşmesinin) içinde gerçekleşir. Ancak bir sözleşme olan vekâlet, her iki tarafın bu amaca yönelik örtüşen irade açıklamalarıyla oluşur. Temsil yetkisinde ise, temsil yetkisi verenin tek taraflı irade açıklaması söz konusudur. Vekalet sözleşmesinin konusu bir hukuki işlemin yapılması dışında bir iş görme şeklindeki maddi fiiller de olabilir.

Oysa temsil yetkisi her zaman hukuki işlem yapılmasına ilişkindir. Ayrıca vekâlet sözleşmesi, işi görecek vekil ile işi görülecek müvekkil arasında iç ilişkiyi ilgilendirir, temsil yetkisi ise dış ilişkiyi, yani 3. kişilerle yapılacak olan işlemi (bunu yapmaya yetkili olup olmamayı) ilgilendirir. Bu arada ifade etmek gerekir ki temsil yetkisinin verilmesi kural olarak şekle bağlı değildir (bu konudaki ayrıntılar için bkz., 3., s. 139 vd.). Ayrıca genel olarak bir yetkilendirme de yapılabilir. Ancak bazı durumlarda kanun özel yetki verilmesini aramıştır. Buna göre örneğin; dava açmak, sulh olmak, hakeme başvurabilmek, kefil olmak veya taşınmazı devretmek ya da bir hak ile sınırlamak için (bu konudaki ayrıntılar için bkz., 7., kn. 1427 vd.) özel yetki vermek gerekir (bkz. TBK m. 504 III). Ancak özel yetkinin verilmesi işe yetki verilmesinin şekle bağlı olup olmadığı birebir örtüşen sorunlar değildirler. Özel yetki şekle bağlı olmadan da verilebilir. Ancak uygulamada, taşınmazlara dair işlemler örneğinde olduğu gibi yapılacak (temsilcinin temsil edilen için yapacağı) sözleşmenin resmî şekle bağlı olduğu durumlarda temsil yetkisinin de noterde verilmesi

aranmaktadır.

Tüzel kişilerin organları ile olan ilişkileri (örneğin derneğin veya şirketin yönetim kurulu veya genel kurulu) tipik anlamda temsilden farklı, esasen bundan da öte bir durumdur (ayrıntılar için bkz., 4., s. 299). Tüzel kişinin organları olmazsa olmazdır. Tüzel kişi iradesini organları aracılığıyla açıklar (bkz. TMK m. 50) ve kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmazsa tüzel kişi fiil ehliyetini kazanamaz (bkz. TMK m. 49). Bununla beraber buradaki durum ile temsilin benzerliği nedeniyle bunlara da temsile dair kurallar uygun düştüğü ölçüde uygulanır.

Temsilin Türleri ve Bunların Hükümleri

Temsil açısından çeşitli ayrımlar yapılır (ayrıntılar için bkz., 3., s. 40 vd.; 4., s.

301 vd.). Bunlardan en temel olanları, temsilin hukuki temeline göre yapılan yasal ve iradi temsil ayrımı; temsilcinin nasıl hareket ettiğine ve böylece hukuki işlemin temsil edileni bağlamasının şekline göre yapılan doğrudan ve dolaylı temsil ayrımı ile temsilcinin temsil yetkisine sahip olarak hareket edip etmemesine göre yapılan

Örn ek

•Avukatı Hamdi'ye genel bir vekaletname ile yetki veren Hüseyin'in Ankara'daki taşınmazı, Hamdi satmaya yetkili sayılmaz. Bunun için özel olarak ayrıca bir yetki vermesi gerekir.

Doğrudan temsilde, temsilci temsil edilen

adına ve hesabına hareket eder ve hukuki

işlem temsil edilen ile üçüncü kişi arasında

kurulur.

yetkili ve yetkisiz temsil ayrımıdır. Aktif (irade açıklamasını temsil edilen için açıklamak) ve pasif (temsil edilene yöneltilen irade açıklamasını alabilmek) temsil ayrımı da vardır. Ancak bu sonuncusu ele alınmayacaktır.

