Daha İyi Yargı için
Uyuşmazlıklarda Dürüstlük İlkesi Tam ve Doğru İfşa - İbraz
Av. Mehmet GÜN
Gün Avukatlık Bürosu Kurucu/Partner
Bana bu fırsatı verdiğiniz için çok teşekkür ediyorum.
Sunumum açılırken şunu söylemek isterim: Meslekte 30 yılı doldurdum. Türk hukuk
sistemiyle ilgili olarak 1976 yılından beri birebir tecrübelerim var. Geldiğim noktada gözlem ve tecrübelerimi paylaşmak ve yanlış gördüğüm bir şeyin düzeltilmesi için çaba harcamak, bu mesajımı herkese yaymak istiyorum. Hatta başka bir yerde bir vesile ile söylemiştim: bu değişikliğin olması için gerekirse buradan Ankara’ya kadar yürüyerek gitmeye de hazırım.
Ben, size Türkiye’de daha iyi bir yargı olması için aslında olması gereken şey nedir, onu anlatmak istiyorum. Ama önce şunu söylemek isterim: Sayın Babacan’ın 25.000 US$ kişi başı milli gelir hedefine katılıyorum. Hatta Türkiye için bunun iki katının da mümkün olduğunu düşünüyorum. Bizim başkalarından eksik hiçbir tarafımız yok. Sadece bazı şeylerde biraz kendi içimize bakıp, onlardan kendi kendimize dersler çıkarmamız gerekiyor. Babacan diyor ki, “25 bin dolar mili gelir için diğerleriyle birlikte, yargı reformu gerekiyor.”. Ben de “Yargı reformu için Türkiye’de sorulması gereken soru, uyuşmazlık çözümünde Dürüstlük
Kuralı’dır! Bireysel olarak, sistem olarak dürüstlük konusunda biz neredeyiz?” diyorum ve bunu gerçekleştirmek için “tam ve doğru ifşa ve ibraz”ın önemine değinmek istiyorum.
Yargılamalarda dürüstlük, gerçeğin ortaya çıkarılması için o kadar önemlidir ki, ancak bunu gerçekleştirirseniz adaleti sağlayabilirsiniz. Bunu yapmazsanız, adaleti sağlayamaz, yargıyı haksızlıklara alet edebilirsiniz. Uluslararası alanda da aynı şey kabul ediliyor, bizim saygın hukukçularımız da aynı şeyi söylüyorlar: “Bir hakkın takibi için her şey mubah değildir.
Hakkın takibinde de haklı olmak gerekir.” Mahkemeyi yanıltmamak, yargılamaları
kolaylaştırmak gerekir. Eğer uyuşmazlıkların çözümünde dürüstlük sağlanamazsa, gerçekler tam ve doğru olarak ortaya çıkartılamazsa, en başta mahkemeye yalan söylenilmesine izin verebiliriz; olayları işimize geldiği gibi anlatırız, cımbızlarız ve Yargı’nın etkinliğini yerlerde süründürürüz. Ve şimdi Türkiye’de olduğu gibi yargı ve yargıya başvurma hakkı suiistimal edilir. 33 sene meslek hayatım, artı 5 yıl öğrencilik ve stajım olmak üzere, 38 sene sonra Türkiye’yle ilgili olarak söyleyebileceğim en önemli tespitim budur, arkadaşlar.
Türkiye’de yargıya başvurma hakkı çok sıklıkla suiistimal edilir. Hep yargıçları eleştiririz ancak onları eleştirmek için hiçbir sebebimiz yok. Aslında kendi kendimizi eleştirmemiz gerekiyor. Önce şunu sorayım: eğer uyuşmazlığınızın çözümü için yargıya gittiğinizde bile dürüst davranmazsanız, nasıl bir toplumda yaşıyor olabilirsiniz? O toplum insanların birbirine güvenemediği, yargıcın avukata, avukatın müvekkiline, müvekkilinin karşı tarafa
güvenilmediği bir toplumdur. Böyle bir toplumda insanlar güçlerini birleştiremezler, kavga ederler, uyuşmazlıklarını çözemez ve uzlaşamazlar. Çözemedikleri uyuşmazlıklarını doğru olarak açıklamadıkları uyuşmazlıkları götürdükleri yargı da, Türkiye’de olduğu gibi felç olur,
işini yapamaz. “İyi niyet kuralı gereğince herkes dürüstçe doğruyu söylesin!” diyebilirsiniz.
