İlgili Kanun / Madde 4857 S.İşK/2,18-21 2821 S.SK/31 YARGITAY T.C
9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/9831 Karar No. 2010/11115 Tarihi: 19.04.2010
ASIL İŞİN BÖLÜNEREK ALT İŞVERENE
VERİLMESİNDE YASAYA UYGUNLUK DENE- TİMİNİN YAPILMASI
FASON ÜRETİMİN GÖRÜNÜŞTE BİR İŞLEM OLUP OLMADIĞININ ARAŞTIRILMASI
FESİHTE BİR SENDİKA ÜYELERİNİN SEÇİLİP SEÇİLMEDİĞİNİN BELİRLENMESİ ÖZETİ: Yedek parça üretimi davalının asıl işlerinden olduğundan, bu işin devrinin 4857 sayılı Iş Kanunu'nun 2/6-7 maddesi kapsamında asıl alt işveren ilişkisi sayılıp sayılmayacağının, fason üretim sözleşmesi ile verilip verilmeyeceğinin, fason üretim sözleşmesinin görünürde bir işlem olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
Bu açıdan fason üretim sözleşmelerinin daha önce çalışan işçilerle yapılması ve tezgahların satış sözleşmesi ile fason üretim yapanın belirli bir süre ile sadece fason üretim yaptıracak işverene üretim yapması önemli ölçütlerdir.
Öncelikle boşa çıkan tezgahların işyerinde ayrılan kaç işçiye satıldığı, satın alan işçilerin fason üretimi davalı işverene ait işyerin de mi yoksa kendilerine ait bağımsız işyerin de mi yaptıkları, bu tezgahlarda satın alan dışında çalışan olup olmadığı, yapılan sözleşmelerin fason üretim ilişkisinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı, kısaca fason üretim sözleşmelerinin görünüşte bir işlem olup olmadığı, verilen asıl iş kapsamındaki bu işin, işletme ve işin gereği ile
teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler niteliğindeki iş olup olmadığı mahallinde yapılacak keşif sonrası konularında uzman bilirkişilerden alınacak rapor ile araştırılmalıdır.
Diğer taraftan, istihdam fazlası olarak işten çıkarılan işçilerin boşa çıkan tezgahlarda çalışıp çalışmadıkları, bu tezgahlarda çalışanlardan diğer bölüme nakledilen işçi olup olmadığı, çıkarılan işçilerin belirlenmesinde işverenin aldığı, önce gönüllü olanlar, sonra emekliliğe hak kazananlar ve daha sonra askerliğini yapmamış olanların seçilmesi kriterlerini uyulup uyulmadığı, işverenin daha önceki sendikal süreçte dikkate alınarak Birleşik Metal Iş Sendikası üyesi ile diğer sendika üyesi işçiler ve üye olmayan işçiler arasında işten çıkarmada dolaylı ayırımcılık yapıp yapmadığı somut olarak incelenip saptanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şeklide karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
DAVA: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, Birleşik Metal İş Sendikası üyesi olan davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından ekonomik nedenlerle yeniden yapılandığı ve 34 adet tezgahın boşa çıktığı belirtilerek feshedildiğini, davalı işverenin boşa çıkan tezgahlan kendisine bağlı işçilere taksitle kıdem tazminatı karşılığı satarak taşeron ilişkisi kurduğunu, feshe son çare olarak başvurmadığını, işyerinde Birleşik Metal İş Sendikası ile Türk Metal İş Sendikasının örgütlendiğini, sendikal süreçte işverenin Birleşik Metal Iş Sendikası üyesi işçilere karşı farklı davranması ve işten çıkarması nedeni ile açılan davalarda ayrımcılık yaptığının saptandığını, en son bu fesihlerle işyerinde Birleşik Metal İş Sendikasına üye işçi kalmadığını, feshin sendikal nedene dayandığını belirterek, feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davalı şirketin ekonomik kriz nedeni ile yeniden yapılanma kararı aldığını, Orijinal Ekipman üretimi ile Bağımsız Yedek Parça
üretimi şeklinde iki ana üretim bölümü oluşturulduğunu, yedek parça sektörüne yapılan üretimin fason üretim olarak ayrılmasına karar verildiğini, bu bölümde iş gücü ve yedek parça üretiminde kullanılan tezgahların boşa çıktığını, bu nedenle istihdam fazlası işçilerin çıkarıldığını, iş sözleşmesinin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı şirketin 2007 yılından beri zarar ettiği ve özvarlığının azaldığı, şirketin üretim ve satışında azalma olduğu, işverenin bu nedenlerle yeniden yapılanma yoluna gittiği, bir kısım makineleri sattığı ve fason üretime ağırlık verdiği, davacının yerine yeni işçi alınmadığı ve çok kısa süreli fazla çalışma yaptırdığı, ayrıca kısa çalışma ödeneği için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na başvurduğu, ekonomik nedenlerle feshedildiğinin ispat olunduğu, her ne kadar davacı vekili sendikal nedenle feshedildiğini, davacı şirketin daha önce sendikal ayrımcılık yaptığının mahkeme kararlarıyla tespit edildiğini iddia etmişse de işten sendikalı işçilerle beraber sendikasız işçilerin de çıkartıldığı, fesihten sonra davacının üye olduğu sendikaya üye bir kısım işçilerin çalışmaya devam ettiği, salt sendikaya üyelik feshin sendikal nedene dayandığının ispata yeterli olmadığı, tanık ifadesinin tek başına feshin sendikal nedenle yapıldığım ispata yeterli olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
işverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür, işçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır, işçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi, işverenin ispat yükünü ortadan kaldırmaz. Feshin başka bir sebebe dayandığının işçi tarafından kanıtlanamaması, işverenin feshini geçerli kılmaz.
işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. Iş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak
gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
işletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. işletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren,uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarım düzenler; SSK primlerini yatırır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için; alt işveren, işçilerini asıl işverene ait işyerinde, asıl işverenden aldığı iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırıyor olmalı ve asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde ya da asıl işin bir bölümünde çalıştırmalıdır. Bu anlamda verilen iş süreklilik arz etmeli, anahtar teslimi verilmiş olmamalıdır.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. (Dairemizin 24.11.2008 gün ve 2008/40264 Esas, 2008/31891 Karar sayılı ilamı). Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, Iş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 6
ve7'nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Iş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı Iş Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. Iş Kanunun 'da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.
Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir.
Anılan düzenlemede baskın öğe, "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren"
işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
Diğer taraftan, "Malzemesi marka sahibi tarafından karşılanarak başka bir firmaya yaptırılan üretime, fason üretim" denmektedir. Kısaca, bir ana firmaya ait bir mal ya da hizmetin tümünün ya da bir bölümünün başka bir firmaca üretilmesidir.
Kural olarak fason üretim, ana firmanın işyeri dışında yapıldığında, muvazaa olgusu hariç yapılan iş asıl işverene ait işyerinde yapılması unsurunu taşımadığı için asıl alt işveren
ilişkisi olarak kabul edilemez. Ancak işlemin muvazaalı olması veya fason üretimin ana firmanın işyerinde yapılması halinde asıl alt işveren ilişkisinin varlığı kabul edilmelidir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. Maddesine göre "Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensuptuk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır". Yine 111 Sayılı Ayrımcılık Sözleşmesinin 1.a maddesinde, "Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya
meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutma" ayrımcılık olarak nitelendirilmiştir.
Anayasamın 10.cu ve 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 5.ci maddeleri bu sözleşmelerin iç hukuktaki yansımalarıdır.
Anayasanın 10. Maddesinin 1. Fıkrasında açıkça "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" kuralına yer verilmiştir.
Iş Kanunu'nun 5. Maddesine göre de İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz, işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz".
Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30. Maddesinin 3. fıkrasına göre
"işveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz".
Iş Kanunu'nun 5. Maddesi ile ayırımcılık açısından doğrudan ayırımcılığın yanı sıra dolaylı ayırımcılık da yasaklanmış, ancak doğrudan veya dolaylı ayrımcılık kavramları tanımlanmamıştır.