Yasal ve iradi temsil

Temsil yetkisinin kaynağı kanun ise yasal temsilden, temsil edilenin iradesi ise iradi temsilden söz edilir. Yaşı küçük ve ayırt etme gücü olmayan bir kişinin anne ve babasının veli olarak bunu temsil etmeleri yasal temsile; 25 yaşında tam ehliyetli Ahmet’in, işlerinin çokluğu nedeniyle Ankara’daki evini kiraya vermesi için orada oturan yeğeni Hüseyin’i yetkilendirmesi ise iradi temsile örnektir. Bizim burada asıl olarak ele aldığımız iradi temsildir.

Doğrudan ve dolaylı temsil

Doğrudan temsil ve hükmü TBK m. 40 I’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin

sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar.” Şu hâlde doğrudan temsilden bahsetmek için, yetkilendirilmiş temsilcinin bir başkası adına (ve hesabına) hareket etmesi gerekir. Bu şekilde hareket edince hukuki işlem doğrudan temsil edilen ile üçüncü kişi arasında hüküm doğurur. Zaten bu nedenle buna doğrudan temsil denir.

Buna karşılık temsilci kimin adına hareket ettiğini açıklamaksızın kendi adına, ama temsil edilen hesabına hareket etmişse, artık bu durumda hukuki işlem doğrudan temsil edilen ile üçüncü kişi arasında meydana gelmez. Bu arada ifade etmek gerekir ki temsilci kendi ad ve hesabına hareket etmişse ortada temsil hukukunu ilgilendiren bir durum yoktur.

Kanunun ifadesine göre (TBK m. 40 II 1. cümle), “temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olur.” Bir diğer ifade ile temsilci, bilerek bu sıfatını ifade etmemiş ve temsil edilen hesabına hareket etmişse, hukuki işlem kendisi ile üçüncü kişi arasında doğar. Buna karşılık temsil edilen ile üçüncü kişi arasında bir hukuki işlem yapılmış olmaz. Temsil edilen bu durumda kendi aralarındaki hukuki ilişki (iç ilişki) çerçevesinde temsilciye karşı bir takım haklara sahip olur. Bu ilişki çerçevesinde temsilci, üçüncü kişiden edindiği hakları ya da ona karşı yüklendiği borçları temsil olunana devretmeye, temsil olunan da sözleşmede belirlenen karşılığı temsilciye vermeye mecburdur.

Ancak her zaman temsilcinin temsilci olduğunu karşı tarafa bildirmesine gerek yoktur. Gerçekten TBK m. 40 II 2. cümlede ifade edildiği üzere, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor ya da üçüncü kişi açısından hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olur. Bir dükkana giren kişi oradaki yardımcılardan biriyle hukuki işlem yapmaz, işlemin diğer tarafı dükkan sahibidir. Bu işin niteliğinden anlaşılan bir husustur ve bunu normalde herkes bilir. Bu yüzden yardımcının işlemi dükkan sahibi adına ve Durumun gereklerinden

ve işin niteliğinden, temsilcinin temsilci olduğu anlaşılıyorsa ya da üçüncü kişi açısından

kiminle hukuki işlem yaptığının önemi yoksa

yine doğrudan temsil hükümleri uygulanır.

hesabına yaptığını söylemesine gerek yoktur. Bu durum ilk ihtimale örnek olarak verilebilir.

Bir bakkaldan komşusu için 1 paket makarna alan kişinin temsilci olup olmadığı dükkan sahibini normalde ilgilendirmez, o makarnanın karşılığının ödenip ödenmeyeceğine bakar. İşlemi satın alan kişi kendi hesabına da yapmış olabilir başkası hesabına da. Bu bakkal sahibini ilgilendirmediğinden, yani sözleşmenin kim için yapıldığı bu açıdan önem taşımadığından, hukuki işlemin tarafları kendisi için 1 paket makarna alınan komşu (temsil edilen) ile bakkal sahibidir.

Yetkili ve yetkisiz temsil

Yetkili temsilde temsilcinin temsil yetkisi bulunmaktadır. Yetkili temsilci, temsilci olduğunu karşı tarafa söylememiş olsa bile, örneğin yukarıda ifade edildiği üzere diğer kişi açısından işlemin kiminle yapıldığı önemsiz ise, sözleşme temsil olunan ile üçüncü kişi arasında meydana gelir. Ancak sözleşme yapan kişinin temsil yetkisi olmasaydı, hukuki işlem temsil edilen ile üçüncü kişi arasında meydana gelmezdi.

