BEDEN BÜTÜNLÜĞÜNÜN İHLALİNDEN DOĞAN TAZMİNAT DAVALARININ DAVA TÜRLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ *

(1)

BEDEN BÜTÜNLÜĞÜNÜN İHLALİNDEN DOĞAN TAZMİNAT DAVALARININ

DAVA TÜRLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ

^*

DOI: https://doi.org/10.33717/deuhfd.787651

Arş. Gör. Büşra KAZMAZ TEPE

^**

Öz

Bedensel zararlara ilişkin tazminat davasının açılmasından önceki aşamada davacı veya vekilinin somut olaya elverişli dava türünü veya türlerini tespit etmesi gerekir. Bu amaçla somut olayda davacının taşıdığı risklerin iyi analiz edilmesi gerekir. Bedensel zararların belirlenmesi, ispatı ve hesaplan- ması birtakım zorluklar barındırır. Özellikle gerçekleşmiş zarar dışında hayatın olağan akışına göre gerçekleşmesi beklenen; ama miktarı kesin olarak tespit edilemeyen müstakbel zararlar ile gelişmekte olan zararlar nedeniyle zaman- aşımı ve kesin hüküm problemi doğabilir. Ayrıca dava dilekçesinde kural olarak açık bir talep sonucu belirtmek zorunda olan davacı, zarar miktarındaki belirsizlik nedeniyle yüksek yargılama giderleri riski ile taleple bağlılık ilkesi gereği gerçek zarara oranla daha az tazminat alma riski arasında kalmaktadır.

Bu çalışmada problemlerin çözümüne yönelik olarak konuya ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun belirsiz alacak davası, kısmi dava ve tespit davasına ilişkin hükümleri beden bütünlüğünün ihlalinden doğan maddi ve manevi tazminat davaları bakımından incelenmiş; ayrıca konuya ilişkin yabancı doktrin ve mahkeme kararlarına yer verilmiştir.

* Bu çalışma TÜBİTAK 2018/1-2214 Yurtdışı Araştırma Bursu Programı kapsamında Almanya-Trier Üniversitesi’ndeki araştırmalarımız sonucunda oluşmuştur. Ayrıca bu çalışma Dokuz Eylül Üniversitesi Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliği’nin

“Doktora tezinin sonuçlandırılması” başlıklı 23. maddesinin 7. fıkrası uyarınca mezuni- yet şartı olan tezi ile ilgili en az bir adet bilimsel makalesinin ulusal/uluslararası ha- kemli dergilerde yayımlanmış veya yayımlanmak üzere kesin kabul edilmiş olması şartını sağlamak üzere hazırlanmıştır.

** Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı (e-posta: busrakazmaz2261@gmail.com) ORCID: https://orcid.org/0000-0002- 4096-5304 (Makalenin Geliş Tarihi: 16.05.2020) (Makale Gönderilme Tarihi:

20.05.2020/Makale Kabul Tarihi: 30.06.2020)

Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 22, Sayı: 2, 2020, s. 1123-1153

(2)

Anahtar Kelimeler

Bedensel zarar, beden bütünlüğünün ihlali, dava türleri, belirsiz alacak, kısmi dava, tespit davası, hükmün değiştirilmesi

THE REVIEW OF THE ACTIONS FOR DAMAGES THAT ARISE FROM VIOLATION OF BODILY INTEGRITY

WITH RESPECT TO TYPES OF LAWSUITS

Abstract

The plaintiff or his / her attorney must determine the suitable type(s) of lawsuit(s) for the concrete case at the stage before the action for bodily damages is entered. For this purpose, the risks carried by the plaintiff in the concrete case should be analyzed well. Determination, proof, and calculation of bodily damages involve some difficulties. The problems related to the period of limitation and res judicata may arise due to in addition to the actual damage, the future damages that are expected to occur according to the ordinary flow of life but cannot be determined and future damages that cannot be anticipated. In addition, due to the uncertainty in the amount of damage, the plaintiff, who has to state as a result of the certain claim as a rule in the petition, is between the risk of higher trial costs and the risk of less compensation compared to the real damages as required by the principle non ultra petita. In this study, the relevant provisions of the Turkish Code of Obligations and the provisions of the Code of Civil Procedure related to the lawsuit for unquantified claim, the partial lawsuit and the declaratory lawsuit are examined in terms of material and immaterial compensation cases arising from the violation of body integrity with the intent of the solution of these problems. Also, foreign doctrine and foreign court decisions related to the subject are included.