Ölçüt olarak alınacak Avrupa Birliğinin 2000/48/AB, 2000/73/AB, 2000/78/AB, 2006/54 sayılı yönergelerindeki tanımlara göre "bir işçi yasaklanan ayırımcılık nedenlerinden dolayı, örneğin cinsiyeti, gebeliği veya ırkı, dili nedeniyle, bir başka işçinin muhatap olduğu veya olacağı davranışa göre daha olumsuz, daha az lehe, bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayırımcılık, buna karşın görünüşte yasaklanan ayırımcılık nedenleri ile bir ilgisi bulunmayan işveren kararı, davranışı veya işlemi, örneğin bir sendikaya mensup kişileri diğer sendikaya mensup kişilere göre özel olumsuz bir duruma sokmakta, olumsuz biçimde etkilemekte ise dolaylı ayrımcılık söz konusudur.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı Iş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da
sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü
olmadan çıkardan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Dosya içeriğine göre, davalı işverenin ekonomik nedenlerle Orijinal Ekipman ve Bağımsız Yedek Parça olmak üzere iki ana üretim bölümü şeklinde yapılandığı ve bu ana üretimlerden yedek parça üretimini fason üretim yolu ile temin etme kararı aldığı, bunun sonucu 30'un üzerinde tezgahın boşalması ve istihdam fazlası meydana gelmesi nedeni ile 250 işçinin çıkarılacağım bildirdiği, ancak çıkarmada öncelikle gönüllü olanlara, sonra emekliliğe hak kazananlar ile emekliliği hak edenlerden hizmetine ihtiyaç duyulmayanlara, daha sonra ise askerliğini yapmamış olanlara öncelik verileceğini belirttiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren tarafından 250 işçi çıkarılacağını bildirilmesine rağmen, yaklaşık 160 civarında işçi çıkarılmıştır. Çıkarılan bu işçilerin büyük çoğunluğunu davacının üyesi olduğu Birleşik Metal İş Sendikası üyesi işçiler oluşturmaktadır. Sendika yazısı ve bilirkişi tespitine göre işyerinde Birleşik Metal Sendikası üyesi işçi kalmamıştır. Bu sendikaya üye 42 işçinin sendika üyeliğinden istifa ettikleri, bu işçiler dahil işyerinde halen 225'i Türk Metal İş Sendikası üyesi ve 105'i sendika üyesi olmayan işçinin çalıştığı da tespit edilmiştir. Davalı şirketin önceden çalışan işçilerinden 4 işçi ile fason üretim yapılması için taksitle tezgah satılması sözleşmesi imzaladığı, sözleşmede tezgahı satın alan fason üreticinin 4 yıl boyunca sadece davalı işverenin vereceği işleri yapacağının kararlaştırıldığı bilirkişi raporunda belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta ekonomik nedenlerle üretimin iki ana bölüm ayrılarak, bu üretim bölümünden Yedek Parça üretiminin fason üretim yolu ile 3. Kişilerden temin edilmesi kararı işletmesel karardır. Bunun sonucu tezgahların boşa çıkması nedeni ile istihdam fazlalığı meydana geleceği açıktır. Ancak bu tezgahların gönüllü olarak ayrılan işçilere kıdem tazminatı karşılığı taksitle satıldığı ve muvazaalı işlem yapıldığı iddia edilmiştir.
Yedek parça üretimi davalının asıl işlerinden olduğundan, bu işin devrinin 4857 sayılı Iş Kanunu'nun 2/6-7 maddesi kapsamında asıl alt işveren ilişkisi sayılıp sayılmayacağının, fason üretim sözleşmesi ile verilip verilmeyeceğinin, fason üretim sözleşmesinin görünürde bir işlem olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
Bu açıdan fason üretim sözleşmelerinin daha önce çalışan işçilerle yapılması ve tezgahların satış sözleşmesi ile fason üretim yapanın belirli bir süre ile sadece fason üretim yaptıracak işverene üretim yapması önemli ölçütlerdir.
Öncelikle boşa çıkan tezgahların işyerinde ayrılan kaç işçiye satıldığı, satın alan işçilerin fason üretimi davalı işverene ait işyerin de mi yoksa kendilerine ait
bağımsız işyerin de mi yaptıkları, bu tezgahlarda satın alan dışında çalışan olup olmadığı, yapılan sözleşmelerin fason üretim ilişkisinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı, kısaca fason üretim sözleşmelerinin görünüşte bir işlem olup olmadığı, verilen asıl iş kapsamındaki bu işin, işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler niteliğindeki iş olup olmadığı mahallinde yapılacak keşif sonrası konularında uzman bilirkişilerden alınacak rapor ile araştırılmalıdır.
Diğer taraftan, istihdam fazlası olarak işten çıkarılan işçilerin boşa çıkan tezgahlarda çalışıp çalışmadıkları, bu tezgahlarda çalışanlardan diğer bölüme nakledilen işçi olup olmadığı, çıkarılan işçilerin belirlenmesinde işverenin aldığı, önce gönüllü olanlar, sonra emekliliğe hak kazananlar ve daha sonra askerliğini yapmamış olanların seçilmesi kriterlerini uyulup uyulmadığı, işverenin daha önceki sendikal süreçte dikkate alınarak Birleşik Metal Iş Sendikası üyesi ile diğer sendika üyesi işçiler ve üye olmayan işçiler arasında işten çıkarmada dolaylı ayırımcılık yapıp yapmadığı somut olarak incelenip saptanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile yazılı şeklide karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.4.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