Yetkisiz temsilde temsilci gibi hareket eden kişinin temsil yetkisi yoktur, ancak kendini temsilci olarak göstermiştir. Kendisi adına hareket etmediğinden ve diğer taraftan temsil yetkisi de olmadığından burada hukuki işlem ne kendisi ile üçüncü kişi arasında, ne de temsil edilen ile üçüncü kişi arasında meydana gelir.

Bir diğer ifade ile işlem ortada kalır ve üçüncü kişi açısından hukuki durumun açıklığa kavuşması gereği ortaya çıkar. Bu nedenle kanunda bu işlemin temsil edilen tarafından onanması (TBK m. 46) veya onanmasına (TBK m. 47) göre hukuki durum düzenlenmiştir. TBK m. 46 I hükmüne göre, “bir kimse yetkisi olmadığı hâlde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak onadığı takdirde temsil olunanı bağlar.” Daha önce bu konu askıda hükümsüzlük ve sözleşmenin istenilen hukuki sonucu doğurması için eklenmesi gereken hususlar kapsamında kısaca açıklanmıştı. Orada da ifade edildiği üzere “yetkisiz temsilcinin kendisiyle işlem yaptığı diğer taraf, temsil olunandan, uygun bir süre içinde bu hukuki işlemi onayıp onamayacağını bildirmesini isteyebilir. Bu süre içinde işlemin onanmaması durumunda, diğer taraf bu işlemle bağlı olmaktan kurtulur” (TBK m. 46 II).

Onamama hâlinde sözleşme kurulmuş olmayacağından ve diğer taraf bundan zarar gördü ise, zarar gören, bu işlemin geçersiz olmasından doğan zararının giderilmesi, yetkisiz temsilciden isteyebilir. Ancak, yetkisiz temsilci, işlemin yapıldığı sırada karşı tarafın, kendisinin yetkisiz olduğunu bildiğini veya

Örn ek

•Mahmut, zamanı olmadığından evini satması için çok sevdiği arkadaşı Hüsnü'ye yetki verir. Hüsnü bu işle uğraşırken, acilen kiralık ev ihtiyacı olan ve çok iyi kira ödemeye hazır olan Zeki'ye evi kiralar ve Mahmut'un bu işe sevineceğini düşünür? Hüsnü yetkili temsilci midir yetkisiz temsilci mi?

Yetkisiz temsilde hukuki işlem, temsilci ile üçüncü kişi arasında da

meydana gelmez!

bilmesi gerektiğini ispat ederse, kendisinden zararın giderilmesi istenemez (TBK m.

47). Aynı hükme göre, “hakkaniyet gerektiriyorsa, kusurlu yetkisiz temsilciden diğer zararların giderilmesi de istenebilir.” Şu hâlde temsilci kusurlu ise, yani yetkisi bulunmadığını bildiği hâlde bu şekilde hareket etmişse ve hakkaniyet gerektiriyorsa hâkim 3.kişinin menfi zararı yanında, müspet zararının da tazmin edilmesine karar verebilir.

Yetkisiz temsilcinin işleminin sonradan onanma yoluyla düzelmesi yanında, kanunda düzenlenmiş iki durumda da yetkisiz temsilcinin yaptığı işlemin istisnai olarak temsil edileni bağlaması mümkündür. Bunlardan ilkinde temsil edilenin yarattığı ya da doğmasına sebep olduğu bir hukuki görünüş bulunmaktadır. Buna bağlı olarak üçüncü kişi temsil yetkisinin varlığından haklı olarak hareket

etmektedir. Bu çerçevede önemli hükümlerden TBK m. 42 son hükmüne göre,

“temsil olunan verdiği yetkiyi üçüncü kişilere açıkça veya dolaylı biçimde bildirmişse, bu yetkiyi tamamen veya kısmen geri aldığını onlara bildirmediği takdirde, yetkinin geri alındığını iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.” Aynı durum temsil yetkisinin kapsamının üçüncü kişilere olduğundan daha geniş bir şekilde bildirilmesinde de geçerlidir (bkz. TBK m. 41 II). Bütün bu durumlarda, temsil yetkisinin ya da kapsamının üçüncü kişilere bildirilmesi ya da bunun kaldırıldığının (bildirilmesi gerektiği hâlde) bildirilmemesi söz konusudur. İşte bu şekilde bir görünüm yaratan temsil olunanın bunun sonuçlarına katlanması düşüncesiyle, yapılan hukuki işlem (gerçekte temsilci olarak hareket eden kişinin temsil yetkisi olmadığı hâlde) temsil olunanı bağlayacaktır. Elbette bu sonucun doğması için üçüncü kişinin de bu görünüşe inanmış olması ya inanmasının haklı olması, yani iyiniyetli olması gerekir. Temsil yetkisinin olmadığın bilen ya da bilmesi gereken kişinin artık korunmasına ihtiyaç olmadığı açıktır (bkz. ve krş. TBK m. 45 II).

