149
4857 SAYILI YASADA İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN SAĞLIK NEDENLERİNE
DAYANILARAK HAKLI NEDENLE FESHİ
Prof. Dr. Emin ZEYTİNOĞLU
ÖZET
İşletmelerde, işçi haklarının korunması gereği, sosyal adalet hükümleri doğrultusunda her- kesçe kabul edilmektedir. Ancak, işçinin işinin korunması için de, işletmenin devamlılığının korunması zorunludur. 4857 sayılı yasa, işletmelerde sağlık açısından meydana gelebilecek açıklıkların süregelmesini önlemek için, birtakım önlemler getirmiş, devamsızlığın sürmesi durumunda işverenin, iş sözleşmesini tek taraflı olarak feshetmesi, ancak bu feshin, işçinin maddi olanaklarını kısıtlamaması için çeşitli hükümler getirmiştir. Bu incelemede, İş Kanunu 25/I maddesinde anılan sağlık nedeniyle fesih düzenlemesi ve bu alandaki uygulamalar ince- lenmeye çalışılmıştır.
Anahtar kelimeler: Fesih, hastalık, haklı neden, devamsızlık, bildirim
TERMINATION BY EMPLOYER OF A CONTRACT OF EMPLOYMENT WITH JUST CAUSE DUE TO HEALTH REASONS IN LAW 4857
ABSTRACT
In enterprises, the necessity to protect employee rights is accepted by everybody in line with social justice provisions. However, in order to protect the job of the employee, it is also com- pulsory to protect the continuity of the enterprise. Law 4857 has set forth several precautions to prevent potential ongoing health exposures in enterprises, has established that an employer can unilaterally terminate a contract of employment but has brought various provisions to prevent such termination to restrict the financial opportunities of the employee. In this review, it was aimed to examine a termination arrangement based on the health reasons mentioned in Labor Law, Article 25/1 and examine the practices in this field.
Keywords: Termination, illness, just cause, absence, notification
İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
150 GİRİŞ
Aşağıda belirtileceği üzere kanun koyucu, “Sağlık nedenleri ile haklı neden- le fesih” kurallarını düzenlerken, işletmenin işgücünün kullanılamamasının mümkün olduğunca daraltılmasını amaçlamıştır. Sağlık nedeniyle de- vamsızlık, bilhassa birden çok kişinin aynı dönemde işyerinde bulunmama- ları sonucu işyerinde üretimin aksamasına yol açarsa, hem ticari işletmenin, hem de ülkenin ekonomik yapısında olumsuz sonuçlar doğurabilecek ni- teliğe dönüşebilir. Bunu engellemek için, rahatsızlık nedeniyle de- vamsızlıklarda, belirli bir dönem sonunda taraflar arasındaki iş ilişkisinin sona ermesi, işletmede varolabilecek belirsizliği ortadan kaldırabilecektir.
Her ne kadar, bilhassa, işçinin kusuru bulunmadan rahatsızlığa uğraması durumunda geçici iş ilişkisi v.b. yollarla, zararı engellemek mümkünse de, işyerinde belirsizliğin sürmesi, işverenin daha sonraki ekonomik planlarını olumsuz etkileyeceğinden, işverenin bu yolla başvurabilmesinin hukuken kabul edilebilirliği olduğu görüşündeyim.
I. FESİH KAVRAMI VE TÜRLERİ
İş sözleşmesinin taraflarından birinin, yani işçi veya işverenin, varması gere- ken tek taraflı irade beyanı ile, sözleşmenin belirli bir sürenin geçmesinden sonra veya derhal sona erdirilmesi için yapılan bildirime fesih bildirimi de- nilmektedir. Bu fesih bildirimi, bozucu yenilik doğuran bir haktır1.
İş sözleşmelerinde feshin, süreli (olağan) fesih ve haklı nedenle fesih olarak iki türü mevcuttur. Süreli fesih, sözleşmenin taraflarına belirsiz süreli iş ak- dini tek taraflı irade beyanı ile bildirim sürelerinin (İş Kanunu madde 17) bitiminde sona erdirme yetkisi veren bozucu yenilik doğurucu bir haktır2. Ancak iş güvencesi kapsamına giren işçiler bakımından bu hakkın doğumu ancak İş Kanunu’nun 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenlerine varlığına bağlıdır3. Bunun yanında İş Kanunu’nun 19. maddesine göre, işçinin davra-
1 Fatma Burcu Savaş, İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi, İstanbul, 2012, s. 24; Muti Yeter/Umut Ateş/Pelin Sayın, “İş Sözleşmesinin Fes- hi”, Ankara Barosu Dergisi, Eylül-Ekim-Kasım, 2006, s. 91.
2 Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul, 2013, s.519.
