I(jRCIZ CUMT RiYDTi ECiTiM !T Bf-TI' BAIaNLI6I
KS-TOKTOMAMATOV ULUSLARARASI tINi1,'ERSiTESi ULUSLAXAX,{SI KTRGIZ-TIhK ENSTITIJSO
ULUSLARA.RAST iLi$IdLER B6LtIMII
IDARE IITKL'KU
EGiTiM
PLANIuAl2o4
KTRCIZ CUMET'RiiTTi EdiTiM VE BILhU BA(AI'LIdT
ICS.TOKTOMAMATOV IJLUSLARARASI [INt!'ERSrI€Si
ULUST-ARARASI KIRGIZTU RT< ENSTiTOSTI I'LUST-ARARA8T ILi$KiLDR BOLi'l\'O
({oNAYLANDIT
K-g.Toktonmatov UAU'nh EOK baskm. Ektair
-
n'trdrmcBr Doc,ur.
3 lt /
A.r{. K$rddeva S,r{^qzz
. r', ae:6*#o
".
uAl204
2020-2021
De6 Plocrmr olf.cdr.Halil SENGUL tdafindm harlmdr
Des Pns'm, urusrddas lliikiret bdrnnnnnn ke@ N"-4L
<Z^,JLLzozo
y. toplet$nda gtjltlgthiitfir ve UAI'nin EdK' ft onaylamsr igin iircnldi.
UAU EdK UAKTE batlm,
<Idare Hukuku>
DERS PROGRAMI
Prol Dr, Elaim IILRIBATEVA
,r ,, 2g
2020 I.,, ,
KIRCIZ CUMIIURiYEI'i EdiTIM VE BILiM BAKANLI6I K,t,] O KTO14 a 11 4 | OV ULUSLAJIARA\I tNi !,ER_si l fs i
ULUSLARARAST (IRGIZTURK ENSTITUSU
ULUSLARARASI iLiSIdLER B6LOMT
(ONAYLANDI'
Ulusld@,iUtkileiBdl{int .
Bbtan B+ket P@tDr
-a|L/
ElnimHURlBA-\Evt' &V 2
( 2)\ y2 tvlr
DERS iCEFI6I (SYT,LABUS) Akadenik disiplinr i.lale Hukptu
I-isus t'E encilen igin: Uluslddas iliskiler Bdliinii Prcfil: Ulusledasr ilhkiler
Akadenik derece: Lisos
2A2A-202t
Il
60
Pr.ri[: (scmincr. lahomrud)
olrencinin bri'nsr {d!$nN 2A
Prctatot 41, 2020 J.
KIRCIZ CUMII!'RiiTTi EGiTiM l.E BiLiM BAKANLTCT I'S.TOKTOMAMATOV IILUSLARARASI IINT\.ERSITESI
ULUSLARARASI KIRGIZTTIRK ENSTITTISiT
uAi iaE ToRx DiLi vE EDEBIYATI BOLtM0
INCELEME sAYFAst w aNLAsMAst
UAI ve Tiiik Dili v€ Rlebiyatr Bdll!! ba.ikm:
,@4 w |
K.$.Tokomomtov Ululddsr Onjve6it6i
K.$-TokoI1rmalov UlDslal1@r Univait si
Elitim-Kontnl Deiartnm Baskd:
Giriş
Hukukun çeşitli ayırımları arasında, kamu hukuku – özel hukuk ayırımı önemlidir ve mazisi de epey eskidir. Roma Hukuku kurallarının İmparator Justinianus tarafından “Corpus Juris Civilis” adı altında tedvin/kodifiye edildiğini hatırlarsak, ayırımın eskiliğini M.S. 6.
yüzyıla kadar geriye götürebiliriz. Gerçekten de, Corpus Juris Civilis’in daha başında şu ifade bulunur:
“Hukukun iki bölümü vardır: Kamu hukuku Roma Devletine, özel
hukuk ise bireylerin menfaatlerine ilişkindir. Çünkü bazı menfaatler,
kamu menfaatleri niteliğindedir; bazısı da özel yararlardır.”
Görülmektedir ki, modern devletlerden çok farklı bir yapıda olan Roma devletinde dahi, bireylerle devlet/siyasal toplum arasında bir “menfaat farkı”ndan söz edilmektedir. Fakültemizin eski idare hukuku hocalarından Mukbil Özyörük, bu durumu şöyle değerlendirmekte:
“Bu sorunu iyi anlamak lazım: devlet onu meydana getiren fertlerin menfaatleriyle çelişen ve çatışan bir kuruluş değildir. Aksine, devlet, fertlerin çeşitli yönlerdeki menfaatlerinin tümsel(:külli) bir ifadesidir.
Bu yönden de devlet, toplum yararını (ve daha hukuki bir deyimle:
kamu yararını) İşte idare dediğimiz cihaz da, devletin bu kamu yararı
amacının hayata geçirilmesi ve gerçekleştirilmesinde çok büyük bir
öneme sahiptir.
Tanımlanması pek de kolay olmayan kamu yararı kavramı ise, fertlerin bir arada ve toplum halinde yaşama zorunluluğuyla yakından ilgidir.
Beraber yaşama zorunluluğu da doğal olarak bir uyum ve menfaatlerin
eşitlik içinde hayata geçirildiği bir düzeni gerektirir. Bu düzenin
özgürleştirici bir yönü olduğu gibi, fertlerin hareketlerinde ve
birbirleriyle ilişkilerinde bazı yasaklamaların ve kısıtlamaların
mevcudiyetini de gerektirir.
O halde, böylesi bir düzen arayışının devletin zaman içinde evrilmesinde ve modern devlete dönüşmesindeki rolü pek aşikârdır.
Öyle ki, “düzen(=ordre=nizam), insan toplumunun yaşamasını ve sürmesini mümkün kılabildiği ve hatta böyle bir toplumun varlığının ilk şartı olduğu için, bunda, o toplumu meydana getiren herkesin aslî ve hayatî bir yararı vardır.. Bu nizam, kamu yararının ta kendisidir.
Devlet bu nizamı korumak ve yeni şartlara uydurarak sürdürmek için
meydana getirilmiştir… O halde devlet kamu yararını temsil
etmektedir.” (ÖZYÖRÜK, s.1-2)
Bu saptama bir anlamda siyasal iktidarın “müesseseleşmesi”ne de işaret eder. Çünkü müesseseleşen siyasal iktidara devlet demekteyiz.
Bu süreç de esasen hukuk ve özellikle kamu hukuku ile sağlanmış ve
devletin kendisini ve fertlerle ilişkisini tesis eden “idare hukuku” da
başat bir role sahip olmuştur.
Çoğu idare hukuku kitabının “idare kavramı” ile başlaması anlaşılır bir sebeptendir: İdare hukukunun konusu “İdare”dir ve bu “İdare”nin esasen ne olduğu belirlenmek istenir.
Öncelikle belirtilmesi gereken, İdare Hukukunun konusunu oluşturan İdare, Devlet İdaresidir.
Buna Kamu İdaresi, Amme İdaresi de denmektedir. Bu kısa saptamanın sonucu, özel kesim idarelerinin, örneğin şirketlerin, vakıfların ve derneklerin idarelerinin İdare Hukukunun konusu dışında kaldığıdır.
İdare sözcüğünün dilimizde çeşitli anlamlarda kullanıldığı gündelik konuşmalarda yönetmek ve yürütmek demek olduğu gibi, tutum ve tasarruf anlamında kullanıldığı da malûmdur: “İdareli ev kadını” veya “idare lâmbası” örneklerinde olduğu gibi.