Ancak “Cehenneme giden yol, iyi niyet taşlarıyla örülüdür!” diye tercüme edebileceğimiz bir İngiliz atasözünde ortaya konulduğu gibi felaket’e giden yol iyi niyet taşlarıyla örülüdür. İyi niyet uyuşmazlıklarda gerçekleri ortaya çıkarmak ve adil olarak çözebilmek için yeterli değildir.
Ben bu borsada işlem yapan üyelerden birisiyle ilgili bir olaydan bahsedeceğim. Bilenler olabilir belki. Alfa Menkul Değerler olayını acaba hukuk mahkemeleri, Borsa ve SPK ne kadar aydınlatabilmiş, ne kadar çözebilmiş ve o olayda kayıplara uğrayan insanların haklarını ne oranda geriye verebilmiştir? Muhtemelen kayıpların cüzi bir kısmı geri verilmiştir. Ancak bana göre adalet sistemi, SPK ve Borsa kayıpları geri getirememiştir. Bunu yargıyı etkin yapmamız gerektiği bağlamında söylüyorum. İster savcıyla vatandaş arasında bir ceza
uyuşmazlığı, ister vatandaş ile vatandaş arasında bir hukuk uyuşmazlığı olsun, ister vatandaşla idare arasında bir idare hukuku uyuşmazlığı olsun uyuşmazlıkların çözümünde iki temel aşama var: Birincisi, uyuşmazlık konusu maddi gerçeğin ortaya konulması, ikincisi taraflar arasındaki farklılıkların tartışılması. Bu iki aşamanın sonucunda hâkim uyuşmazlık hakkında en doğru olan kararı verebilecektir. Benim tecrübelerime göre uyuşmazlık konusu olayların ifşa edilmesi ve ifşa edilen olayların kanıtların toplanması, yargılamalarda harcanan emek ve zamanın yani yargılama faaliyetinin üçte ikisini alır. Geriye kalan üçte birinde de farklılıklar tartışılır, tabii ki eğer tartışılabilirse! Sonra da hâkim kararını verir. Bizim yargılamalarımızda maalesef olayların tam olarak ifşa edilmesi ve kanıtların ibraz edilmesi toplanması, o kadar zor ve zaman alıcıdır ki bu yüzden onların mahkemede ortak olarak tartışılması kısmı geçilir, tartışmayı bilirkişilere yaptırırız, yargılamayı daha da uzatırız. Hâkim, günün sonunda bir karar verir. Bu hali ile yargılamalarımız maalesef gelişmemiş durumdadır. Çünkü Türk hukuk yargılaması hukukuna hakim olan Taraflarca getirilme ilkesine göre, taraflar, uyuşmazlık konusu olayları hâkime açıklarlar; hakim Hâkim, olayların açıklanması bakımından neredeyse sadece tarafları dinlemekle yetinmek zorundadır.
Türk hukukundaki taraflarca getirilme ilkesi şu demektir; taraflar, olayları hâkime anlatır;
hâkim, taraflara neyi söylemedikleri konusunda müdahale edemez. Hâkim tarafların beyan ve iddialarına ve sunabildikleri kanıtlara göre uyuşmazlık hakkında bir karar vermek zorundadır.
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi, Hukuk Muhakemeleri Kanununun (“HMK”) 31.