3 Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 29.06.2016 tarihli 2016/11080E., 2016/13906K.
sayılı ilamına göre, “İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren
151 nışı ve verimi ile ilgili fesih nedenleri söz konusu ise savunmasının alınması da gerekmektedir4. Haklı nedenle fesih ise, iş ilişkisinin taraflardan biri için dürüstlük kuralı gereği sözleşme ilişkisine devamın beklenilemez hale gel- mesi halinde sözleşmenin sona erdirilmesini amaçlamaktadır5.
II. GENEL OLARAK HAKLI NEDENLE FESİH KAVRAMI
İş sözleşmesinin süresi, belirli ya da belirsiz olsun, Kanunda gösterilen ne- denlerden birinin gerçekleşmesi halinde işçi ya da işveren buna dayanarak sözleşmeyi sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin derhal feshedebilmektedir6. Gerçekten kişisel niteliği ağır basan iş ilişkisinin devamına engel olan sebeplerin ortaya çıkması halinde, tarafların sözleşmey- le bağlı kalmalarını istemek mümkün değildir. Bu nedenle, kanunda belirti- len bildirimsiz fesih yoluyla, iş akdi sona erdirilebilmektedir7.
III. İŞ KANUNUNA GÖRE İŞVERENİN HAKLI NEDENLE FESHİ İş Kanunu haklı nedenle fesih hallerini dört grupta ele almaktadır. Bunlar,
“sağlık sebepleri”, “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzer- leri”, “zorlayıcı sebepler” ve 4857 sayılı Kanunla getirilen “işçinin gözaltına alınması ve tutuklanması hali”dir. Bu sebeplerden herhangi birine dayanıla- rak, işveren tarafından iş akdinin derhal feshedilmesi mümkündür. Ancak işveren karşı tarafa bildirdiği sebeple bağlı olup, bu sebebi ispatlayamadığı takdirde başka bir sebebe dayanması olanaklı değildir. Mesela, işveren cevap dilekçesinde, devamsızlığa dayanmış olup bunu ispatlayamazsa daha sonra
görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden sayılmalıdır. İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşme- sinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu'nun 25'nci maddesinin II'nci bendinin ( h ) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatır- latıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmek- tedir. Buna karşılık, yukarda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu'nun gerekçesine göre, işçinin ‘işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirme- si’ Geçerli Fesih Nedenidir.”. y, Erişim Tarihi, 11.11.2016.
4 Süzek, S. 518.
5 Savaş, S. 30.
6 Nuri Çelik/Nurşen Caniklioğlu/ Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, 29. Bası, İstanbul, 2016, S. 439.
7 Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, İstanbul, 2014, S. 405.
152
işçinin başka işçiye sataşması hali gerçekleşse dahi (fesih iradesi bu nedenle gerçekleşmediğinden) bu husus haklı fesih sebebi kabul edilmemektedir8. IV. SAĞLIK SEBEPLERİNE DAYANILARAK HAKLI NEDENLE FESİH
4857 sayılı Kanunun 25. Maddesi, işçinin kendi kusuruyla rahatsızlanması veya tedavi edilemeyecek bir hastalığa uğraması olgularının dışında, (hasta- lık, kaza, doğum ve gebelik) durumlara da değinmişse de, bu çalışmamızda anılan durumlar ele alınmamıştır.
A. İşçinin Kendi Kusuruyla Hastalığa Yakalanması veya Engelli Hale Gelmesi
İş K. m. 25/I-a’ya göre, “İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanma- sı veya engelli hâle gelmesi durumunda9, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” halinde, işveren iş sözleşmesini bildirimsiz sona erdirebilmektedir. Burada işçinin kusurlu davranışları; “işçinin kastı”, “Derli toplu olmayan yaşayışı” ve “İç- kiye düşkünlüğü” olarak üç noktada toplanmaktadır10.
Kanunun ifadesindeki kasıttan maksat, işçinin bir hastalığa yakalanmasına veya engelli hali gelmesine yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştir- mesidir11. İşçinin kendi kasdı ile hastalığa yakalanmasına veya engelli hale gelmesine, intihara teşebbüs neticesinde bu durumun meydana gelmesi örnek gösterilebilmektedir12. Bu hükümde sadece kasta yer verildiğinden, kasti olmayan kusurlar, yani ihmal veya tedbirsizlik bu hüküm dışında kalacak- tır13. 1475 sayılı İş Kanunundaki düzenleme bakımından, ağır kusurun da
8 Cevdet İlhan Günay, İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, 2010, S.
351; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 439.
9 25/4/2013 tarihli ve 6462 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle, bu alt bentte yer alan
“veya sakatlığa uğraması halinde” ibaresi “yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda” şeklinde değiştirilmiştir.
10 Ünal Narmanlıoğlu, s. 436.