Keywords

Bodily damages, violation of bodily integrity, types of lawsuits, unquantified claim, partial lawsuit, declaratory lawsuit, amendment of judgment

(3)

GİRİŞ

Türk, Alman ve İsviçre tazminat hukukunda zararın birliği ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilkenin kabul edilmesinin birtakım sonuçları vardır. Zararın birliği ilkesine göre zarar ilerleyen dönemler için arttıkça her bir dönem için ayrı bir hesap yapılmaz. Tek fiilden doğan tüm zararlar zararın hesap edildiği esnada gerçekleşmiş olsun ya da henüz gerçekleşmemiş olsun tek bir tazminat talep edilir ve tek bir tazminata hükmedilir¹. Bu ilkeye göre mevcut ve gelecekteki tüm zararlar için tek bir dava sebebi vardır. Konusu, tarafları ve sebebi aynı olan zarar kalemlerinin gerçekleşme zamanlarına göre talep edilmesi, duruma göre kesin hüküm engeline takılabilir. Örneğin, açılan davada tedavi giderleri istendiğinde bu zarar kalemi bakımından hâkim, mevcut ve henüz gerçekleşmemiş, ancak gerçekleşmesine kesin olarak bakı- lan; fakat miktarı kesin olarak belirlenemeyen tedavi giderlerini birlikte değerlendirip zararı belirleyecektir. Gelecekteki tedavi giderleri gerçekleş- tiğinde, daha önce verilen karardakinden daha fazla bir zararın gerçekleşti- ğinden bahisle yeni bir dava açılması kesin hüküm engeline takılır. Örnekte görüldüğü üzere, bu ilke zarar gören açısından gelecekteki zarar için yapılan belirlemenin daha az doğruluğa sahip olması nedeniyle davacının zararının tam olarak tazmin edilememesi sonucunu doğurabilir². Zararın birliği ilke- siyle aynı dava sebebiyle oluşmuş gelecekteki zararlar şimdiden tazmin edilir. Bedensel zarar kalemleri incelendiğinde yapılan tamamlanmış tedavi giderleri ve hali hazırdaki kazanç kayıpları mevcut zararı oluştururken müs- takbel tedavi giderleri, çalışma gücünün azalması nedeniyle oluşacak gelir kayıpları ile ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar gelecekteki zararı oluşturur. Gelecekteki zararlar mevcut zararlarla birlikte aynı fiilden doğduğu için bu ilkeye göre tek bir tazminata hükmedilmesi gerekir.

Gelecekteki zararlar için zamanaşımı süresi zararın birliği ilkesi gereği mevcut zararların zamanaşımı süresinin başlangıcı ile aynıdır. Zamanaşımı

1 Geiß, Karlman/Geiner, Hans-Peter: Artzhaftplichtrecht, 7. Baskı, Münih 2014, Rn. 10;

Gül, İbrahim: “Zararın Birliği İlkesi ve Sonuçları”, TBBD, Ocak 2019, S. 140, s. 226.

2 Gül, s. 230. “Zararın birliği ilkesinin taraflar bakımından avantajları da vardır. Bu ilke sayesinde davaların ebediyen devam etmemiş olur ve bir yargılama sonucunda olayın hukuken kapananır. Sorunun hukuken kapanmasının mağdur için yararı, verilen tazmi- natla zararını karşılayan veya yarasını iyileştiren mağdurun bu tazminatla yaşamını devam ettirmesidir. Zarar veren açısından sorunun hukuken kapanmasının yararı ise davanın sonuçlanmasıyla zarar verenin finansal açığının ortaya çıkması ve mağdura karşı sorumluluğunun getirdiği gelecekteki belirsizlik olmaksızın gelecek planını yapa- bilmesidir” (Gül, s. 230).