İkinci durum temsil yetkisi sona erdiği hâlde, temsilcinin bundan haberdar olmaması durumunda söz konusudur (bkz. TBK m. 45). Bu hükme göre, temsilci, yetkisinin sona ermiş olduğunu bilmediği sürece, temsil olunan veya halefleri, temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemlerin sonuçlarıyla bağlıdırlar. Ancak bu kural üçüncü kişilerin temsilcinin yetkisinin sona ermiş olduğunu bildikleri durumlarda uygulanmaz.

Örn ek

•Temsil yetkisi olmadığını bildiği hâlde Ahmet, sahte bir takım belgelerle Ayşe'nin evini Tuncay'a kiralar. İşin gerçeği ortaya çıkınca, Tuncay hem yeni bir ev aramak zorunda kalır ve hem de tekrar taşınmak için boş yere masraf yapar. İşte bu gibi

durumlarda hâkim, hakkaniyet gerektiriyorsa Tuncay'ın bütün bu zararlarının giderilmesine karar verebilir.

Temsilci yetkisiz olsa dahi 3. kişilerle yaptığı

hukuki işlemler bazı istisnai durumlarda temsil edileni bağlar.

Temsil Yetkisinin Sona Ermesi

Temsil yetkisi daha baştan bir süre, işlem ve konu ile sınırlı olarak verilmiş olabilir. Bu süre dolduktan, işlem yapıldıktan ya da ilgili konu (örneğin, Ahmet’in Fiat marka 2014 model arabasını satın almak üzere verilen temsil yetkisinin sözleşmenin yapılması nedeniyle artık konusuz kalmasında olduğu gibi) halledildikten sonra yetki de sona erer ve bu durum son ikisinde işin icabından anlaşılır.

Ayrıca temsil olunan, hukuki bir işlemden doğan temsil yetkisini her zaman sınırlayabilir veya geri alabilir. Ancak, taraflar arasındaki hizmet, vekâlet veya ortaklık sözleşmeleri gibi hukuki ilişkilerden (yani temeldeki hukuki ilişkilerden) doğabilecek haklar saklıdır (TBK m. 42 I).

TBK m. 43 hükmüne göre, “Hukuki işlemden doğan temsil yetkisi, aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya işin özelliğinden anlaşılmadıkça, temsil olunanın veya temsilcinin ölümü, gaipliğine karar verilmesi, fiil ehliyetini kaybetmesi veya iflas etmesi durumlarında sona erer.” Yine aynı maddeye göre (ikinci fıkra), “bu hüküm, bir tüzel kişiliğin sona ermesi durumunda da uygulanır.”

Temsilin sona ermesinde, temsilciye bir yetki belgesi verilmiş ise bunun iadesi, temsil olunan üçüncü kişilere temsil yetkisi ile ilgili bilgi vermişse, bunlara temsil yetkisinin kaldırıldığı bilgisinin verilmesi sorunları çıkar.

Bu konuyu düzenleyen TBK m. 44 hükmüne göre, “temsilciye yetki belgesi verilmişse, yetkinin sona ermesi durumunda temsilci, bu belgeyi temsil olunana geri vermekle veya hâkimin belirleyeceği yere bırakmakla yükümlüdür.

Temsil olunan veya halefleri, temsilcinin belgeyi geri vermesi için gerekeni yapmazlarsa, bundan dolayı iyiniyetli üçüncü kişilerin zararını gidermekle yükümlüdürler.”

İfade etmek gerekir ki temsil olunan üçüncü kişilere temsilcisi ilan ederek bildirmişse, yetkinin kaldırıldığını yine en azından ilan ile bildirmesi gerekir.