Maddesine göre tarafların açıklamalarındaki çelişkileri giderme amacıyla sınırlıdır. Hâkim taraflara bir şey hatırlatamaz. Hâkimin taraf beyanlarında eksik olan bir şeyi tamamlatma görevi de yoktur.
HMK m. 29’da tarafların dürüst davranma, mahkemeye karşı açıklamalarında doğruyu söyleme görevi var. Doğruyu söyleme göreviyle ilgili olarak değerli hocalarımız “Taraflar, kendi aleyhlerine olanlar hususunda susacaklardır.” şeklinde bir tehlikeden söz ediyorlar ve
“Doğruyu söyleme ödevi, kendi aleyhine olanları mahkemeye getirmek görevi, yükümlülüğü vermez.” diyerek de bu tehlikenin gerçekleştirilmesi için başka bir deyişle gerçeğin
mahkemeden gizlenebilmesi için haklı bir sebep gösteriyorlar. Bu şartlarda ben de şunu söylüyorum: “Türk hukuk yargılamasında, tarafların doğruyu söyleme yükümlülüğü sözdedir.” Çünkü tarafların mahkemeye doğruyu söylemelerini sağlayacak ve doğrunun söylendiğini sağlama alacak bir mekanizma bulunmadığı gibi mahkemeye gerçeğe aykırı
beyanlarda bulunmanın bir yaptırımı da yoktur. Hatta bazı görüşlere göre de mahkemeye yalan beyanda bulunmak savunma hakkı kapsamında bile değerlendirilebilir. Ama dikkatinizi çekerim, bu gazete haberine konu olayda ki gibi polise yalan beyanda bulunmak suçtur ve TCK 206’ya aykırılıktan dolayı bir dava açılabilir. Ben bu görüşlere katılmıyorum.
Diğer mesele uyuşmazlıkla ilgili delillerin ibrazında dürüstlük meselesi… Türk hukukunda
“Herkes iddiasını ispat eder!” kuralı geçerlidir. Medeni Kanunda da var, HMK’da da aynısı var. Peki, bu nasıl yerine getirilir? Kural olarak HMK m. 219’a göre taraflar ellerinde bulunan uyuşmazlıkla ilgili tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Peki, ibraz etmezlerse ne olur? İbraz etmezlerse: sunumda görebiliyorsunuz, orada öngörülen birçok şart varsa, yani o şartlar gerçekleşirse, hâkim, duruma göre diğer tarafın iddiasını kabul etmiş sayabilir.
Arkadaşlar, orada o kadar çok fazla şart vardır ki, bir taraf delili bir ibraz etmezse, yanına kalabilir, gerçek ortaya çıkmayabilir. Sonuçta bana göre: “Türk hukukunda taraflar, delil ibrazına zorlanamazlar!” Yemin teklif etseniz ve yalan yemin ederlerse herhangi bir yaptırımı yok. Ve hâkim de ibraz edilmeyen delilin içeriği ile ilgili olarak nasıl bir karar vereceğine de karar veremez. Sonuçta taraflar, işlerine gelen delilleri ibraz ederler; ki, öyle olmaktadır.
Delili kontrol eden taraf, davayı ve hâkimi kontrol eder, davada nasıl karar verileceğine hükmedebilir. Böyle olunca da uyuşmazlıklarda hemen hemen herkes, sadece iddia ettiği kadarını ispata yeterli deliller sunar ve bunun sonucunda da istatistiklerin ortaya koyduğu tatmin olmamış bir adalet duygusu ortaya çıkar. BDDK öncesindeki banka uygulamaları hakkında bilgiye sahip olanlar, delillerin kontrol edilmesi ile nasıl kötü sonuçların ortaya çıkabileceği hakkında demek istediğimi daha iyi anlayabilirler.