11 Süzek, s. 696; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 21.12.2011 tarih 2009/31114E., 2011/49075K.: Şahin Çil, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, Ankara, 2012, s. 563;
Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 01.04.2015 tarihli 2015/3460E., 2015/6132K. sayılı ilamına göre de, “İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir.”., www.kazancı.com, erişim tarihi 21.10.2016.
12 Müjdat Şakar, İş Hukuku Uygulaması, İstanbul, 2009, s. 137.
13 Savaş, s. 51; Narmanlıoğlu, s. 437.
153 kastla bir tutulabileceği savunulmaktaydı 14. Ancak 4857 sayılı İş Kanunun- da, eski metinde yer alan “işçinin kendi kusuruna yükletilemeyen hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde..” ifadesi çıkartılarak “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi haller- de…” ifadesine yer verilmiştir. Böylece kasta ulaşmamış kusurlu hallerin (a) bendi kapsamında olmadığı, (b) alt bendinden sonra gelen fıkra ile birlikte ağır ihmalin değerlendirilmesi gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur15.
İşçinin derli toplu olmayan yaşayışı ile ifade edilmek istenen, aşırı şekilde safahata düşkün olması, derbeder veya normal olmayan başıboş ve düzensiz bir hayat sürmesidir. Burada kanun koyucu, işçinin özel hayatının işe olum- suz yansıması durumunda işveren tarafından iş sözleşmesinin bildirimsiz feshedilebilmesi imkânını ortaya koymaktadır16. Bu, ispatı zor olan bir ne- dendir. Yargıtay bir kararında17, işçinin derli toplu olmayan hayatı nedeniyle, mevcut olan rahatsızlığının hastalığa dönüşmesi nedeniyle iş akdine işveren tarafından bildirimsiz son verilmesini haklı görmüştür18.
14 Hamdi Mollamahmutoğlu/ Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Ankara, 2011, s. 741;
Narmanlıoğlu, s. 437, dn. 342.
15 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 741-742. Ancak önceki kanun döneminde de,
“sadece kasıttan söz ettiğinden, kasıt dışında ihmal gibi bir kusurun varlığı, bu mad- de anlamında fesih hakkının kullanılmasına engel olucu niteliktedir.” Savunması yapanlar mevcuttu: Şükran Ertürk, “İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Hastalık ve Özellikle AIDS Hastalığı Sebebiyle Feshedilmesi ve Sonuçları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 2, İzmir 2002 (AIDS), s. 2-3.
16 Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 01.04.2015 tarihli 2015/3460E., 2015/6132K. sayılı ilamına göre, “İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yönelt- mesi gerekir.”, www.kazancı.com, erişim tarihi 21.10.2016.
17 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.03.1998 tarihli, 1998/2282E., 1998/5620K. sayılı ilamına göre, “Dosya içinde bulunan sağlık kurulu raporunda davacının "Oligofreni"
adı verilen zihinsel bir rahatsızlığı olduğu belirtilmektedir. Keza bu raporda hastalı- ğının sürekli olduğu ve başkalarının direktifi altında hafif işlerde çalıştırılacağı açık- lanmıştır… Davacının derli toplu olmayan yaşayışından dolayı mevcut olan rahat- sızlığının hastalığa dönüştüğü ve devamsızlığının ardı ardına üç işgününden fazla sürdüğü davacı iddiası sağlık raporu ve tüm dosya içeriğinden ortaya çıkmaktadır.
Öte yandan işyerinde 10 yıl kıdemli olan ve sakatlığı sebebiyle başka iş bulma ola- nağı düşük bulanan bir işçinin devamsızlık yapması hayatın olağan akışına da aykı- rılık oluşturur. Bu nedenle davalının 1475 sayılı İş Kanununun 17/1-a maddesi uya- rınca davacının hizmet akdini bildirimsiz fesih hakkı olduğundan ihbar tazminatına ilişkin talebin reddi yerinde ise de kıdem tazminatı istemini kabulü gerekir.
18 Savaş, s. 51-52; Seda Arslan, İşverenin Haklı Nedenle Fesih Hakkı, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2011, s.29-30.
154
Kanun hükmünde belirtilen “içkiye düşkünlük” hali ise, alkol tüketiminin iptila olacak derecede, yani vazgeçilemeyecek derecede kullanımını, alışkan- lık haline getirmektir19. Bu nedenle, alkoliklik20 derecesinde olmamakla bir- likte arızi aşırı alkol kullanımı sonucu hasta olma ve işe devam etmeme, bu hükmün kapsamı dışındadır21. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun eski tarihli bir kararında22, davacının kronik alkolizme tutulmuş olmasının davada geçen süre içinde dahi bu hastalığa yakalanmış olduğunun sabit sayılmasına yet- mediği, resmi bir raporla verilmiş olması gerektiği belirtilmiş olup, başka bir kararında23 da içkiye düşkünlüğün başlı başına fesih nedeni olmadığı, işçiyi hastalığa veya engelli hale gelmeye yöneltmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşveren lehine haklı nedenle fesih hakkının doğumu için sadece belirtilen bu üç nedenin gerçekleşmesi ve bu nedenler sonucunda işçinin hastalanması veya engelli hale gelmesi yetmemektedir. Ayrıca işçinin ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla devamsızlık yapması gerekmektedir. Maddedeki bir ay ifadesin- den takvim ayı değil, işçinin işe gelmediği ilk günden itibaren geçecek bir aylık
19 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 742; Narmanlıoğlu, s. 437.