Kanuna göre (TBK m. 42 son) “temsil olunan verdiği yetkiyi üçüncü kişilere açıkça veya dolaylı biçimde bildirmişse, bu yetkiyi tamamen veya kısmen geri aldığını onlara bildirmediği takdirde, yetkinin geri alındığını iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.”

Temsil yetkisi sona erdikten sonra artık temsilci, temsil olunanı temsil edemez ve onun adına hukuki işlem yapamaz. Aksine hareket ederse yetkisiz temsil hükümleri uygulama alanı bulur. Ancak yukarıda ifade edildiği üzere, temsil yetkisi geri alındıktan sonra yetki belgesinin geri alınmaması örneğinde olduğu gibi, duruma göre gerçekte yetkisiz temsilcinin yaptığı hukuki işlemin görünüşe göre temsil edileni bağlaması mümkündür.

İradi temsil, temsilcinin veya temsil edilenin ölümü ile kural olarak

sona erer.

Öz et

•Anayasal düzeyde garanti edilmiş sözleşme özgürlüğü, bazen yasadan kaynaklanan sebeplerle bazen de ilgili kişi kendini daha önce bir önsözleşme ile bağladığı sözleşme yapma zorunluluğu şeklinde sınırlanır. Kanundan kaynaklanan sözleşme yapma zorunluluğu özellikle kamu hizmeti niteliğindeki edimlerde veya kişi tekel konumunda bulunduğunda karşımıza çıkar. Tük. KHK'da da bu yönde özel düzenleme bulunmaktadır.

•Taraflar arasında sözleşmenin nasıl anlaşılması gerektiğine dair bir belirsizlik bulunduğunda, sözleşmenin yorumu söz konusu olur. Bu açıdan temel temel kural tarafların gerçek ve ortak iradelerinin esas alınmasıdır. Bu yapılırken sözleşme metninden, tarafların kullandıkları ifadelerden hareket edilir ve bunlar sözleşme bütünlüğü içinde değerlendirilir. Lafzı yorumla bir sonuca ulaşılamazsa, sözleşmenin kurulduğu koşullar baz alınarak tarafların farazi (varsayımsal) iradesi tespit edilmeye çalışılır. Sözleşmenin yorumunda, şüphe hâlinde borç altına giren lehine yorum; metni düzenleyen aleyhine yorum;

mümkün olduğunca sözleşmeyi ayakta tutacak yorum gibi diğer esaslar da geçerlidir.

•Sözleşmenin yorum ile anlamının tespitiyle sorun çözülemiyorsa (kısaca sözleşmede boşluk varsa), sözleşmenin objektif ve sübjektif esaslı unsurlarına ilişkin olmamak kaydıyla, sözleşmenin

tamamlanması gündeme gelir. Bunun için sözleşmede boşluk olması gerekir. Bu boşluk kural olarak önce yedek (tamamlayıcı) yasa kuralları ile doldurulur. Bu şekilde kural yoksa, hâkim sözleşmeyi tamamlar ve açıdan bu tür sözleşmede olağan olarak ya da tipik olarak bulunabilecek kuralları bulmaya çalışır. Tarafların getirdiği kural bulunmakla birlikte, kural yetersiz, yada sözleşme bütünlüğü ile örtüşmüyorsa, burada da sözleşmenin tamamlanması sorunu çıkabilir.

•Sözleşmeler geçerli şekilde kurulduktan sonra ifa edilmelidirler (ahde vefa ilkesi). Ancak tarafların sözleşmeyi yaparken hareket ettikleri durum ya da koşullar sonradan olağanüstü şekilde değişebilir. Bu gibi durumlarda sözleşmenin uyarlanması sorunu çıkabilir. Bu konu aşırı ifa başlığı altında TBK m. 138’de genel olarak düzenlenmiştir.

Sözleşme kurulurken öngörülemeyen ya da öngörülmesi de beklenemeyen bir gelişme var ise; bu yeni durum nedeniyle borçlu için aşırı bir yük ortaya çıkmış ve dürüstlük ilkesi gereği borçludan aynen ifa etmesi beklenemez ise; bu olağanüstü durum borçludan kaynaklanmayan bir sebebe dayanmakta ise ve son olarak borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş ise, sözleşmenin uyarlanması yoluna gidilir ya da bu mümkün değilse hâkim borçlunun

sözleşmeden dönmesi seçeneğine karar verir.