Bunlar bir yana, “hukuk ve siyaset bilimlerinde ‘İdare’ terimi, günümüzde artık tutum veya tasarruf kavramı ile doğrudan ilgili olmayıp, esas itibariyle ‘yönetim’ kavramını ifade etmektedir. Ancak, ülkenin ‘siyasi yönetimi’ anlamında da kullanılan ‘İdare’ sözcüğünü (…) ‘teknik ve günlük yönetim’
karşılığı ile bir tutmamak gerekir.” (DURAN, s.2)
Diğer yandan, idare hem bir yapıyı, hem de bu yapının faaliyetlerini ifade eder: “İdare, kamu idaresi olarak, belli başlı iki anlamda kullanılmaktadır: İdare, birinci olarak, Devletin belli bir tür organlarını, kuruluşlarını ifade etmektedir. İdare, ikinci olarak ise, Devletin belli bir tür faaliyetlerini ifade etmek için kullanılmaktadır, İdare, Devletin belli bir tür organlarını ifade etmek için kullanıldığında
‘organik’ ya da ‘yapısal’ anlamda idareden söz edilmektedir. İdare, Devletin belli bir tür faaliyetlerini ifade etmek için kullanıldığında ise, ‘görevsel’, ‘işlevsel’ ya da ‘fonksiyonel’ anlamda idareden söz edilmektedir.” (GÜNDAY, s.3).
İdare hukukunun, hem yapısal hem görevsel idareye uygulanan hukuk olduğunu belirtelim. Ancak bunu belirtmekle iş bitmiyor, devletin içinde yer alan organ ve faaliyetler arasından idare olana organı ve idari olan faaliyeti teşhis etmek gerekiyor. Çünkü, “ne İdare’nin istisnasız her faaliyeti
“idari”dir, ne de “idari faaliyet” sadece İdare’ye mahsustur. İdare hukuku ise, hem organ, hem faaliyet olarak İdare’nin hukuku olduğuna göre, bu hukukun incelenmesine girişebilmek için önce idarenin ne olduğunun, organ ve faaliyet halinde, tespiti şarttır. İdare’yi bilmeden, onun hukukunu öğrenmenin mümkün olamayacağı muhakkaktır.” (ÖZYÖRÜK, s.84).
Organ ve İşlev Olarak İdare’nin Devlet Organları ve İşlevleri İçindeki Yeri
Anayasamıza göre, devlette yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç organ ve bu organların yerine getirdiği üç fonksiyon vardır. Devletin bu üç tür fonksiyonunu yerine getirmek için üç tür yetkiye sahip olduğunu da bilmekteyiz. Bu yetkiler, yasama yetkisi, yürütme yetkisi ve yargı yetkisidir. Bu bağlamda, idare hukukunun konusunu oluşturan idareyi, hem organ ve hem de fonksiyon/işlev olarak yasamadan ve yargıdan ayırmak gerekiyor.
T.C. Anayasasına bakıldığında, henüz ilk maddelerinde, 7, 8 ve 9 uncu maddelerinde yasama, yürütme ve yargı yetkilerinden söz edilmiş ve bu yetkileri kullanacak organlar da gösterilmiştir:
« VII. Yasama yetkisi
Anayasa madde 7 – «Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.
Bu yetki devredilemez.»
VIII. Yürütme yetkisi ve görevi
Anayasa madde 8 – «Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.»
IX. Yargı yetkisi
Anayasa madde 9 – «Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.»
Keza, Anayasanın “Cumhuriyetin Temel Kuruluşları” başlıklı Üçüncü Kısmında, Yasama, Yürütme ve Yargı organlarının oluşumu ile görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Anayasanın md.101-137 hükümleriyle düzenlenen Yürütme ise, Cumhurbaşkanı ve İdareden oluşmaktadır.
O halde, İdareyi yapı olarak ilk bakışta, Devletin Yasama ve Yargı organları ile Yürütme organının da Cumhurbaşkanı dışında kalan tüm kuruluşları olarak tanımlamak mümkün görünmektedir.
Faaliyet halindeki İdare ise, yapısal idareden daha yaygın ve geniştir. Neden mi?
Çünkü “Yargı ve Yasama organları, idari görev alanlarına girebilmekte ve idari nitelikte tasarruf ittihaz etmektedir. Demek ki belirli ölçülerde, idari iktidara sahiptirler. O halde, devlet hayatında, idari nitelikteki faaliyet, diğer iki faaliyetten daha geniştir. İdareye gelince, onun, yasamaya (Kanun hükmünde kararnameler alanı dışında) önemli hiçbir müdahalesi yoktur;
yargısal görevi ve iktidarı da bulunmamaktadır. O, kendi alanı içinde kalıyor.” (ÖZYÖRÜK, s.115).
D. 5D, E. 1995/4416, K. 1996/1911, T. 17.5.1996: «İdareyi ve idare alanını belirleyen en önemli öge olan "idare işlevi" kavramı, oldukça önemli bir yere sahip olup, idare içinde yer alan birimlerin tüm işlemleri idare işlevine ilişkin olmayabileceği gibi idare dışında yer alan yasama ve yargı organlarının idare işlevine ilişkin işlemleri de bulunabilmektedir. Bu bağlamda olmak üzere, yargı fonksiyonu ile ilgili olmayan işlemlerin, yargıçlardan kurulu organlar ya da mahkemeler ve hatta sadece yargıçlar tarafından yapılması, bunların yargısal işlem sayılmasına dayanak oluşturmaz. İdare işlevine ilişkin olarak yapılan işlemler, hangi makam tarafından yapılırsa yapılsın, idari işlem sayılarak, idari yargının denetimine tabi olması gerekir. Nitekim, yargı mercilerinin, sırf mahkeme olmalarından dolayı ve bu sıfatla yaptıklarından, ayrılabilen faaliyet ve işlemleri, idari faaliyet ve idari işlem teşkil eder.»
İdare İşlevi
Hemen belirtelim ki, idare hukuku yapısal idarenin hukukundan ibaret değildir. Yukarıdaki paragrafta da belirtildiği gibi, yasama ve yargı organlarının kendilerine özgülenmiş olmayan, idari nitelikte sayılan faaliyetleri de mevcuttur. Dolayısıyla, idari fonksiyon esasen idare cihazı tarafından yerine getirilmekle beraber, Yasama ve Yargı organlarınca yürütülen bazı iş ve faaliyetleri de kapsamaktadır. Yasama ve Yargı fonksiyonuna dahil olmayan kamu hukuku işlemlerinin idari sayılması çok doğaldır ve onlar da idare hukukuna tabi olacaklardır.
İdari işlevi tanımlamadan önce, bazı yönlerden bu etkinliğe bakalım.
İdari işlevin konusunu, toplumun günlük yaşamını sürdürebilmesi için ihtiyaç duyduğu teknik nitelikteki kamu işleri teşkil etmektedir. «Toplumda düzen ve dirliğin sağlanması ve korunması, kamunun ortak ve uygar gereksinmelerinin karşılanması, özel kişilerin kamuya yararlı işlerine yardım ve aynı konularda onlarla ortaklaşa çalışma, bütün bu faaliyet ve hizmetlerin gelecekte gereği gibi yapılmasını öngörüp hazırlıklarına girişme, İdare işlevinin başlıca konularıdır.»
(DURAN, s.7).