20 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.04.2008 tarihli, 2007/31257E., 2008/9580K.
sayılı ilamına göre, “İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüğünün alkol kulla- nımı nedeniyle ihlali, alkol bağımlılığına dayanmıyorsa, işçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi söz konusu olur. İşçinin tıbbi anlamda hastalık olarak nitelendirilebilecek alkol bağımlılığı varsa, hastalığa dayalı işçinin yetersizliğinden kaynaklanan feshin ilkeleri uygulanmalıdır. İş Kanunu’na göre, işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır. Haklı fesih nedeninin doğumu için işçinin mutlaka alko- lik veya uyuşturucu madde bağımlısı olması gerekli olmayıp söz konusu durumlar- dan birinin gerçekleşmesi yeterlidir…”, www.baltaci.av.tr, erişim tarihi, 02.05.2015;
Benzer yönde, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15.10.2010 tarihli 2009/30667E., 2010/29160K. sayılı ilamı, www.kazancı.com.tr, erişim tarihi, 21.10.2016.
21 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 742; Narmanlıoğlu, s. 437; Savaş, s. 52; Süzek, s.696.
22 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.05.1963 tarihli, 4/101E., 53K.: Narmanlı- oğlu, s. 437, dn. 345.
23 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.05.2008 tarihli 2007/21554E., 2008/12960K.
sayılı ilamına göre, “İşçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteye- rek gerçekleştirmesi gerekir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkün- lüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakat- lığa yöneltmesi gerekir. Somut olayda davacının işverenliğe verdiği 12.03.2004 tarihli savunmasında 7 ay önce depresyon geçirdiğini, 8.3.2004 tarihinden beri evini dahi unutup evine gitmediğini belirttiği, dinlenen müşterek tanık davacının genelde ücretini aldığı günlerde devamsızlık yaptığını beyan ettiği, dosyada bulunan 11.05.2004 tarihli ekipriz raporunda alkolizm tanısı konulduğu, bu şekilde davacının içkiye düşkünlüğünden doğan hastalığı nedeniyle devamsızlık yaptığı gerekçesi ile iş aktinin işverence feshedilmiştir.” www.kazanci.com, erişim tarihi, 02.05.2015.
155 süreden bahsedilmektedir. Yani ilk devamsızlık yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse, sonraki ayın aynı günü bir aylık süre sona ermektedir24.
B. İşçinin Kusuru Bulunmaksızın Hastalığa Yakalanması veya Engelli Hale Gelmesi
İşçinin İş K. m. 25/I-a’da sayılan kastından, derli toplu olmayan yaşayışın- dan veya içkiye düşkünlüğünden kaynaklanan nedenler dışında, hastalık, kaza ve gebelik gibi haller nedeniyle devamsızlığı halinde de, işverene der- hal fesih hakkı verilmiştir. Ancak bunun için işçinin daha uzun bir süre de- vamsızlığı aranmaktadır25.
Gerçekten, hastalık, kaza vb. hallerde devamsızlık süresi, sözleşme ister belirli süreli olsun ister belirsiz süreli olsun, işçinin işyerindeki çalışma süre- sine göre, İş Kanunu’nun 17. Maddesinde belirtilen bildirim süresine altı haftalık sürenin eklenmesi suretiyle bulunmaktadır. Mesela, beş yıl aynı işyerinde çalışan bir işçinin, ihmalle yaptığı kaza nedeniyle işten çıkartıla- bilmesi için, ondört hafta devamsızlık yapması gerekmektedir. Bu süre zar- fında, iş akdi askıdadır. Zira bu durumda işçinin geçici ifa güçlüğü hali söz konusu olmaktadır26. Bu nedenle süre dolmadan işveren iş akdini feshede- meyeceği gibi işçi de ücret talep edemeyecektir. Ancak işçi, Sosyal Güvenlik Kurumundan geçici iş göremezlik ödeneği alabilecektir (SSGSSK m. 18) 27 . Bununla birlikte belirtilen bildirim süresi asgari olarak öngörülmüş olup, sözleşmeyle arttırılması mümkündür 28.