Peki, yargılamalarda hâkim nasıl ve ne görev yapıyor? Hâkime bizim güvencemiz diye bakıyor ve Hâkimlere gerektiğinden fazla sorumluluk yüklüyoruz. Burada “Hâkimleri aynı şekilde yetkilendiriyor muyuz?” diye bakmamız lazım. Hâkimlerin, davayı aydınlatma görevi var ve bu görevin adına baktığımızda hâkim davayı aydınlatmakla görevli. Ancak hakimin yetkisi kısıtlı ve ancak çelişkili gördüğü hususları aydınlatabilir. Yani bir tarafın beyanında çelişkili bir şey varsa, o çelişkinin aydınlatılmasını giderilmesini isteyebilir. Hocalarımız bu durumu “Hâkim, bir tarafın ileri sürmediği bir hususu hatırlatamaz.” diyerek açıklıyorlar. O zaman tarafların, gerçeği gizleyerek mahkemeyi emellerine alet edebileceklerini de kabul etmek lazım.
Sonuç olarak Türk hukuk yargılamasının bir gerçeği vardır: Dürüstlük ve doğruluk
yükümlülüğü, taraflar için sözde kalıyor; zorunlu değildir. Çünkü: doğruyu ortaya çıkaran bir mekanizma yok, taraflar ellerindeki delil göstermeye zorlanamazlar. Sonuçta her uyuşmazlık, mahkemeye gidiyor. Uyuşmazlıkları mahkemeye götürenler, işine geldiği kadar ifşada
bulunuyor ve işine geldiği kadar delil ibraz ediyor. Bunun sonucunda da yargılamalarımız gecikiyor ve adalet hizmetlerinden tatminsizlik ortaya çıkıyor.
“Ne yanlış? Nerede yanlışımız var? Bu yanlışlar Türkiye’de neye mal oluyor? Ne değişmeli?
Neyi Değiştirmeliyiz?” sorularını sormamız ve cevaplarını bulmamız gerekiyor.
Bu soruları sorduğumuzda, iki şey ortaya çıkıyor: “Örnek mi, ilke mi?”. Yani “Biz, bir ilkeyi mi değiştirmeliyiz?” yoksa “kendimize aldığımız örneği mi değiştirmeliyiz?” sorusu geliyor.
Aslında bana göre ikisi de tek bir şeydir çünkü ikisi de aynı kapıya çıkıyor: Çünkü aldığımız örneği takip ederek aslında örneğimizin takip ettiği ilkeyi takip etmiş oluyoruz. Sözün kısası sorun bir ilke meselesi…
Avrupa ülkeleriyle Türkiye arasında Yargı performansı bakımından bir karşılaştırma yapmak istiyorum. Sunumda nüfusu Türkiye ile karşılaştırılabilir ülkeler arasında Türkiye’nin yerini görebilirsiniz. Nüfus olarak Türkiye, yakında AB ülkelerinin en büyüğünden daha büyük olacak. Almanya şu anda birinci ancak yakında biz birinci olacağız. Fakat GSMH yani mal ve hizmet üretimleri bakımından ise Türkiye en geride… Fakat Türkiye GSMH’dan da genel bütçesinden de yargıya gerektiği kadar pay ayırıyor. Yargı’daki insan kaynakları açısından karşılaştırdığımız zaman Türkiye’de 100.000 kişiye düşen hâkim sayısının Avrupa’daki ortalamalara uygun olduğunu, ancak toplam avukat sayısının düşük olduğunu görüyoruz.
Türkiye’deki hâkim ve avukat dağılımı oranlarının da Avrupa’daki ortalamalara uygun olduğunu düşünüyoruz. Sadece avukat sayımızı arttırmamız gerekiyor. Ortada son derece ilginç olan İngiltere ve Almanya örneği var. İngiltere’de hâkim başına avukat sayısı inanılmaz yüksek: Türkiye’de hâkim başına 9 avukat düşerken, İngiltere’de 224, Almanya’da 190 avukat düşüyor. Ben bu farklılığı şöyle anlıyorum: Almanya ve İngiltere’de uyuşmazlık çözümünde işin çoğunu avukatlar üstleniyorlar. Dosyaları avukatlar hazırlıyor ve hakimlere hâkimlere az iş düşüyor olmalı…
Ürettiğimiz uyuşmazlıklar bakımından baktığımız zaman ise Türkiye, GSMH, yani mal ve hizmet üretiminde açık ara geride olmasına rağmen, uyuşmazlık üretiminde açık ara önde.