İdari işlevin amacı ise, kamu yararının sağlanmasıdır. Ancak bu kavramın geniş ve soyut niteliğinden biraz daha somut bir düzleme geçersek, idare işlevinin amacını, yasama ve yürütme güçlerince saptanan genel siyasi hedefler doğrultusunda, bunların hayata geçirilmesini sağlamak olarak belirtmek yanlış olmaz. GÜNDAY’ın da çok yerinde olarak açıkladığı gibi, “İdari fonksiyonun amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. Gerçekten, idari fonksiyonun konusunu oluşturan kamusal iş ve faaliyetlerin çok büyük bir kısmı, özel kesim tarafından ya yürütülemez veya kartlı olmaması nedeniyle yürütülmez. Bunların Devlet (=İdare) tarafından yürütülmesi tüm toplum için yaşamsal bir değer ve önem taşır. Zira bu gibi kamusal iş ve faaliyetlerin yürütülmesi ile toplumun günlük gereksinimleri karşılanır ve gündelik yaşamının sürdürülmesi sağlanır.. Bu nedenledir ki, idari fonksiyonun amacı kamu yararını gerçekleştirmek olup, yöneldiği bu amacı nedeniyle özel kesim faaliyetlerinden ayrılır.(…) İdare kazanç elde etmek için değil ve fakat tüm topluma hizmet sunmak ve böylece toplumun yararını sağlamak için faaliyette bulunur.” (GÜNDAY, s.16).
D. 10D, E. 2015/1663, K. 2016/91, T. 11.1.2016: «İdari işlemin çerçevesini çizmek ve buna bağlı olarak idari yargının görev alanını belirlemek için kullanılan "organik anlamda idare" teriminin yetersiz kalması üzerine geliştirilen "fonksiyonel anlamda idare" kavramıyla, genel olarak, devletin, yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütme organının siyasî fonksiyonu dışında kalan tasarrufları ile diğer kamu tüzel kişilerinin idari tasarrufları anlatılmaktadır.
Yargı organlarınca, yargı fonksiyonunun yerine getirilmesi amacıyla, hukuki bir uyuşmazlığa çözüm üretmek için yargısal usuller izlenerek tesis edilen işlemler yargısal işlem(karar) olarak nitelendirilmektedir. Fonksiyonel bakımdan yargı organlarının, yargılama süreci ile ilgili işlemleri, Anayasa'nın 125. maddesinde öngörülen "idari işlemler" kapsamına girmemektedir.
Ancak yargı organlarının, yargısal işlemlerden ayrılabilen ve yargılama süreci ile ilgili olmayan faaliyet ve işlemleri, idari faaliyet ve idari işlem teşkil eder. Buna göre, yargı fonksiyonu ile ilgili olmayan işlemlerin, sırf mahkemeler veya hakimler tarafından yapılması, bunların yargısal işlem sayılmasına dayanak oluşturmaz. İdare işlevine dair olarak yapılan işlemler, hangi makam tarafından yapılırsa yapılsın, idari işlem sayılarak, idari yargının denetimine tabi olması gerekir.»
İdare Hukuku
İdare hukuku esasen, idarenin/devletin hesap verme süreciyle başlamış ve hukuk devleti kavramı ile beraber gelişmiştir. Bu nedenle, idare hukukunun amacı devleti ve idare cihazını tahkim etmek ve bireylere karşı onu savunmak olmayıp, tersine, davranışları hukukça sınırlanmış ve öngörülebilir bir hukuki güç kullanan idareye ulaşmaktır.
İdare Hukukunun Özellikleri
* Genç bir hukuk dalıdır. Roma Hukuku gibi bir geçmişe sahip olmayıp, devletin modernleşme sürecinde ortaya çıkmıştır.
* Tedvin edilmemiş bir hukuk dalıdır.
* İçtihadi bir hüviyettedir. Yargı kararlarına dayanarak olgunlaşmıştır.
* Statü hukukudur; idare hukuku durumları akdi olmayıp, kanuni ve nizamidir.
* İdari işlemler tek taraflıdır; idare kamu gücüne sahiptir.
* İdare hukuku alanında doğan uyuşmazlıklar, ilke olarak idari yargıda karara bağlanır.
Bu konuda geniş bilgi ve açıklama için bkz. GÖZLER, s. 35 vd
İdare Hukukunun Kaynakları:
- Anayasa - Kanun
- Kanuna eşit hukuk kaynakları
- Düzenleyici idari işlemler (GÜNDAY, s. 37 vd)
Hukuk Devleti - İdare İlişkisi ve Türkiye Uygulaması
Yukarıda belirtmiştim, idare hukukunun genç bir hukuk dalı olması, devletin hukuk karşısında bağlı olması ve hesap verme süreciyle yakından ilgilidir. Bu açıdan, idare hukuku da, hukuk devletinden beslenir ve o kurumun amaçlarına yönelmiştir.
D. 2D, E. 2015/7531, K. 2016/1765, T. 14.4.2016: «T.C. Anayasası'nın 2. maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan "hukuk devleti" ilkesi, vatandaşlarına hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir.»
Konuyla ilgili olarak, anılan idare hukuku kitaplarının hemen hepsinde bilgi mevcuttur. Daha farklı bir yaklaşım örneği için, ekte yer alan makaleye bakmanız önerilir.
İdari Teşkilat- Temel İlkeler
´ İdare, bir fonksiyon ve aynı zamanda organ/teşkilattır. İdari teşkilat, idarenin üstlendiği görevleri/ fonksiyonları yerine getiren örgüt olarak ifade edilebilir. Anayasa'nın 123/f1, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğunu belirterek idarenin hem teşkilatı hem de faaliyeti ifade eden anlamlarıyla bütün olduğunu ifade etmiştir. Bu yönüyle "idarenin bütünlüğü ilkesi" idari teşkilata hakim ilkelerden biri olarak anayasada yer almaktadır.
´ Anayasanın 123/f2 ise, idarenin "merkezden yönetim" ve "yerinden yönetim" ilkesine göre teşkilatlandığını düzenlemektedir. Buna göre, idari teşkilata hakim iki yönetim ilkesi, idare teşkilatı oluşturan merkezi yönetim ve yerinden yönetim kuruluşlarının örgütlenme ve çalışmasına hakim bir anayasal ilkedir.
´ Merkezden yönetim ilkesi, kamu hizmetlerinin doğrudan devlet tüzel kişiliği tarafında yürütülmesini öngören bir ilkedir. (GÖZLER, s. 30) En büyük kamu tüzel kişisi olan devlet, tek bit tüzel kişiliktir. Devlet kamu tüzel kişisi, "merkezi idaredir." Merkezi idareye hakim yönetim ilkesi merkezden yönetim ilkesidir.
´ "Merkezden yönetim, idarenin topluma sunacağı hizmetlerin başkent adı verilen devlet merkezinden ve tek elden yürütülmesidir." (GÜNDAY, s. 66)
´ Devlet kamu tüzel kişiliğinden ayrı tüzel kişiliği bulunmayan "bakanlıklar", devlet tarafından sunulan kamu hizmetinin temel başlıklarla bölünmesi sonucunda, görevli oldukları hizmetleri devlet adına yürüten, devlet adına yetki kullanan örgütlerdir.
´ Bakanlıklar, merkezi idarenin başkent teşkilatında kurulmuştur. Merkezde alınan kararlar ve planlanan hizmetler, "taşra teşkilatı" eliyle tüm ülke düzeyinde yürütülür. Buna göre,
"merkezi idarenin başkentteki yetkililerinden oluşan teşkilatına başkent teşkilatı, başkent dışındaki tüm ülkeye yayılmış teşkilatına taşra teşkilatı denir"
´ Merkezden yönetim, " tüm idari hizmetlerin merkezde toplandığı; bir taşra örgütü olan;
tüm kaynakların merkezde toplandığı" yönetimdir. (GÜNDAY, s. 66) Buna göre, kural olarak taşra teşkilatının, merkezi idareden ayrı karar alma, personel kullanma ve harcama yapma yetkisi yoktur. Bu kuralın istisnası Anayasa'nın 126/f2. düzenlenen "yetki genişliği"
ilkesidir. Yetki genişliği ilkesi yalnızca il idaresinde uygulanır.