Kadın işçinin gebeliği ve doğumu halinde ise, İş Kanunu’nun 74. Maddesin- deki doğum öncesi sekiz hafta ve doğum sonrası sekiz olmak üzere onaltı haftalık süre içinde çalıştırılmak yasak olup, bu sürelerde ücret işlememek- tedir. Çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki hafta eklenmektedir (İşK. m. 74). Bu nedenle, doğum yapan işçi kadının sözleşmesini, işverenin haklı nedenle sona erdirebilmesi için aranan fesih
24 Öner Eyrenci/ Savaş Taşkent/ Devrim Ulucan, Bireysel İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul, 2014, s. 214; Murat Demircioğlu/ Tankut Centel, s. İş Hukuku, İstanbul, 2015, s. 175; GÜNAY, s.352; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 742; Narmanlıoğlu, 437; SAVAŞ, s. 53; Süzek, s. 696; Kenan Tunçomağ/ Tankut Centel, İş Hukuku- nun Esasları, 8. Bası, İstanbul, 2016, s. 222; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.10.2010 tarihli 2008/35469E., 2010/26731, www.legalbank.net, erişim tarihi, 02.05.2015.
25 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 743; Narmanlıoğlu, s. 438; Süzek, s. 697.
26 Savaş, s. 57; Süzek, s. 697.
27 Süzek, s. 697.
28Mollamahmutoğlu/Astarlı, s.744; Narmanlıoğlu, s. 438 dn. 348; Tunço- mağ/Centel, s.223.
156
bildirim süresine altı hafta eklenerek bulunan süre, doğum sürelerinin biti- minden itibaren başlatılacaktır29.
Kanun, yukarıda belirtilen sürelerde devamsızlık yapan işçinin, hangi haller- de iş akdinin feshedilebileceğini belirlerken, “gibi haller” tabiriyle, uygula- manın hastalık, kaza30, doğum ve gebelik halleriyle sınırlı olmadığını, benzer hallerde de bu hükmün uygulanacağını ifade etmektedir31. Ancak işçi mob- bing nedeniyle psikolojik hastalığa yakalanmış ve süre şartını gerçekleştir- mişse, işverenin iş akdini haklı nedenle feshetmesi uygun düşmemektedir.
Zira hiç kimse kendi hukuka aykırı hareketine dayanarak hak talep edeme- yecektir32. Yargıtay da isabetli olarak bir kararında33, “Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin 22 yılı aşkın süre davalı bankada çalıştığını, şube müdürü tarafından davacıya hakaret ve tehditte bulunulduğunu, davacının diğer çalışanlar önünde aşağılandığını, küçük düşürüldüğünü, hiçbir şey bilmemekle ve beceriksizlikle itham edildiğini, bu şekilde kendisine mobbing uygulandığını, söz konusu davranışların uzun süre devam etmesi üzerine davacının bu durumu bir ihtarname ile yönetime bildirdiğini ancak hiçbir şeyin değişmediğini ve yönetimce bir önlem alınmadığını, yaşanan mobbing sebebiyle davacının psikolojik travma geçirdiğini, Ege Üniversitesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalında anksiyete bozukluğu teşhisi konul- duğu ve bu hastaneden rapor aldığını, raporlu sürelerde işe gelemediğini, bu sebeple iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız sebeple feshedildiğini, davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının, fesih tarihine kadar olan dö- nemde sağlık sorunları sebebiyle toplam 110 gün görevine devam etmediği- ni, davacı tarafın ihbar süreli ( 8 hafta ) +6 haftalık süreyi aşan raporluluk süresi sebebiyle bankanın haklı olarak iş sözleşmesini feshettiğini” belirtil- miş olup, Yargıtay tarafından, “…mobbing olgusunun açık bir şekilde ispat edildiği; kaldı ki, hukuk yargılamasında ve özellikle de mobbinge dayanan
29 Narmanlıoğlu, s. 438; Süzek, s.697; Şakar, s.138; Tunçomağ/Centel, s. 223.
30 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.12.2011 tarihli 2009/31114E., 2011/49075K.
sayılı ilamına göre, “Somut olayda, davacının 03.12.2002 tarihinde geçirdiği trafik kazası nedeni ile ağır şekilde yaralandığı ve kaza sonrasında fesih tarihine kadar bir daha iş yerinde çalışamadığı…, davacının işyerindeki çalışma süresine göre belirle- nen bildirim süresini altı hafta aşan süre boyunca iş yerinde çalışmaması nedenine dayalı olarak gerçekleştirilen fesih sonucunda davalının kıdem tazminatı ödemesi gerekirse de, ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır.”: Çil, s. 563.
31 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 744; Narmanlıoğlu, s. 438; Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 10.02.2016 tarihli 2015/36349E., 2016/2630K. sayılı ilamı, www.kazanci.com.tr, erişim tarihi, 21.10.2016.
32 Savaş, s. 58-59.
33 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 21.02.2014 tarihli 2014/2157E. Ve 2014/3434K.
www.kazanci.com, erişim tarihi, 02.05.2015.