(4)

süresinin başlaması için aranan zararı öğrenme olgusu, zararın kapsamının öğrenilmesi ile aynı anlama gelmez³. Bu yüzden zamanaşımı süresinin baş- laması için zararın öğrenilmesi yeterli olup ayrıca zararın miktar ve kapsa- mına dair bilgi edinilmesi gerekmez. Beden bütünlüğünün ihlali sonucunda gerçekleşmesi beklenen gelecekteki zararlar, öngörülebilmesi kaydıyla yeni bir zamanaşımı süresine tabi değildir. Ancak tıbbi olarak öngörülemeyen ve beklentilerin dışında gerçekleşen sonraki zararlar için öğrenme olgusuna bağlı olan zamanaşımı işlemeye başlamaz⁴. Öngörülemeyen zararlar için öğ- renme olgusuna bağlı zamanaşımı süresinin, zarar görenin kendisinin somut zararın oluşma ihtimalini ve zarar verici fiil ile nedensellik bağını öğrenme- sinden itibaren başlayacağı ifade edilmiştir⁵. Ancak önemle belirtmek gerekir ki öngörülemeyen zararlarda öğrenme olgusuna bağlı zamanaşımı sü- resi işlemeye başlamasa da fiilin işlendiği tarihe bağlı on yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlar⁶.

Henüz gerçekleşmese de aynı fiilin sebep olduğu gelecekte oluşacak zararın gerçekleşme ihtimalinin ve fiil ile olan nedensellik bağının zarar gören tarafından öğrenilmesiyle birlikte öngörülebilir gelecekteki zararlar için de zamanaşımı süresi işlemeye başlar. Ancak gelecekteki zarar, zararın hesap anından daha sonraki bir tarihte gerçekleşeceğinden bu zarar kesin olarak hesap edilemez. Bu sebeple beden bütünlüğünün ihlali nedeniyle oluşan örneğin, çalışma gücü kaybının neden olduğu gelir yoksunluğu miktarının kesin olarak hesaplanması ve tam olarak ispatı mümkün değildir.

Bu durum ise mevcut zararlara oranla gelecekteki zararların daha az doğ- ruluğa sahip olması sonucunu doğurur⁷. Bu zararların mevcut zararlarla birlikte talep edilmesi durumunda gelecekteki zararlar açısından tazminat miktarı hakkaniyete uygun tatmini sağlamayabilir. Zarar gören bir yandan zamanaşımı tehdidi altındayken, bir yandan da gelecekte oluşacak zararın kapsam ve miktarındaki belirsizlik nedeniyle uygun bir tazminat kararı elde

3 Geiß/Geiner, Rn. 10; BGH, NJW 2011, 1799; BGH, VersR 1983, 735;

(https://beckonline.beck.de), (Erişim Tarihi: 22.8.2019).

4 Geiß/Geiner, Rn. 10; BGH, NJW 2000,861; BGH, NJW 1997,2448;

5 Geiß/Geiner, Rn. 10.

6 Havutçu, Ayşe: “Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı Sürelerinin Başlangıcı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 12, Özel S., 2010, (Basım Yılı:

2012), s. 585. Üst zamanaşımı süresinin başlamasının neden olduğu mağduriyetlerin ortadan kaldırılması amacıyla Almanya’da beden bütünlüğünün ihlalinden doğan tazminat davaları için üst zamanaşımı süresi 30 yıl olarak öngörülmüştür (BGB § 199 II).

7 Gül, s. 231-235.

(5)

edememe riski ile karşı karşıyadır. Yabancı hukuk doktrininde zarar görenin usul hukuku enstrümanlarını kullanarak bu riskleri bertaraf edebileceği ifade edilmiştir⁸.

Aşağıda bedensel zararın niteliği nedeniyle davacı aleyhine oluşan yukarıda belirttiğimiz bu risklerin hangi dava türleri ile nasıl bertaraf edile- bileceği incelenecektir.

A. Maddi Tazminat Talepleri Bakımından Değerlendirme 1. Belirsiz Alacak Davası

Belirsiz alacak davasının açılabildiği durumlardan biri de alacağın miktarının hâkimin takdirine göre belirlendiği davalardır. Alacak miktarının hâkimin takdir yetkisine göre belirlendiği durumlar için açılan belirsiz alacak davasına dar anlamda belirsiz alacak davası denilmektedir⁹. Gerçi bu konu hakkında belirsiz alacak davasının düzenlendiği 107. maddede açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak doktrinde alacağın miktarının hâkimin takdir yetkisine bağlı olarak belirlendiği durumlarda belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmektedir¹⁰.