•Hukuk hayatında oldukça sık rastlanan temsil, çeşitli ayrımlara (yasal/iradi; yetkisi/yetkisiz; doğrudan/dolaylı gibi) tabi tutulur.

Temsil, temsil yetkisini gerektirir. İradi temsilde bu tek taraflı bir irade açıklaması ile ve kural olarak bir şekle bağlı olmaksızın verilir. Bazı durumlarda ise özel olarak yetkilendirme gerekir. Doğrudan temsilde temsilci, temsil edilen ad ve hesabına hareket eder ve hukuki işlem temsil olunan ile üçüncü kişi arasında doğar. Dolaylı temsilde temsilci kendi adına ancak temsil olunan hesabına hareket eder ve burada hukuki işlem önce kendisi ile üçünü kişi arasında doğar.Yetkisiz temsilcinin yaptığı işlem temsil olunanı kural olarak bağlamaz. Ancak bunun da istisnaları vardır.

DEĞERLENDİRME SORULARI

1. Aşağıdaki durumlardan hangisinde sözleşme yapma zorunluluğu söz konusu değildir?

a) Tarafların daha önce ön sözleşme yapmış olmaları hâlinde b) Tüketicinin almak istediği mal mağaza vitrininde, üzerinde

"numunedir" veya "satılık değildir" ibaresi bulunmaksızın teşhir ediliyor ise

c) Sözleşme konusu hizmet, kamu kurumu veya özel kişi tarafından tekel niteliğinde sunuluyorsa

d) Taraflardan birisinin tüketici olması halinde

e) Kasabadaki tek doktor ile bunun alanında tedavi olmak isteyen hasta arasında

2. Sözleşmenin yorumu açısından aşağıdakilerden hangisi yanlıştır?

a) Sözleşmenin yorumunda tarafların gerçek ve ortak iradelerinin tespiti esastır.

b) Sözleşmelerin yorumu, sözleşmenin kurulduğu dönem değil, güncel durum dikkate alınarak yapılır.

c) Tarafların gerçek ve ortak iradeleri tespit edilemezse, bunların farazi iradeleri tespit edilir.

d) Yorumda ilk başvurulacak unsur, sözleşmenin metni ya da tarafların kullandıkları ifadelerdir (lafzi yorum).

e) Sözleşmelerde kullanılan teknik kavramlar ilgili alanda sahip oldukları anlama göre yorumlanırlar.

3. Temsilcinin, temsil olunan nam ve hesabına hukuki işlem yaptığı temsil türü aşağıdakilerden hangisidir?

a) Kısmi iradi temsil b) Yasal temsil c) Doğrudan temsil d) Dolaylı temsil e) Yetkisiz temsil

4. Aşağıdaki işlemlerden hangisi temsil olunanın temsilciye özel yetki vermesini gerektiren işlemlerden değildir?

a) Taşınmazı kiraya vermek b) Dava açmak

c) Bağışlama yapmak

d) Kambiyo taahhüdünde bulunmak e) Hakeme başvurabilme

5. Sözleşmenin tamamlanmasına ilişkin olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır?

a) Sözleşmenin tamamlanması, sözleşmede boşluk olmasını gerektirir.

b) Bir uyuşmazlık çıktığında ve gerek olduğunda sözleşmeyi hâkim tamamlar.

c) Kanunda sözleşmedeki boşluğu tamamlayıcı kurallar varsa kural olarak bunlar uygulanırlar.

d) Sözleşmenin objektif ve sübjektif esaslı unsurlarında bir eksiklik var ise bu durumda sözleşmenin kural olarak meydana gelmediğinden hareket edilmelidir.

e) Tarafların getirdiği kural yetersiz ya da sözleşme bütünlüğü ile uyumsuz olsa dahi, sözleşmede artık tamamlama sorunu bulunmaz.