´ Yerinden yönetim ilkesi, kimi kamu hizmetlerinin merkezi idare teşkilatı dışında ve merkezi idare hiyerarşisine tabi olmayan kamu tüzel kişileri tarafından yürütülmesidir. Yerinden yönetim kuruluşları, yer yönünden ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları olarak ikiye ayrılır.
´ Yer yönünden yerinden yönetim kuruluşları, yerel yönetim veya mahalli idareler de denir. Anayasa'nın 127. maddesinde mahalli idareler, il özel idaresi, belediye ve köy olarak sayılmıştır.
´ Anayasa'nın 127. maddesine göre, Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.
´ Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.
´ Mahalli idarelerin seçimleri, 67’nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veya sonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahalli idareler organlarına veya bu organların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veya ara seçimleriyle birlikte yapılır. kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir.
´ Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına
ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetim yargı yolu
ile olur. Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma
veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini,
İçişleri Bakanı, geçiçi bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.
´ Hizmet yerinden yönetim kuruluşları, "teknik bilgi ve uzmanlık isteyen belli bir hizmetin devlet ve mahalli idare tüzel kişiliği dışında örgütlenmesi ve tüzel kişiliğe kavuşturulması sonucu ortaya çıkan kuruluşlardır. " ( GÖZLER, 117.)
´ Kamu tüzel kişiliği, Anayasa'nın 123. maddesine göre, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.
´ İdarenin bütünlüğü ilkesinin hayata geçmesini sağlayan iki temel araç vardır. Bunlar, hiyerarşi ve idari vesayettir.
´ Hiyerarşi, tek bir tüzel kişilik içinde bütünlüğü sağlayan; ast-üst ilişkisini ifade eder.
Merkezi idarede yüksek hiyerarşik amir Cumhurbaşkanıdır. Bakanlıklardaki en yüksek hiyerarşik amir ise bakandır. Mahalli idareler için en yüksel amir, il özel idarelerde vali, belediyelerde belediye başkanı ve köyde muhtardır. Hizmet yerinden yönetim kuruluşlarında ise amir, kuruluşun yöneticisidir.
´ Hiyerarşi yetkisi genel bir yetki iken vesayet yetkisi istisnai bir yetki olarak mutlaka kanunda düzenlenmelidir. Anayasanın 127. maddesinde idari vesayet, merkezî idarenin, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde kullanabildiği bir yetkidir.
´ Vesayet ilişkisi Anayasa'ya göre mahalli idarelerle merkezi idare arasında tanınmış olmakla birlikte, iki farklı tüzel kişi arasında kanunda düzenlenmiş olması şartıyla tüzel kişilerden bir diğerine göre merkez kabul edilerek kurulan istisnai bir yetkidir. Buna göre, idari vesayet yetkisi hiyerarşiye oldukça farklıdır.
İdarenin Faaliyetleri
İdarenin faaliyet alanı çeşitli ve değişkendir,
Esasen verili bir alan olmayıp, siyasal seçimlerle belirlenir. Konu, bir ülkede, kamu/bireyler/piyasa üçgeninin hangi ilke ve değerler üzerine oturduğundan bağımsız olmayıp, jandarma devletten sosyal devlete ve oradan da neo-liberal devlete uzanan süreç ve dönüşümlerin siyasal/ekonomik boyutunu önümüze serer.
Diğer yandan, konunun tüm çeşitliliği ve zenginliğine rağmen, idarenin faaliyetleri genellikle “kamu hizmeti” ve “kolluk” başlıkları altında incelenmektedir.
Kamu Hizmeti Kavramının Tanımı- Kamu
Hizmeti İlkeleri
Kamu Hizmeti
İdare hukukunun demirbaş kavramlarından olmakla ve TC Anayasasının çeşitli maddelerinde de
“saygıyla” anılan bir kavram olmakla beraber, kabul görmüş genel bir tanımı yoktur. Bu saptama daha ziyade mevzuat ve içtihat yönünden geçerli sayılmak gerekir; öğretinin bu açıdan bir sıkıntısı olmadığı görülmektedir.
Öğretinin sıklıkla başvurduğu açılar, esasen birkaç başlık altında toplanabilir:
Kamu hizmeti “maddi açıdan” bu faaliyeti yürüten teşkilatın/öznenin niteliklerinden bağımsız olarak, sadece faaliyetin niteliği esas alınarak tanımlanmaktadır.
Organik açıdan kamu hizmeti kavramı, bir teşkilat ve örgüte işaret eder ve “belli bir görevi yürütmek için bir kamu tüzel kişisi tarafından tahsis edilmiş olan ajan ve vasıtaların bütünü olarak tanımlanmıştır.” (GÜNDAY, s.330).
Bu bahiste anılacak son “açı”, şekli açıdan kamu hizmeti kavramına yaklaşımdır. Bu açı da, kamu hizmetinin tabi olduğu belli bir usulü ve hukuki rejimi işaret eder. Bu anlamda kamu hizmetlerinin klasik hukuki rejimi, kamusal idare usullerine tabi oluştur.
´ Kamu hizmeti, "siyasal organlar tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, bir kamu kuruluşunun ya kendisi ya da yakın denetimi ve gözetimi altında özel kesim tarafından yürütülen faaliyetlerdir." ( GÜNDAY, s. 333)
KAMU HİZMETİNE HAKİM OLAN İLKELER
• Süreklilik(Kesintisizlik) ve Düzenlilik
• Değişkenlik(Uyarlanma)
• Tarafsızlık
• Eşitlik
• Bedelsizlik
D. 8D, E. 2007/8336, K. 2009/2995, T. 6.5.2009: «Toplu ulaşım hizmetinin, kamu
yararına, bir gereksinimi karşılayan kamu hizmeti niteliğinde bir faaliyet olduğu açık
olup bu nedenle sürekli ve düzenli bir biçimde yürütülmesi esastır. Bu süreklilik kamu
hizmetinin mutlak bir şekilde her an yürütülmesi anlamına gelmemektedir. Kamu
hizmetinin yürütülmesi ile giderilecek olan gereksinimin kendini hissettirdiği anda
kesintisiz olması esastır.»
´ Kamu hizmetine hakim ilkeler genel olarak " devamlılık, değişkenlik, eşitlik ve bedelsizlik" olarak sayılabilir.
´ Devamlılık ilkesi, süreklilik ya da kesintisizlik ilkesi olarak da anılmaktadır. Buna göre, gündelik, toplumsal ihtiyaçların sürekli ve düzenli olarak karşılanası, toplumsal yaşamın düzenini sağlar.
´ Değişkenlik ilkesi, uyarlama ilkesi olarak da anılmaktadır. Kamu hizmetinin, değişen ve gelişen koşullara ve teknik verilere uyması, hizmetin örgütleniş ve işleyişinde değişiklikler yapmasını ifade eder.
´ Nesnellik ve Eşitlik ilkesi, idarenin kamu hizmetini yürütürken nesnel davranması zorunda olmasını; bireylerin kamu hizmetinden yararlanma ve katılma yönünden eşit durumda olmasını ifade eder.
´ Bedelsizlik ilkesi, meccanilik ilkesi olarak da anılmaktadır. Örneğin, Anayasa 42/5 'e göre, devlet okullarında yapılan ilköğretim parasız olarak yürütülmektedir.
´ Kamu hizmetlerinde amaç, "kamu yararı"dır. Bu nedenle, kamu hizmetinde kar amaç değil, kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik faaliyetlerin sonucudur.