157 iddialarda yüzde yüzlük bir ispatın aranmadığı… özel hukuk ve iş hukuku yargılamasında vicdani kanaatin oluşmasına yetecek kadar bir ispatın yeter- li olduğu… belirtilen sebeplerden dolayı işveren tarafından 4857 sayılı Ka- nun'un 25/1. maddesine dayanılarak yapılan feshin geçersizliğine ve davacı işçinin talebinin kabulünün gerektiği” ni hükme bağlamıştır.
Diğer taraftan iş kazasında işçinin kusur oranı ne olursa olsun, işçinin istira- hatli olduğu sürelerin devamsızlık sayılmayacağını kabul eden görüş34 ol- makla birlikte, Yargıtay kazanın iş kazası olmasının sonuca bir etkisinin olmayacağını savunan kararlar vermektedir35. Ancak Yargıtay, iş kazasının işverenin kusuru sonucunda meydana gelmesi halinde işverenin iş sözleşme- sini haklı nedenle fesih hakkının olmadığını kabul etmektedir36. Yargıtay’ın mobbing ile ilgili görüşü, iş kazası konusundaki görüşü ile uyumluluk gös- termektedir. Kanaatimizce de, işyerinin normal işleyişini bozmadan, işçinin haklarını koruyan bu görüş yerindedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.11.2015 tarihli 2015/23385E., 2015/33398 K. sayılı ilamına göre, “4857 İş Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre: ‘Hak- kındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş söz- leşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.
Ancak, işverenin 25'inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır’. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.
Maddenin açık düzenlemesi gereği, işçinin savunmasının aranmadığı tek durum, 4857 sayılı İş Kanunu'nun25/II. maddesinde işveren feshi olarak düzenlenen nedenlerdir. O halde işverenin 25/I maddesinde sağlık nedenleri olarak belirtilen fesihten dolayı verimi ile ilgili olduğu için savunmasının alınması gerekir.
4857 sayılı iş Kanunu'nun 25.maddesinde işverenin iş sözleşmesini bildirim süresini beklemeksizin fesih hakkı düzenlenmiştir. Bu maddenin (I) madde- sinin (2.) fıkrasında aynı maddenin (a) bendinde sayılan sebepler dışın- da işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş söz- leşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki ça-
34 Günay, s. 351.
35 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 12.06.2012 tarihli 2011/17571E., 2012/13131K. ; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 21.11.2005 tarihli 2005/32884E., 2005/36570K.
www.kazanci.com, erişim tarihi 02.05.2005.
36 Yargıtay 9. H. D., T. 14.5.1985, E. 2150, K. 15223: Savaş, s. 58.
158
lışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasın- dan sonra doğacağı kabul edilmiştir.
Dosya içeriğine göre 28.06.2013 ile 10.01.2014 tarihleri arasında istirahat raporu kullanan ve bu nedenle işe gelmeyen davacı işçinin kullandığı rapor süresi ihbar süresine ilaveten altı haftadan fazladır. İşveren açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/I.b maddesi uyarınca haklı fesih nedeni oluşmuştur.
Ancak işveren davacının verimliliğine dayanan bu nedenle fesihten dolayı 4857 sayılı yasanın 19. maddesi uyarınca savunmasını almamıştır. Savunma- sını almaması feshi geçersiz kılar. Davanın kabulü yerine reddi hatalıdır.”37 Yargıtay’ın vermiş bulunduğu karar, aynı karara verilmiş bulunan muhalefet şerhi doğrultusunda, Yasa’nın amacına uygun düşmemektedir. Teoride belir- tildiği üzere İş Kanunu’nun 25. maddesine göre, yapılan fesihlerde işçinin savunmasının alınması yükümlülüğü bulunmamaktadır. İş Kanunu’nun 25/II maddesinin, yani Ahlak ve İyiniyet Kurallarına aykırı davranma durumların- da, iş sözleşmesinin feshi halinde işçinin savunması alınmazken (bazı du- rumlarda işçinin kusuru olmaksızın meydana gelse de) sağlık nedenlerinde savunmayı davanın zorunlu unsuru olarak kabul etmek adalete aykırı bulun- maktadır38. Bu durumlarda fesih beyanında işveren fesih nedeni göstermek zorunda olduğu halde işçinin savunmasını almakla yükümlü tutulmayacaktır.
Ancak Yargıtay’ın görüşü ters doğrultudadır.
C. İşçinin Tedavi Edilemeyecek Bir Hastalığa Tutulması
İşçinin tedavi edilemeyecek nitelikte ve işyerinde çalışmasının sakıncalı bulunduğu bir hastalığa tutulduğunun, Sağlık Kurulunca saptanması halinde, işçinin devamsızlık yapması veya kusuru aranmaksızın iş akdinin feshedil- mesi, haklı bir neden olarak kabul edilmektedir (İş K. m. 25/I-b).