Bunun da herhalde bir sebebi vardır, düşünüp bulmamız gerekiyor. “Acaba hâkimlerimiz yeteri kadar çalışmadıkları için midir?” diye bir soru akla gelebilir. Bana göre ne kadar çalıştıkları konusunda Türkiye’deki hâkimlere hiçbir şey söylenemez. Çünkü Türkiye’de ortalama olarak her bir hâkim senede ortalama 450 tane karar verirken; Almanya’da 113 tane, İngiltere’de 33 tane karar veriyor. Türkiye’ye benzer bir ülke olan İtalya’daki durum daha kötü.
Acaba ne oldu da İngiltere’deki durum çok farklı iyi oluyor? İngiltere’de gerçekten de başka bir durum var. Almanya’da mahkemelere giden davaların üçte ikisi yani % 62’i hakimler tarafından karara bağlandığı halde, İngiltere’de davaların sadece % 3’ünü hakimler karara bağlamakta. İngiltere’de 2 milyon 100 bin uyuşmazlıktan sadece 65 binini mahkemeler çözmüş… Hâkim başına en fazla İngiltere’de düşerken, hâkim başına sağlanan en fazla uzlaşma da İngiltere’de… Uyuşmazlıklarda en düşük uzlaşma oranı Türkiye’de… Acaba neden? Ben bu farklılıklara neden olan farklı şeyin sebebini biliyorum: “Türkiye’de
uyuşmazlıklarda dürüstlük kuralı sözde var ama özde yok.” Uyuşmazlıklarda, gerçeğin ifşa edilmesini sağlayan bir mekanizma ve onu kontrol eden bir mekanizma yok. Yargıyı
yanıltma, adaletin gerçekleşmesini zorlaştırma diye suçlarımız yok. Delillerin ibrazı zorunlu değil. İngiltere’de ise tam tersi var.
Biz sunumda ismi geçen Avrupa Ülkelerinden hukuk büroları arasında bir anket yaptık. Anket sonucunda şöyle bir şey gördük: eğer, uyuşmazlıkların çözümünde dürüstlük kuralı, tam ve doğru ifşa yolu ile hayata geçirilebilirse, uyuşmazlıklar daha erken sürede, aynı maliyetle ve tarafların arasındaki uyuşmazlığı gerçekten sonlandırarak çözülebiliyor. Anket’teki diğer bir
sonuç da yargı fonksiyonundan en yüksek memnuniyet sağlayan ülkeler İngiltere, Hollanda ve İsviçre… İngiltere, farklı bir hukuk sistemine dahil bir ülke ama İsviçre ve Hollanda bize benzer bir hukuk sistemine sahipler. Bize benzer hukuk sistemine sahip olan o ülkeler İsviçre ve Hollanda, tam ve doğru ifşa yoluyla dürüstlük kuralını hayata geçirerek yargı
fonksiyonundan memnuniyeti ve yargısal etkinliği arttırmışlar. Aynı şey Türkiye’de neden olmasın? Türkiye’nin bunu yapamaması için önünde bir engel yok.
Biz, bu konudaki tartışmalarımızı www.dahaiyiyargi.org web sitesinde herkese açtık. Görüş bildirmek isteyen, katkıda bulunmak isteyen herkesin katkısını bekliyorum.
Keskin sözlerim için özür dilerim. Ama gerçeği söylemekten, keskin dille de olsa çekinmemek lazım.
Tekrar çok teşekkür ederim.