´ Kamu hizmetlerinin kurulması ve kaldırılması, hizmete hakim hukuki rejimi belirler. Kamu hizmetinin kurulmasında asli yetki kural olarak yasama organına aittir. ( Anayasa 123/1) Mahalli kamu hizmetleri ise mahalli idarelerin karar organları tarafından kurulabilir.
(GÖZLER, s. 274-275)
Kamu Hizmetlerinin Türleri
İdari Kamu Hizmetleri İktisadi Kamu Hizmetleri Sosyal Kamu Hizmetleri
Bilimsel-Teknik-Kültürel Kamu Hizmetleri
Kamu hizmetleri farklı açılardan çeşitli tasniflere tabi tutulabilir. Kamu hizmetleri,
´ (a) Tekelli- Tekelsiz olarak,
´ (b)Yürütüldükleri alana göre,
´ (c) Bireylerin yararlanma biçimlerine göre,
´ (d) Konularına göre, incelenebilir. (Günday, s. 337-340)
Kamu hizmetlerine hakim hukuki rejim, hizmetten yararlananlarla/ yararlanmaya aday olanlarla hizmet arasındaki ilişkiyi etkiler. Kamusal yönetim usullerine tabi hizmetlerle hizmetten yararlananlar/ yararlanmaya aday olanlar kamusal-nesnel bir hukuki durumdur. Özel yönetim usullerine tabi hizmetler söz konusu olduğunda ise, hizmetten yararlanmaya aday olanlar kamusal - nesnel bir hukuki durumda iken, hizmetten yararlananlar özel - nesnel bir hukuki duruma sahiptir. Hizmetten yararlanmaya aday olanlar, bir özel hukuk sözleşmesi olan abonman sözleşmesi ile hizmetten yararlanan statüsüne geçerler. (GÜNDAy, s. 341-342.)
Kamu Hizmetinin Görülme Usulleri
Kamu hizmetlerinin klasik tanımı büyük ölçüde değişmiş ve bu değişim de esasen organik ölçütte yaşanmıştır: Kamu hizmetlerinin sadece ve mutlaka idare tarafından görülmesi gerektiği anlayışı epeyce aşınmış görünmekte. Günümüzde kamu hizmetlerinin görülmesine özel kişiler de geniş biçimde katılmakta ve faaliyetin yürütücüsü olarak idare gibi özne olabilmektedirler.
Kamu hizmetlerinin yalnızca idare tarafından görülme usulü olan “emanet”
dışında, özel kişiler tarafından yürütülen kamu hizmetleri “ruhsat”, “müşterek emanet”, “iltizam”, “imtiyaz”, “yap-işlet-devret”, “kamu-özel işbirliği”…usulleriyle adlandırılmaktadır.
Bu konuda ayrıntı için bkz. TAN, s.370 vd; GÜNDAY, s.342 vd.
Bu konuda ayrıca ekteki makaleyi okumanız tavsiye edilir.
´ Kamu hizmetleri doğrudan idare tarafından görüldüğü gibi, özel kişiler tarafından da gördürülebilmektedir.
´ Kamu hizmetlerinin idare tarafından gördürülmesinde hizmet, (a)kamu idaresi tarafından doğrudan doğruya görülebilir (b) hizmetten sorumlu kamu idaresinin kurduğu diğer kamu tüzel kişisi tarafından görülebilir. (GÖZLER, s. 276)
´ Kamu hizmetlerinin özel kişiler tarafından gördürülmesinde temel olarak iki usul vardır.
Bunlardan ilki, tek yanlı görevlendirme; diğeri sözleşmeyle görevlendirmedir.
´ Tek yanlı görevlendirme usulü daha çok ruhsat usulü olarak karşımıza çıkar. Lisans ya da ruhsat işlemiyle görevlendirilen özel kişinin, her ne kadar talebi olsa da, bu işlem tek taraflı işlemdir. (GÖZLER, s. 278)
´ Sözleşmeyle görevlendirme usulleri genel olarak ,
´ (a) imtiyaz
´ (b) iltizam
´ (c) müşterek emanet
´ (d) özel usuller
başlıkları altında incelenebilir
´ İmtiyaz usulü, " bir özel hukuk kişisinin bir kamu idaresi ile yaptığı sözleşme uyarınca, kullanıcılardan alacağı ücret karşılığında kendi kar ve zararına bir kamu hizmetini kurup işletmesi usulüdür." (GÖZLER, s. 279)
´ 10 Haziran 1910 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun imtiyaz usulünün düzenlendiği kanundur. Devlet adına imtiyaz verme yetkisi, Cumhurbaşkanına aittir.
´ Anayasanın 155. maddesine göre Danıştay, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmekle görevlidir. Bu görev, görüş/düşünce/mütalaa niteliğinde olduğundan ilgili idare Danıştay'ın görüşü doğrultusunda hareket etmek zorunda değildir. Diğer yandan, imtiyaz işleminden önce idarenin Danıştay'ın görüşünü alması zorunludur.
´ 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/2'e göre, Belediye Kanunun 15/f1/e,f,g de sayılan hizmetlerle ilgili Danıştayın görüşü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz yoluyla gördürebilir.
´ İltizam usulü, "idarece kurulmuş bulunan bir hizmet, önceden kararlaştırılan götürü veya orantılı bir bedel karşılığında özel bir kişi tarafından yürütülmektedir.(...) İltizam usulü bugün terk edilmiştir" (GÜNDAY, s. 344)
´ Müşterek Emanet, " idare tarafından kurulmuş bir hizmetin özel kişilere gördürülme usulü olup, hizmeti gören özel kişi hizmetin giderlerini hizmetten yaralananlardan aldığı bedelle karşılamakta ve/veya bir kazanç elde ettiğinde de bu kazancı idare ile paylaşmaktadır."
(GÜNDAY, s. 343)
´ Kamu - Özel Ortaklığı usulüne ilişkin ilk adımlar, 5396 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Bir Ek Madde Eklenmesi Hakkında Kanun ile 3359 sayılı Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu’na Ek- madde 7’de “yapılmasının gerekli olduğuna Yüksek Planlama Kurulu tarafından karar verilen sağlık tesisleri, Sağlık Bakanlığınca verilecek ön proje ve belirlenecek temel standartlar çerçevesinde, kendisine veya Hazineye ait taşınmazlar üzerinde ihale ile belirlenecek gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine kırk dokuz yılı geçmemek şartıyla belirli süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabilir”
hükmüyle atılmıştır.
´ 21.02.2013 tarih ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un ile Kamu - Özel Ortaklığı usulünün esasları belirlenmiştir.
Kolluk
Kısa bir tanım içinde kolluk, kamu düzenini korumak ve sağlamaya yönelik idari faaliyettir.
Kolluk, idare hukukunun ve kamu gücünün pek tipik ve belirgin bir alanıdır. Bu alan, bireyler ve idarenin temel hak ve özgürlüklerin kullanımı ve sınırlanmasında karşı karşıya geldikleri alandır.
İdare kolluk faaliyetleri ile bireylerin ve topluluklarının toplum içindeki tutum ve davranışlarını, uğraş ve faaliyetlerini denetlemekte ve onların temel hak ve özgürlüklerini gerektiğinde sınırlayabilmektedir. Bir başka anlatımla, İdare, kamu düzenini bireylere ve topluluklarına yönelik bir takım emir ve yasaklarla korumakta ve sağlamaktadır. Bu nedenle, idari kolluk faaliyetleri bireyler ve toplulukları ile İdareyi temel hak ve özgürlükler konusunda karşı karşıya getiren bir idari faaliyet türüdür.
Kolluk
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununu Madde 1-
«Polis, asayişi amme, şahıs, tasarruf emniyetini ve mesken masuniyetini korur. Halkın ırz, can ve malını muhafaza ve ammenin istirahatini temin eder.”