Kanun metninde açıkça ya da örtülü olarak hâkime takdir yetkisi tanın- madıkça hâkim takdir yetkisini kullanamaz. Türk Borçlar Kanunu’nun 51.

maddesinin 1. fıkrasına göre “hâkim tazminatın kapsamını ve ödenme biçi- mini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler” hükmü yer almaktadır. Yine haksız fiil nedeniyle açılan tazminat davasında zararın ve kusurun varlığı, miktar ve oranlarını tespit etme konusunda da hâkime koşul vakıalar bakımından takdir yetkisi tanınmıştır. Ayrıca manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın miktarı bakımından hâkime tanınan takdir yetkisi hem koşul vakıa hem de hukuki sonuca ilişkindir.

Hâkime verilmiş olan bu takdir yetkisi, yetkinin kullanılması bakımından hâkime bir serbesti tanımayıp bu yetkiyi kullanma konusunda hâkimi yü-

8 Stamm, Jürgen: “Die Geltendmachung Personenschäden im Deutchen Zivilprozessrecht”, Türkiye Barolar Birliği Yeni Gelişmeler Işığında Bedensel Zararın Tazmini Uluslararası Kongre, C. 2, Ankara, 2016, s. 198.

9 Loosli, Peter: Die unbezifferte Forderungsklage, Zürih 1978. s. 11; Simil, Cem: Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013. 149.

10 Meier, Isaak: “Unbezifferte Forderungsklage: ein fragwürdiges Instrument zur Verminderung des Kostenrisikos”, HAVE Haftpflichtprozess, 2010, s. 21; Loosli, s. 11;

Pekcanıtez, Hakan: Pekcanıtez Usûl, C. II, 15. Bası, İstanbul 2017. s. 1028; Simil, s.

149.

(6)

kümlü kılmıştır¹¹. Haksız fiilden doğan tazminat taleplerinde zarar mikta- rının tam olarak ispat edilemediği durumlarda zarar miktarının hakkaniyete göre belirleneceği ifade edilmiştir (TBK m. 50/2). Bu hükmün Alman ve İsviçre kanunlarında da karşılığı bulunmaktadır¹².

Yukarıda yer verdiğimiz hükümler, bu davalarda belirsiz alacak davası açılmasını sağlayan maddi dayanakları teşkil eder. Bu hükümlere göre tazminat alacağı, haksız fiilin unsurlarının meydana gelmesiyle beraber doğar, ancak tazminat alacağının miktarı hâkimin takdiri ile belirlenir. Zararın miktarını kesin olarak belirleyemeyen ve tam olarak ispatlayamayan dava- cının hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilmesi ve talep sonucunu rakamsal olarak buna göre belirlemesi mümkün değildir. Alacağın hâkimin takdirine göre belirlendiği durumlarda davacıdan dava açarken talebinin miktarını belirlemesi beklenemediği gibi manevi tazminat miktarı da hâki- min takdiri ile belirlendiğinden bu davaların da belirsiz alacak davası şek- linde açılabileceği ifade edilmiştir¹³.

Davacının alacağının miktarını hâkimin takdir yetkisine göre belirlediği durumlarda yargılama sırasında talep edilen miktarın belirlenmesinden tamamen muaf tutulması gerektiği ifade edilmiştir¹⁴. Ancak davacının bu muafiyetten yararlanabilmesi için davacının talep sonucunu belirleyememe durumunun delillerin incelenmesinden veya karşı tarafın elindeki bilgi ve belgeleri vermesinden sonra da devam etmesi şartı aranmaktadır. Eğer delillerin incelenmesinden ve bilgi ve belgelerin verilmesinden sonra talep mik- tarı belirlenebilecek hale gelmişse davacı bundan kaçınamaz¹⁵. Söz konusu muafiyet nedeniyle dar anlamda belirsiz alacak davası diğer belirsiz alacak davası türlerinden farklılık göstermektedir. Çünkü hüküm verilene kadar hâkimin takdirini ne yönde kullanacağı ve alacağın miktarını ne şekilde tayin edeceği belirlenemediğinden yargılama sırasında davacından talebini artır- ması istenemez.