6. Yetkisiz temsilcinin yaptığı işleme ilişkin olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır?

a) Temsilcinin temsil yetkisi olmadığından, temsil olunan açısından işlem başlangıçta askıda hükümsüzdür.

b) Temsil olunan olur verirse işlem baştan itibaren onu bağlar.

c) Temsil olunan yapılan işlemi onamazsa, bu işlemden doğan hak ve borçlar yetkisiz temsilciye ait olur.

d) İşlemin hükümsüzlüğü yüzünden 3. kişi bir zarar uğramışsa bu zararı yetkisiz temsilci tazmin eder.

e) Daha önce temsilcisinin kim olduğunu muhatabına bildiren temsil edilen, daha sonra temsil yetkisini kaldırmış, ancak bunu muhatabına bildirmemişse, yetkisiz temsilcinin muhatap ile yaptığı işlem kural olarak temsil olunanı bağlar.

7. Ahmet, arkadaşı Berna’ya evini kiraya vermesi için temsil yetkisi vermiş ancak daha sonra bu yetkiyi geri almıştır. Bu arada Berna, Ahmet’in hiç tanımadığı Ceyda ile kira sözleşmesi yapmıştır. Buna göre aşağıdakilerden hangisi doğrudur?

a) Berna’nın yaptığı sözleşme hiçbir şekilde Ahmet’i bağlamaz, çünkü Berna’nın temsil yetkisi artık yoktur.

b) Temsil yetkisinin geri alındığını Berna ve Ceyda bilmiyorlarsa, Ahmet sözleşme ile bağlı olur.

c) Berna temsil yetkisinin geri alındığını biliyor, Ceyda bilmiyorsa kira sözleşmesi Berna ile Ceyda arasında kurulur.

d) Ahmet, Berna’nın temsil yetkisini geri aldığını Ceyda’ya bildirmemişse, sözleşme ile bağlı olur.

e) Ahmet, gerçekte Berna’ya baştan itibaren temsil yetkisi vermemiştir, çünkü bunu yazılı ve özel olarak yapması gerekirdi.

8. Sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin olarak aşağıdakilerden hangisi yanlıştır?

a) Bu konu eski Borçlar Kanunundan farklı olarak TBK’da genel olarak düzenlenmiştir.

b) Aşırı ifa güçlüğünde sözleşmenin uyarlanması için sözleşme

kurulurken öngörülemeyen yeni ve olağanüstü bir gelişme olmalıdır.

c) Bu durum nedeniyle borçlu için aşırı bir yük ortaya çıkmalıdır.

d) Bu durum, borçludan kaynaklanan bir sebebe dayanmamalıdır.

e) Borçlu borcunu ifa etmiş olsa dahi sözleşmenin uyarlanması imkânından her durumda yararlanır.

9. Aşağıdakilerden hangisi sözleşmenin uyarlanması ile ilgili bir kavramdır?

a) Yetki belgesi

b) İşlem temelinin çökmesi c) Sözleşmede boşluk

d) Sözleşenin sistematik yorumu e) Yasal temsil

10. Aşağıdakilerden hangisi temsil yetkisinin verilmesi açısından doğrudur?

a) Yasal temsilde temsil yetkisine hiçbir şekilde ihtiyaç yoktur.

b) Temsil yetkisinin verilmesi her zaman bir sözleşmeyi (vekâlet, iş görme, şirket vs.) ve böylece karşı tarafın kabulünü gerektirir.

c) Temsil yetkisi tek taraflı bir irade açıklaması (tek taraflı hukuki işlem) ile verilebilir.

d) Temsil yetkisi bütün haklar ve hukuki işlemler için verilebilir.

e) Temsil yetkisinin verilmesi şekle bağlıdır.

Cevap Anahtarı 1.d, 2.b, 3.c, 4.a, 5.e, 6.c, 7.b, 8.e, 9.b, 10.c

YARARLANILAN KAYNAKLAR

[1] Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, 21. Baskı.

[2] Honsel, Heinrich, Obligationenrecht Art. 1-529, Kurzkommentar, 2008 Basel.

[3] İnceoğlu, M. Murat, Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil, İstanbul 2009.

[4] Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 21. Bası, Ankara 2016.

[5] Nomer, Haluk Nami, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden geçirilmiş 14.

Baski İstanbul 2015.

[6] Oğuzman, M. Kemal/ Öz, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1 ve 2, 14 Bası, İstanbul 2016.

[7] Oğuzman, M. Kemal/ Özer, Seliçi/Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, 19.

Baskı, İstanbul 2016.

[8] Reisoğlu, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yirmiüçüncü Bası, İstanbul 2012.

[9] Tercier, Pierre/Pichonnaz, Pascal/ Develioğlu, H. Murat, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2016.