2803 sayılı Jandarma Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Madde 3 - «Türkiye Cumhuriyeti Jandarması, emniyet ve asayiş
ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanunların
verdiği görevleri yerine getiren silahlı genel kolluk kuvvetidir.»
´ "İdarenin kamu üzenini korumak ve sağlamak için giriştiği
tüm faaliyetlere kolluk faaliyetleri denmektedir. (...) İdari
kolluk faaliyetleri bireyler ve topluluklar ile idareyi temel
hak ve özgürlükleri konusunda karşı karşıya getiren bir
idari faaliyet türüdür."(GÜNDAY, s. 289)
´ Anayasa'nın 13. maddesine göre, " Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamaz."
İdari Kolluğun Amacı Olarak Kamu Düzeni
Kamu Düzeninin Öğeleri -Kamu Güvenliği
-Dirlik ve Esenlik -Genel Sağlık
AYM, E. 1973/12, K. 1973/24, T. 7.6.1973: «Türk Ceza Kanununun 526. maddesinin birinci fıkrasında yer alan
"amme emniyeti" (kamu güvenliği) "amme intizamı" (kamu düzeni) ve "mülahaza" gibi deyimler ve sözcükler itiraz yoluna başvuran mahkemenin kararında ileri sürüldüğü gibi kesinlik taşımayan yoruma muhtaç, kişilerin bakış açısına göre değişiklik gösteren sözcüklerden ibaret olmayıp tersine anlamlan uygulamalarla belirmiş, hukuk ve Anayasa diline girmiş kavramlardandır, örneğin Anayasa'nın değişik 11., 16., değişik 19., 28., değişik 29., ve değişik 46. maddelerinde, "milli güvenlik" "kamu düzeni", ve değişik 15. maddesinde "kanunla yetkili kılınan merci" deyimlerinin kullanıldığı görülmüştür. Hukuk diline ve kanunlara girmiş ve üstelik bir kısmı Anayasada yer almış bu terimlerin anlamanın yoruma muhtaç olduğundan ve kişilere göre değişebileceğinden söz edilerek ve bu gibi nedenlere dayanılarak kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülemeyeceği şüphesiz bulunmaktadır.»
´ Kolluk faaliyetinin amacı, kamu düzeninin sağlanmasıdır.
Kamu düzeni, güvenlik, dirlik ve esenlik, sağlık
öğelerinden oluşur.
İDARİ KOLLUK – ADLİ KOLLUK AYIRIMI
Emniyet Teşkilat Kanunu Madde 9 – «A) İdari polis, içtimai ve umumi intizamı temin etmekle mükellef olan kısımdır.
B) Siyasi polis, Devletin umumi emniyetine taallük eden işlerle mükellef olan kısımdır.
C) Adli polis; asgari tam teşekküllü bir polis karakolu bulunan yerlerde, adli işlerle uğraşmak üzere Emniyet Umum Müdürlüğünce kadrodan ayrılan bir kısımdır.
Tam teşekküllü bir kadrodan daha az kuvvette olan polis teşekküllerinin
tamamı veya bir kısmı adli polis olarak tefrik edilebilir.»
Genel İdari Kolluk – Özel İdari Kolluk
Genel idari kolluk, tüm ülke düzeyinde kamu düzenini ve kamu düzeninin her üç öğesini sağlamakla görevli kolluktur. Genel idari kolluk, başta İçişleri Bakanı olmak üzere, vali ve kaymakamın emri altında görev yapmaktadır. (GÜNDAY, s. 295)
Binaenaleyh, idari kolluğun esas konusu, güvenlik, dirlik, esenlik ve sağlık öğelerini içeren kamu düzenini umumi yerlerde ve umuma açık olan yerlerde sağlamak, korumak ve bozulduğunda geri getirmekten ibarettir. … İdarenin bu konularda ve amaçlarla yaptığı kolluk faaliyetleri,
“genel kolluk” diye nitelenmektedir. (DURAN, s. 256-257)
´ Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 1. maddesine göre, genel kolluk silahlı bir kuvvet olarak polis ve jandarmadan oluşur.
´ Özel idari kolluk, Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 3.
maddesine göre, genel zabıta haricinde kalan ve özel
kanunlara göre teşekkül edip özel görevleri olan kolluktur.
´ Kolluk makamları, kamu düzeninin korunması ve sağlanması için düzenleyici ve/veya bireysel işlemler tesis etmeye yetkili kılınmış bulunan mercilerdir. (Günday, s. 297)
´ Kolluk amirleri, kolluk makamlarının yapmış olduğu düzenleyici ve bireysel işlemleri uygulayan kolluk personeli üzerinde hiyerarşi yetkisine sahip bulunan görevlilerdir.
(Günday, s. 299)
´ Kolluk personeli, kolluk konusunda işlem tesis etmeye yetkili olmayıp sadece kolluk makamlarınca tesis edilen işlemleri uygulamakla görevli görevlilerdir. (Günday, s. 301)
´ Kolluk usulleri başlıca üç başlık altında toplanabilir. (a) Serbesti (b) İzin (c) Bildirim Usulü.
´ "Olağanüstü yönetim usulleri veya olağanüstü hal rejimleri, devletin, hukuk düzeninin olağan kuralları ile üstesinden gelinmesine imkan olmayan olağanüstü bir tehdit veya tehlike karşısında başvurduğu usullerdir." (GÖZLER, s. 298)
´ Anayasa'nın 119.maddesine göre olağanüstü hal, Cumhurbaşkanı tarafından, savaş, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, seferberlik, ayaklanma, vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma, ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması, şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması, tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık ya da ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere ilan edilebilir.
´ Olağanüstü hal ilanı kararı, verildiği gün Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur.
´ Olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile 15 inci maddedeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya geçici olarak durdurulacağı, hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği kanunla düzenlenir.
´ Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.
İdari İşlemler
D. 4D, E. 1994/3073, K. 1995/21, T. 16.1.1995: «İdari işlem, genellikle "idari bir yetkinin kullanılması sırasında kamu idaresinin bir organ tarafından açıklanan irade beyanı" olarak tarif edilmektedir. Tarifte yer alan, işlemin "idari bir yetkinin kullanılması sırasında" yapılmış olması unsuru işlemin hukuki sonuç doğuracak, kesin ve doğrudan uygulanabilir nitelikte olmasını gerektirir.»
D. 12D, E. 2004/2961, K. 2005/104, T. 28.1.2005:«Bir tasarruf ya da kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca tesis edilmiş veya verilmiş olması ve idarenin kamu hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgisi bulunması gerekir. İdari işlemin, ""idarenin kamu hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgisi bulunması gereği, idare mahkemelerinin görevini belirlemede kesin bir öneme sahiptir. Bu unsur, idari işlemleri idarenin özel hukuk hükümlerine dayanarak tesis ettiği tasarruflardan ayıran temel ölçü olmaktadır.
İdari İşlemler, kamu kurum ve kuruluşları tarafından kamu hukuku kuralları uyarınca tek
taraflı olarak tesis edilen ve resen uygulanabilir nitelikte olan hukuki tasarruf olarak da
tarif edilmektedir.»
İdari işlemin özellikleri - Tek yanlılık
- İcrailik
- Hukuka uygunluk karinesi - Yargısal denetime tabi olma
D. İDDK, E. 2006/4286, K. 2007/60, T. 8.2.2007: «Tek yanlılık, kavram olarak tek bir irade açıklaması demektir. Ancak burada "iradenin tek yanlılığından tek bir kişi yada organın iradesi değil, birden fazla idare organının birlikte tek bir irade açıklamasının kastedildiğinin anlaşılması gerekmektedir. Bu nedenle, idari işlemdeki irade, tek bir makam yada organ tarafından açıklanabileceği gibi, birden fazla idari makam yada organın da tek bir irade açıklaması için biraraya gelmesi mümkündür ki, tüm bu durumlarda idari işlemin tek yanlı olduğu kabul edilmelidir.»