11 Edis, Seyfullah:“Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 30, S. 1-4, 1977, s. 172.

12 Bkz. Alman Usul Kanunu (ZPO) §287; İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Art. 42/2.

13 Nomer, Haluk: “Manevi Tazminat Alacağında Kısmi Dava Açmak Mümkün müdür?”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2002/1-2, (Kısmi Dava), s. 228; Simil, s. 158. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre manevi tazminat davaları ne belirsiz alacak davasına ne de kısmi davaya elverişlidir. (Y.21.HD. 30.1.2020, 2019/3199, 2010/356, YHGK 13.10.1999 21-684/818; Y4.HD. 18.4.2002, 301/5075; Y.17.HD. 21.6.2016, 2014/7143, 2016/7567, (http://www.kazanci.com/), (Erişim Tarihi: 1.7.2020)).

14 Loosli, s. 69; Meier, s. 23; Simil, s. 158.

15 Simil, s. 158.

(7)

Bir görüşe göre belirsiz alacak davasının açılabilmesi hâkimin takdir yetkisinin hükmün koşul vakıasına mı yoksa hukuki sonucuna mı ilişkin olduğu belirlenerek değerlendirilmiştir¹⁶. Bu fikre göre eğer hâkimin takdir yetkisi hükmün koşul vakıasına ilişkin ise bu durumda belirsiz alacak davası açılabilir. Ancak hâkime tanınan takdir yetkisi sadece hükmün hukuki sonucuna ilişkin ise bu durumda belirsiz alacak davası açılamayacaktır. Bu görüşe gerekçe olarak hâkimin hukuki sonuca ilişkin takdir yetkisi ile delillerin incelenmesi sonucunda elde edilecek sonuç arasında bağlantının olmadığı ve hâkimin maddi vakıalara ilişkin takdir yetkisi bulunmaması nedeniyle davacının talep sonucunu belirleyebilecek durumda olduğu ifade edilmiştir¹⁷.

Doktrindeki diğer yazarlar ise takdir yetkisine ilişkin bu ayrımı gereksiz bulmakta, takdir yetkisinin hem hukuki sonuca hem de koşul vakıaya yönelik olması durumlarında belirsiz alacak davasının açılabileceğini kabul etmektedirler. Bu görüşe göre her iki durumda da alacaklının alacak miktarı hâkimin takdirine göre belirlenmektedir, bu yüzden davacıdan hâkimin hukuki sonuca yönelik takdir yetkisini öngörmesi beklenmemelidir¹⁸. Kanaati- mizce de bu görüş belirsiz alacak davasının amacına daha uygundur. Çünkü davacı hâkimin takdir yetkisinin hukuki sonuca yönelik olduğu durumlarda da alacak miktarını diğer bir ifade ile tazminat miktarını belirleyebilecek durumda değildir.

TBK m. 50/2 hükmü “Hâkim olayların akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler ifadeleri ile hâkime koşul vakıaya ilişkin takdir yetkisi vermiştir.

Yine TBK m. 56/1 hükmü “hakim… olayın özelliklerini göz önünde tutarak (koşul vakıanın takdiri), zarar görene uygun bir miktar paranın manevi taz- minat olarak ödenmesine karar verebilir (hukuki sonucun takdiri) ifadeleri de hem koşul vakıanın takdirini hem de hukuki sonucun takdirini içermek- tedir. Bu sebeple manevi tazminat taleplerinde de belirsiz alacak davası açılabilmelidir. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun tazminatın belirlenmesi ve indirilmesine ilişkin hükümlerinde hâkime hukuki sonucun takdiri yüklen- miştir. Zararın belirlenebilir olması sebebiyle TBK m. 50/2 hükmünün uygulanmadığı durumlarda da TBK m. 51 ve 52. hükümlerindeki hukuki sonuca yönelik takdir yetkisi nedeniyle belirsiz alacak davası açılabilmelidir.

16 Kaufmann, Martin: “Rechtsbegehren zur Regelung der Scheidungsfolgen Die Praxis des Familienrechts”, 4/2011. s. 903.

17 Kaufmann, s. 903.

18 Loosli, s. 62; Meier, s. 21; Simil, s. 155.

(8)

Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesinin ikinci fıkrasının tipik uygulama alanı beden bütünlüğünün ihlalinden doğan tazminat davalarıdır.