Bu alt bent hükmüne göre haklı nedenle fesih için üç koşul öngörülmektedir.
İlk koşul, işçinin, türüne göre değişmekle birlikte kanser, AIDS39 veya şizof- reni gibi tıp tarafından henüz çaresi bulunamamış hastalığa tutulması duru- mudur. İkinci koşul, hastalığa yakalanan işçinin işyerinde çalışmasında sa- kınca olması iken üçüncü koşul ise işçinin bu hastalığa tutulduğunun Sağlık Kurulu raporuyla tespit edilmesidir40. Ancak Yargıtay, işçinin tutulduğu
37 www.kazanci.com.tr., erişim tarihi, 21.10.2016.
38 Süzek, s. 724.
39 Ayrıntılı bilgi için bkz., Ertürk, s. 19 vd.
40 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s.743; Süzek, s.698.
159 hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olmasının da sağlık kurulunca belirlenmesini aramaktadır41.
Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, söz konusu hükmün uygulama alanı dar olacaktır. Zira, hiçbir işçi, işten çıkartılmak amacıyla özgür iradesiyle sağlık kurulu önüne çıkmak istemeyeceğinden, sağlık kurulu raporunu temin ede- meyen işveren, söz konusu hüküm ile fesih yoluna gidemeyecektir42.
V. HAKLI NEDENLE FESİH HAKKINI KULLANMA SÜRESİ VE ŞEKLİ
Hizmet akdinin önelsiz feshinde genel kural, fesih hakkının “makul süre”
içinde kullanılması ve fesih bildiriminin dürüstlük kuralına uygun yer ve zamanda gerçekleştirilmesidir. Fesih sebebi doğmasına rağmen bu hakkın uzun süre kullanılmaması gerek işyeri düzenine bozmamak, gerekse işçinin her an işten atılma korkusu altında kalmaması için önem arz etmektedir.
Aksi takdirde bu durum, kamu düzeni, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edecektir43. Bu bakımdan, TBK 435. maddede de, “derhal” fesihten söz edilmiştir. Basın İş Kanununda ise, herhangi bir süre öngörülmemiştir.
Bu durumda bizi genel kurala götürerek, “makul süre” içinde fesih hakkının kullanılabileceği sonucunu doğurmaktadır.
İş Kanununda ise, sadece, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işverenin, fesih bildiriminde bulunması belirli süreye bağlanmış- tır. Bu hak, işçinin, bu çeşit davranışlarda bulunduğunun, işveren tarafından öğrenildiği günden başlayarak, altı iş günü geçtikten ve herhalde fiilin ger- çekleşmesinden itibaren bir yıl geçtikten sonra kullanılamamaktadır. Aynı durum Deniz İş Kanunu’nun 15. maddesinde yer alan tüm haklı nedenle fesih hallerinde söz konusu olmaktadır.
Süresinde yapılan bu fesih bildiriminin ne şekilde yapılacağı da ayrı bir du- rum teşkil etmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, 25. Maddedeki fesih pro- sedürünün savunma almayı gerektirmediği kanısındayız. İş Kanunu’nun 19.
maddesinde, fesih bildiriminin, yazılı yapılması gerektiği belirtilmiş olmakla
41 Bu yöndeki kararlar: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 21.01.2010, 2008/14616E., 2010/795K.; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.11.2008 tarihli, 2008/5816E., 2008/30572K.: www.calısmatoplum.org, erişim tarihi, 02.05.2015; Yargıtay 7. Hu- kuk Dairesinin 30.06.2015 tarihli, 2014/19392E., 2015/13320K. sayılı ilamında da,
“İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışması- nın sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir” ifadesi kullanılmıştır, www.kazanci.com.tr, erişim tarihi, 21.10.2016.
42 Tunçomağ/Centel, s. 223.
43 Günay, s. 368.
160
birlikte, Yargıtay bu yazılılığı ispat şartı olarak değerlendirmektedir. Aynı şekilde TBK m. 435’de ve Deniz İş Kanunu m. 18’de fesih sebebinin yazılı olarak bildirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Kanaatimce buradaki yazılılık unsuru da ispat şartı niteliğindedir. Diğer taraftan Basın İş Kanununda, iş sözleşmesinin fesih usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
VI. FESHİN SONUÇLARI
4857 Sayılı İş Kanunu, iş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık nedeniyle haklı nedenle feshinin belirli sonuçlara yol açacağını açıklamaktadır.