D. 5D, E. 1995/4416, K. 1996/1911, T. 17.5.1996: Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir.
D. 5D, E. 1995/4416, K. 1996/1911, T. 17.5.1996: «Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir.
Tek yanlılık, kavram olarak tek bir irade açıklaması demektir. Buradaki iradenin tek yanlılığı, tek bir kişi ya da organın iradesi anlamında değil; işlemin tek yanlı bir irade açıklaması ile oluşması anlamındadır. Bu nedenle, idari işlemdeki irade, tek bir makam ya da organ tarafından açıklanabileceği gibi, birçok kişiden oluşan bir organ veya kurul tarafından da açıklanabilir. Yine birden fazla idari makam ya da organ, tek bir irade açıklaması için biraraya gelebilir. İşte tüm bu hallerde idari işlem tek yanlıdır.»
D. 5D, E. 1995/4416, K. 1996/1911, T. 17.5.1996: «Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir.
Tek yanlılık, kavram olarak tek bir irade açıklaması demektir. Buradaki iradenin tek yanlılığı, tek bir kişi ya da organın iradesi anlamında değil; işlemin tek yanlı bir irade açıklaması ile oluşması anlamındadır. Bu nedenle, idari işlemdeki irade, tek bir makam ya da organ tarafından açıklanabileceği gibi, birçok kişiden oluşan bir organ veya kurul tarafından da açıklanabilir. Yine birden fazla idari makam ya da organ, tek bir irade açıklaması için biraraya gelebilir. İşte tüm bu hallerde idari işlem tek yanlıdır.»
Anayasa Madde 125 – «İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. »
AYM, E. 2009/83, K. 2011/29, T. 3.2.2011: «Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmekte, aynı Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasında da,
“idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” denilmektedir.
Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp, bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet, demektir.
Hukuk devletinin dayandığı hukuki temellerden birisi ve belki de en önemlisi idarenin hukuka bağlılığının sağlanmasıdır. Bu da ancak İdarenin, İdare Hukuku sahasında tesis ettiği işlem ve eylemlere karşı İdari Yargı yolunun, Özel Hukuk hükümlerine göre yaptığı faaliyetlerine karşı ise Adli Yargı Yolunun açık tutulmasıyla mümkün olabilir.
Görüldüğü gibi, Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü, hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucu olmaktadır. Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açıklığının, yalnızca şekli olarak değil, aynı zamanda yargı yoluna başvurulmayı engelleyici, zorlaştırıcı ve dava açmaktan caydırıcı olmasına yol açan hükümlerin konulmamasını da gerektirmektedir.»
İdari İşlemin Unsurları
İdari Yargılama Usulü Kanunu Madde 2 - ) «İdari dava türleri şunlardır:
a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat
yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri
için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları»
Yetki Unsuru
Anayasa Madde 6- «Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.»
Anayasa Madde 123- «İdare, kuruluş ve görevleriyle bir
bütündür ve kanunla düzenlenir.»
Yetki Unsuru
D. 8D, E. 2008/1501, T. 10.3.2008: «İdarelerin tesis ettikleri idari işlemlerin özünü
oluşturan irade, işlemler kamu gücü kullanılarak ve kamu yararı gözetilerek tesis
edilecekleri için bir takım kayıt ve şartlara bağlanmıştır. İdari işlemin unsurlarından olan
yetki unsuruna ilişkin kurallar bu kayıt ve şartlar içinde yer almaktadır. Yasalarla
kendilerine bırakılmış alanlarda faaliyet gösterebilecek olan idarelerin, işlem tesis ederken
sahip oldukları hukuki olanak ve görev alanı " yetki " kavramı ile ifade edilmektedir. Yetki
aynı zamanda, Anayasanın ve yasaların idareye bıraktığı alanlarda tesis edilecek idari
işlemlerin hangi idare makam ve organlarınca yapılabileceğini belirlemektedir. İdarelerin
işlem tesis ederken uymak zorunda oldukları yetki kuralları kamu düzenindendir ve
idarelerin tesis etmiş oldukları işlemler yargı önüne getirildiklerinde yetki kuralına
aykırılık, yargı mercii tarafından resen gözönüne alınabilir niteliktedir.»
Sebep Unsuru
D. 13D, E. 2015/547, K. 2015/2043, T. 2.6.2015: «İdari işlemin
unsurları arasında yer alan sebep unsuru, idari işlemden önce
gelen ve idareyi belirli bir işlem yapmaya sevk eden
hukukî veya fiilî etken olarak tanımlanmaktadır..»
Konu Unsuru
D. 4D, E. 2009/248, K. 2011/4403, T. 23.5.2011: «İdari işlemler, idari
makamlar tarafından bir kamu hizmetini yürütmek üzere kendilerine
tanınan kamu gücü kullanılarak, tek yanlı iradeyle tesis edilen ve tesis
edildikleri alanda bulunan kişilerin menfaatini doğrudan etkileyen, onların
hak ve menfaatleri ile yükümlülüklerinde değişiklik yapan veya yenilik
doğuran her türlü irade açıklamasıdır, içtihat ve doktrinde belirlenen
hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, “bir idari bir işlemin doğuracağı
hukuksal sonuca” o işlemin konusu denir. Konusu meşru ve mümkün olması
gereken idari işlemlerin doğuracağı sonuçlar, önceden yasalarla ve diğer
düzenleyici işlemlerle belirtilmiştir. Bu bakımdan, idari işlemlerde
ilgililerin işlemin konusunu değiştirmeye ya da istedikleri gibi belirtmeye
yetkileri yoktur.»
Amaç Unsuru
D. İDDK, E. 2007/939, T. 27.12.2007: «Bütün idari işlemlerin kamu
yararı maksadını taşıması gerektiği tartışmasızdır. İdare işlem tesis ederken
kişisel, siyasal, üçüncü kişilere yarar sağlama amacı gütmemeli, mali çıkar
sağlama amacıyla yetki saptırması içinde bulunmamalı, ayrıca birden fazla
kamu yararının çatışması durumunda "üstün kamu yararını" dikkate
almalıdır. Dolayısıyla idari işlemin maksat yönünden yargısal denetimi de
işlem ile sağlanan her türlü yarar ve işlemin ortaya çıkardığı tüm
sakıncalar göz önüne alınarak yapılmalıdır. Ayrıca, yasada özel bir amaç
belirlenmiş ise işlemin bu amaca uygun olması gerektiği de kuşkusuzdur.»
Şekil Unsuru
D. 12D, E. 2012/2159, K. 2016/152, T. 21.01.2006: «İdari işlem, o konuda yetkili olan kamu görevlisi ya da bir organın hukuk aleminde sonuç doğruran ve bu anlamda hukuk aleminde değişiklik meydana getiren idare açıklamalarıdır. İdari işlemin unsurlarından olan ve işlemin fiziki görünümü olarak tanımlanan şekil unsuru, öğretide farklı görüşler bulunmakla birlikte kural olarak idari işlemlerin yazılı şekil kuralına tabi olmasını ifade eder ve idari işlem olarak nitelenen yazılı belgenin bir takım bilgileri içermesi gerektiği de izahtan vareste bir husustur..»
D. 10D, E. 2000/1220, K. 2001/55, T. 15.01.2001: «2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde, hukuka aykırılığı iddia edilerek menfaatleri ihlal edilenler tarafından idari işlemlere karşı açılan iptal davalarında, işlemin şekil unsuru yönünden de yargısal denetime tabi olduğu kabul edilmiştir.