Zararın kesin olarak ispatlanması imkânsız veya karşı taraftan beklenemez ise zararın meydana geldiğinin ve miktarının hâkim tarafından olayların seyrine göre takdir edilmesi gerekir. Bedensel zarar kalemleri arasında yer alan çalışma gücünün azalmasından doğan kayıplar ile ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıpların belirlenmesi ile devam eden tedavi giderlerinin tespiti varsayımsal ve karşı olgusal¹⁹ vakıalara dayanır. Varsayımsal ve karşı olgusal vakıaların ise kesin olarak ispatı mümkün değildir. Çünkü bu vakıalar ya gelecekte gerçekleşecektir ya da bu vakıaların gerçekleşmesi zarar verici eylem sebebiyle artık mümkün değildir. Buna göre beden bü- tünlüğünün ihlalinden doğan tazminat davalarının belirsiz alacak davası şeklinde açılmasının dayanağını Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesinin ikinci fıkrası teşkil eder.

Zararlardan bir kısmının belirlenebilir bir kısmının ise belirlenemez olması durumunda talep sonucunun belirlenebilir zararlar için kesin miktarı, belirlenemeyen zararlar için ise geçici miktarı içermesi gerekir. Bu durumda talep sonucu kesin ve geçici talep olarak bölünür. Özellikle beden bütün- lüğünün ihlalinden doğan tazminat taleplerinde bu durum gündeme gelecek- tir. Örneğin, mevcut tedavi giderleri ile mevcut kazanç kaybı belirlenebilir zarar kalemleri iken; devam eden tedaviler için ileriki dönemdeki tedavi giderleri, çalışma gücü kaybı, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar, belirlenebilir değildir²⁰.

Alacağın miktarının hâkimin takdirine göre belirlendiği durumlar için açılan belirsiz alacak davası ile karşı tarafın verdiği bilgi, belge sonucunda ya da delillerin incelenmesinden sonra belirlendiği durumlarda açılan belirsiz alacak davasında, geçici miktarın artırılması yönünden fark vardır. Ala- cağın miktarı karşı tarafın verdiği bilgi, belge sonuncunda ya da delillerin incelenmesinden sonra belirlenebiliyorsa geçici değerin yargılama sırasında artırılması zorunludur. Ancak alacağın miktarının hâkimin takdirine göre belirlendiği durumlarda delillerin incelenmesinden sonra da alacağın belir- lenememesi kaydıyla geçici değerin yargılama sırasında artırılması gerekmez. Çünkü bu durumlarda alacak hâkim hükmünü verene kadar belirsizdir.

19 Bu sıfat almancada “kontrafaktisch”, ingilizcede ise “counterfactual” olarak ifade edil- mekte olup mevcut durumun aksinin gerçekleşmiş olması üzerine meydana gelecek olan anlamına gelmektedir. (https://en.wikipedia.org/wiki/Counterfactual_conditional) (Erişim Tarihi: 22.8.2019).

20 Meier, s. 30; Loosli, s. 111.

(9)

İsviçre hukukunda geçici değerin artırılması konusunda sağlanan bu muafi- yete rağmen davacının görevli mahkemenin ve yargılama usulünün belirlenebilmesi için mutlaka geçici değer göstermesi gerektiği ifade edilmiştir²¹. Ancak Alman hukukunda haklı sebeplerin varlığı halinde belirsiz alacak davası açan davacının geçici değer göstermesi koşulu dahi aranmamaktadır.

Alman hukukunda herhangi bir pozitif düzenlemeye sahip olmayıp çok eski zamana dayanan içtihatlarla²² ve doktrinde hâkim görüş tarafından²³ kabul edilen belirsiz alacak davası için Federal Mahkemenin mevcut uygulaması, davacının geçici değer göstermek zorunda olmadığı yönündedir²⁴. Ancak doktrinde davacının somut olayın özelliğine göre tazminat alacağı için asgari ve azami alacak miktarını gösteren bir aralık ya da yaklaşık değer göstermesi gerektiği ifade edilmiştir²⁵. Tazminat miktarının hakkaniyete göre belirlen- diği durumlarda geçici talep sonucu gösteren davacı aslında alacağının tümü hakkında bir karar verilmesini istemektedir. Yargılama sırasında davacıdan hâkimin takdir hakkını nasıl kullanacağını öngörmesi beklenemez. Bu sebeple tahkikat sonuna kadar talep sonucunda kesin değer belirleme gerek- liliği tazminat davaları bakımından aranmamalıdır. Böyle bir görüş taleple bağlılık ilkesine de aykırılık teşkil etmez. Davacının dava başında gösterdiği geçici değer asgari talep miktarını ifade etmektedir. Davacı talebi için bir üst