Sözleşmenin sona ermesi ile, tarafların birbirine olan asli borçları, yani ça- lışma ve ücret ödeme borçları ve diğer borçları sona ermektedir. Bu durumda tarafların daha evvel doğmuş borçları varsa, bunların tamamen ödenmesi zorunludur. Ancak İş Kanunu m. 25/I’e göre, “İşçinin iş sözleşmesinin askı- da kalması sebebiyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.”. İş Kanu- nu’nun 32/VI. maddeye göre işveren, çalışanın tüm parasal alacaklarını tam olarak ödemekle yükümlüdür. Çalışan da bunun karşıtı olarak, işverene ait eşya, malzeme, araç ve gereçleri, iş elbiselerini, belgeleri işverene teslim etmek zorundadır44. Bunun yanısıra işverenin İş Kanunu 28. maddede belirti- len, işçinin çalıştığı işi ve süresini gösteren çalışma belgesi verme yükümlü- lüğü de bulunmaktadır.
Yukarıda belirtildiği üzere, şayet çalışanın rahatsızlığı kendi kusurundan doğmakta ise işveren iş sözleşmesinin bildirim süresini beklemeksizin fes- hedebilmektedir. Bunun yanısıra, kendi kusurundan doğmasa bile, iş sözleş- mesinin fesih hakkının, bildirim süresi dikkate alınarak doğabileceği dikkate alındığında, çalışanın bu maddenin uygulanmasında, ihbar tazminatı isteye- meyeceği görülmektedir.
Buna karşılık 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi, 4857 Sayılı İş Kanunun 25/II dışındaki nedenlerle sözleşme feshi durumlarında, kıdem tazminatı istenebileceğini belirttiğinden, çalışanın kıdem tazminatı isteme hakkı doğmaktadır. Bunun yanısıra, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesindeki (geçerli nedenle feshi) hallerinde de kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir.
VII. NETİCE
İş ilişkileri işçi ve işverenin karşılıklı olarak anlaşmaları şeklinde sona erdiri- lebileceği gibi taraflardan herhangi birisi tek taraflı bir irade beyanıyla da sözleşmeyi sona erdirebilmektedir. Sözleşmenin sona eriş nedeni dikkate alınarak İş Kanunu’nun 25/II maddesinde belirtildiği üzere, Ahlak ve İyini-
44 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.02.2004 Tarih ve 2003/13534E., 2004/2744K.
sayılı ilamı, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2004/2, s.93 vd.
161 yet Kurallarına uymayan hallerde işveren tek taraflı olarak süre vermeksizin sözleşmeyi feshederken, bunun dışındaki nedenlerde genellikle süre vererek sözleşmeyi feshetmektedir. Ancak bu incelemede ele alınan Sağlık Nedenle- rinde, devamsızlık olgusu veya belirli bir süre bekleyip, daha sonra sözleş- meyi sona erdirme zorunluluğu bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmak- tadır. Burada amaçlanan işyerinde düzenin olumsuz etkilenmesinin önüne geçmektedir. Kanun koyucu devamsızlığı işletmeyi etkileyebileceği süreyi çeşitli koşullarda ayrı ayrı saptamış ve işverenin zarara girmesini önlemeye çalışmıştır.
KAYNAKÇA
Cevdet İlhan Günay, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, 2. Bası, An- kara, Yetkin Basımevi, 2010.
Fatma Burcu Savaş, İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi, İstanbul, Beta Yayınevi, 2012.
Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, 4. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2011.
Kenan Tunçomağ/Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, 8. Bası, İstan- bul, 2016.
Murat Demircioğlu/Tankut Centel, s. İş Hukuku, 18. Bası, İstanbul, Beta Basımevi, 2015.
Muti Yeter / Umut Ateş / Pelin Sayın, “İş Sözleşmesinin Feshi”, Ankara Barosu Dergisi, Eylül-Ekim-Kasım, 2006.
Müjdat Şakar, İş Hukuku Uygulaması, 8. Bası, İstanbul, Beta Yayınevi, 2009.
Nuri Çelik/ Nurşen Caniklioğlu/Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, 29.
Bası, İstanbul, 2016.
Öner Eyrenci / Savaş Taşkent / Devrim Ulucan, Bireysel İş Hukuku, 5.
Bası, İstanbul, Beta Basımevi, 2014.
Sarper Süzek, İş Hukuku, 9. Bası, İstanbul, Beta Yayınevi, 2013.
Seda Arslan, İşverenin Haklı Nedenle Fesih Hakkı, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2011.
Şahin Çil, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, 5. Bası, Ankara, Yetkin Bası- mevi, 2012.
Şükran Ertürk, “İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Hastalık ve Özellikle AIDS Hastalığı Sebebiyle Feshedilmesi ve Sonuçları”, Do-
162
kuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 2, İzmir 2002 (AIDS), s. 1-25.
Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 5. Bası, İstanbul, Beta Yayınevi, 2014.
Çalişma Ve Toplum Dergisi, Yargıtay Kararları, 2004/2.
ÇEVRİMİÇİ KAYNAKLAR www.çalışmatoplum.org www.legalbank.net www.kazanci.com www.baltaci.av.tr