Bu bakımdan, idari işlemin yapılmasında veya bir kararın alınmasında, önceden Yasayla saptanmış bulunan usul ve şekil kuralına uyulmaması hukuka aykırılık halini oluşturur.
Ancak, işlemin şekil unsuru üzerindeki yargısal denetimi sırasında, şekil ve usule aykırılık halinin işlem üzerindeki hukuki etkisinin ve önceden uyulması öngörülen şekil koşullarının konuluş amacının da gözönünde bulundurulması gerekir.
Bilindiği gibi bazı işlemlerin yapılmasında uyulması gereken idari usul ve şeklin önceden Yasayla tesbitinin amacı, kişilere teminat sağlamaktır.
Usul ve şekille ilgili kurallara uyulmaması hukuka aykırılık halini oluşturmakla beraber, bu aykırılığın her zaman idari işlemin iptalini gerektirmeyeceği yargı kararları ile kabul edilmektedir.»
Düzenleyici İdari İşlemler
Anayasa madde 104/17 – «Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.»
Anayasa madde 104/18 – «Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve
bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir.»
Anayasa madde 104/19- «Kararnameler ve yönetmelikler, yayımdan sonraki bir tarih
belirlenmemişse, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girer.»
Anayasa Madde 124 – «Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.(2)
Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda
belirtilir.»
D. 5D, E. 2007/7830, K. 2008/772, T. 13.2.2008: «Öğretide de kabul edildiği üzere; sözlük
anlamı ile "düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan
"düzenleme", kamu hukukunda "kural koyma" ile eş anlamlıdır. Kural ise, hukukta sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında idare, Anayasa ve yasal düzenlemelerden aldığı yetki ile kural koyma, düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, genelge gibi düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin "düzenleyici" nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, sözkonusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar koymuş olması gerekir.
"Kural işlemler" ( ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler" ), yukarıda da değinildiği üzere, üst hukuk normuna uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren, ya da, olan bir kuralı değiştiren veya kaldıran işlemlerdir.
Öte yandan, bazı idari işlemlerin, "genel" olmalarına karşın, düzenleyici işlem niteliğinde
olmadıklarını da belirtmek gerekir. Bir işlemin kural ( düzenleme ) olup olmadığı, salt bunları
yapanların niteliklerine göre değil, bu işlemlerin içerikleri ve doğurdukları hukuksal sonuçlar
da gözönünde bulundurulmak suretiyle saptanmalıdır.»
İdarenin Mali Sorumluluğu
İdare, yürüttüğü faaliyetlerden meydana gelen zararlardan sorumludur.
Anayasa’nın 125’inci maddesi bu hususu düzenlemektedir.
Anayasa Madde 125/7 – “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”
D. 15D, E. 2013/7291, K. 2017/727, T. 15.2.2017: «Anayasa'nın (…) 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler sebebiyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.”
Söz konusu hükümde, idarenin faaliyetleri bakımından bir ayrım yapılmadığı gibi sorumluluğun esasına ilişkin bir belirleme de mevcut değildir.
İdarenin özel hukuka tabi faaliyetlerden doğan sorumluluk özel hukuk kurallarınca düzenlenirken, idare hukukuna tabi faaliyetlerinden doğan sorumluluk idare hukuku kuralları ile - büyük ölçüde de idari yargı mercilerinin içtihatları ile- düzenlenir. (GÜNDAY, s. 367)
İdarenin sorumluluğu, kusurlu ve kusursuz sorumluluk olmak üzere iki şekilde gündeme gelebilir.
D. İDDK, E. 2012/1657, K. 2014/3421, T. 3.1.2014: “İdareler kural olarak yürüttükleri kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdürler. İdari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.”
İdarenin idare hukukuna tabi sorumluluğu özel hukuk kurallarından farklı olarak düzenlenmiştir.
Kusura dayalı sorumluluk “hizmet kusuru” kavramıyla açıklanırken, kusursuz sorumluluk Borçlar Kanunundan farklı esaslara dayandırılmıştır.
HİZMET KUSURU
İdarenin kusur sorumluluğu, özel hukuk kişilerinin sorumluluğundan farklıdır ve hizmet kusuru terimiyle anılmaktadır.
Hizmet kusuru, idarenin yürütmekte olduğu faaliyetin / sunduğu hizmetin kurulmasında, işleyişinde meydana gelen aksaklık, bozukluktur. (GÜNDAY, s. 369.)
D.13D, E. 2005/2625, K. 2005/5753, T. 2.12.2005: «Bilindiği gibi, idarenin kusurlu sorumluluğundan söz edebilmek için idarenin hizmet kusuruna dayalı davranışından bir zarar doğması ve bu davranış ile zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Hizmet kusuru kavramı genel anlamıyla bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık eksiklik ve bozuklukları ifade etmektedir. Başka bir anlatımla yasalarla kendisine görev olarak verilen kamu hizmetinin işlemesini sağlayacak örgütü kurmak, gerekli organizasyonu sağlamak, denetimleri yapmak ve önlemleri almakla yükümlü olan idarelerin, bu yükümlülüklerini gereği gibi ve zamanında yerine getirmemesi nedeniyle ortaya çıkan aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik hallerinde idarenin hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir. İdarenin hizmet kusurundan doğan sorumluluk halleri, uygulama süreci içinde giderek artmış ve yaygınlaşmışsa da bu haller günümüz öğreti ve içtihatlarında da hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ve hiç işlememesi şeklinde üç ana başlık halinde toplanmaktadır. Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin gereği gibi yapılmamış olması, hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin geç işlemesi, hizmetin belli bir çabukluk içinde ve zamanında yerine getirilmemesi beklenen ölçü ve süratin gösterilmemesi hizmetin hiç işlememesi de idarenin yükümlü ve görevli kılındığı hizmeti yerine getirmemesi, hareketsiz kalması olarak tanımlanmaktadır.»
İdarenin hizmet kusurundan söz edebilmek için söz konusu kusurun belli bir kamu görevlisine atfedilmesi, kusurun kişiselleştirilmesi zorunlu değildir. Bu sebeple hizmet kusuru nesnel ve anonim olarak vasıflandırılır. (GÜNDAY, s. 369)
Hizmet kusuru sayılan haller:
- Hizmetin kötü işlemesi - Hizmetin geç işlemesi - Hizmetin hiç işlememesi
Anayasa madde 129/5 – “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”
Anayasa madde 40/3 – “Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”
Kusursuz Sorumluluk
İdare eylem ve işlemlerinden doğan zarardan kimi durumlarda kusuru olmasa da sorumlu tutulmaktadır.
Yargı kararlarıyla geliştirilen kusursuz sorumluluk ilkeleri uyarınca, nedensellik bağının varlığı halinde idarenin kusursuz sorumluluğu söz konusu olabilmektedir.
İçtihatlarla geliştirilen kusursuz sorumluluk ilkeleri:
· Kamu külfetleri karşısında eşitlik (fedakârlığın denkleştirilmesi) ilkesi
· Tehlike (risk) ilkesi
- İdarenin tehlikeli faaliyet, araç ve gereçleri - Mesleki risk
- Sosyal risk
İdarenin sorumluluğundan söz edebilmek için,
· İdari davranış
· Zarar
· İdari davranış ve zarar arasında nedensellik bağı bulunması gerekir. (GÜNDAY, s. 384)
Bu üç unsur idarenin hem kusurlu hem de kusursuz sorumluluğu için aranmaktadır. Bununla birlikte Danıştay nedensellik bağı bulunmasa da sosyal risk ilkesi uyarınca idarenin sorumluluğuna hükmedebilmektedir.