21 Loosli, s. 69; Simil, s. 166.

22 RGZ 10, s. 356; RGZ 140, s. 213; RGZ 21, s. 386, 387.

23 Blomeyer, Arwed: Zivilprozessrecht: Erkenntnisverfahren, 2. Baskı, Berlin, 1985, s.

253; Allgaier, Edwin: “Zum unbezifferten Klageantrag bei Billigkeitsansprüchen, VersR 1987, s. 31; Gerlach, Jürgen v.: “Die prozessuale Behandlung von Schmerzensgeldansprüchen”, VersR 2000, s. 525-532; Husmann, Johann Hermann:

“Zum unbezifferten Klageantrag bei Billigkeitsansprüchen-Eine Kritik der Rechtsprechung des BGH”, VersR 1985, s. 715-719; Jauernig, Othmar/Hess, Burkhard:

Zivilprozessrecht, 30. Baskı, Münih, 2011, s. 163; Musielak, Hans Joachim/Voit, Wolfgang: Grundkurs ZPO, 13. Baskı, Münih 2016, s. 44; Rosenberg Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald Peter: Zivilprozessrecht, 17. Baskı, Münih 2010, s. 523; Roth, Herbert: Stein/Jonas Kommentar zur ZPO, 3. Cilt §§148-270, 23. Baskı, Tübingen 2016, s. 815; Saenger, Ingo: ZPO Hand Kommenter, 4. Baskı, Baden 2011, s. 607; Seiler, Christian: Zivilprozessordnung Kommenter Thomas/Putzo, 40. Baskı, Münih 2019, s.

550.

24 BGH, NJW 1999, s. 1339, 1340; BGH, NJW 1996, s. 2425-2427;

25 Becker-Eberhard, Ekkehard: Münchener Kommenter Zivilprozessordnung, 4. Baskı, Münih 2013, s. 1458; Jauernig/Hess, s. 163; Musielak/Voit, s. 44, 45; Roth, s. 814;

Zimmermann, Walter: Zivilprozessordnung, 9. Baskı, Münster, 2011, s. 486;

Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/Albers, Jan/Hartmann, Peter:

Zivilprozessordnung, Cilt 1, 77. Baskı, Münih 2019, s. 1068.

(10)

sınır belirlemedikten sonra hâkimin asgari miktarın üzerinde karar vermesi taleple bağlılık ilkesine aykırılık teşkil etmez²⁶.

Doktrinde Pekcanıtez alacağın miktarının hâkimin takdirine göre belir- lendiği hallerde davacının en geç tahkikatın sonunda talep sonucunu artır- ması gerektiğini ifade etmektedir. Çünkü mahkemenin yargılama giderlerine hükmedebilmesi ve kanun yoluna başvuru için talep sonucunun kesin olarak belirlenmesi zorunludur. Yazara göre davacının talep sonucunu belirleme- mesi halinde hâkimin asgari talep miktarını esas alarak karar vermesi gerekir²⁷.

Beden bütünlüğünün ihlalinden doğan maddi ve manevi tazminat da- valarında tazminat miktarı ve biçimi hâkimin takdirine göre belirlenece- ğinden bu belirsizlik hâkim hükmünü verene kadar devam edebilir. Bu yüz- den davacının yargılama sırasında davanın başında gösterdiği geçici talebini artırmak zorunda olmaması gerekir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107 maddesinin ikinci fıkrasında karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi ol- maksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği ifade edil- miştir. Tazminat miktarının hâkimin hükmünü verene kadar belirlenemediği durumlarda davacının yargılama sırasında talebini artırmaması, hâkimin takdir yetkisine göre karar vermesi kanımızca söz konusu maddeye aykırılık teşkil etmeyecektir. Çünkü alacak tahkikat sonunda da hala belirli değildir.

Yargılama sırasında davacının talebini artırma zorunluluğundan muafi- yetin ilk sakıncası kanun yoluna başvuruda kesinlik sınırının belirlenmesinde gündeme gelir. Yargılama sırasında davacının kesin bir değer belirtememesi kanun yoluna başvuruda parasal sınırın belirlenmesinde ilk bakışta tereddüt yaratabilir. Ancak bu tereddüt sadece tazminat miktarını az bulan davacının kanun yoluna başvurmasında gündeme gelir. Çünkü davalı için kesinlik sınırı zaten hâkimin tazminat hükmü ile belirlenecektir. Kanımızca gerekçeli

26 Terbille, Michael: “Die Schmerzensgeldsteilklage-anwaltliche Pflicht oder risikobehaftet?”, VersR 2005, s. 42; Stamm, s. 205; Roth, s. 816, 817; Seiler, s. 550;

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, s. 1068; Simil, s. 172, 173; BGH, NJW 1996, s. 2427; (https://beckonline.beck.de), (Erişim Tarihi: 22.8.2019).

27 Pekcanıtez, Pekcanıtez Usûl, s. 1044; Pekcanıtez, Hakan: Belirsiz Alacak Davası (HMK m. 107), Ankara, 2011, (Belirsiz Alacak), s. 52. Aynı yönde, Tanrıver, Süha:

“Bedensel Bütünlüğün İhlalinden Kaynaklanan Zararlara İlişkin Olarak Açılabilecek Olan Davaların Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Öngördüğü Dava Tipolojisi Bağla- mında İrdelenmesi” Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, Ankara, 2013, s. 345.

(11)

karara göre hâkimin takdir hakkını hatalı gören ve tazminat miktarını az bulan davacının kanun yoluna başvurusunda kesinlik sınırı, hükümle belirlenen miktar ile davacının gerekçeli kararı gördükten sonra belirlediği talebi arasındaki farka göre tespit edilebilir.

Doktrinde asgari talep dışında kesin talebin belirlenmediği bir belirsiz alacak davasında mahkeme asgari değerden daha fazlasına hükmettiyse, hükmettiği miktarın kanun yolu başvurusunda esas alınması gerektiği ifade edilmiştir²⁸. Davacının asgari talepten fazlasına hükmedildiği durumda da az bulduğu tazminat miktarı için kanun yoluna başvurma hakkı vardır. Dava- cının davasının başında belirttiği geçici talep onun sonraki taleplerini sabit- leştirmez²⁹. Çünkü geçici talepte davacı, asgari bir miktar belirtmekte; ancak talebi için herhangi bir üst sınırı belirlememektedir.

Yargılama sırasında davacının talebini artırma zorunluluğundan muafi- yetin diğer bir sakıncası ise yargılama giderlerini belirleme konusunda gün- deme gelir. Ancak kanımızca bu konuda İsviçre Usul Kanunu’nda³⁰ olduğu gibi talep miktarının belirlenmesinin zor ya da alacağın hâkimin takdirine göre belirlendiği durumlarda yargılama giderlerinin de dava sonucundan bağımsız olarak hâkim tarafından takdiren paylaştırılmasına ilişkin bir düzenleme getirilmelidir.

Maddi zarar olarak devam eden tedavi giderlerini veya ileriki dönemde yapılacak tedavi giderlerini, çalışma gücünü kısmen ya da tamamen kaybet- mesi nedeniyleyle uğradığı kazanç kaybını veya ekonomik geleceğin sarsıl- ması nedeniyle uğradığı kazanç kaybını talep eden davacı talebini rakamsal olarak ifade edemeyecek durumda olsa da talebinin tüm dayanaklarını, zarar miktarının tespitini kolaylaştıran tüm vakıa ve emareleri, talep miktarının hâkim ve/veya bilirkişi tarafından belirlenmesini sağlayacak şekilde dilek- çesinde belirtmelidir³¹. İddiasının temelini oluşturan hukuki ilişkiye ve maddi vakıalara ilişkin delilleri mahkemeye sunmak zorundadır³². Aksi

28 Meier, s. 29.

29 Meier, s. 29. Aksi görüş için bkz. Simil, s. 339, 340.

30 Schw. ZPO Art. 107/1-a. Benzer bir düzenleme Alman Usul Kanunu’nda da mevcuttur.

Buna göre alacak miktarının belirlenmesi hâkimin takdiri, bilirkişi incelemesi ya da karşılıklı hesaplaşmaya bağlıysa mahkeme yargılama giderlerini toplu olarak bir tarafça ödenmesine karar verebilir. (ZPO § 92/(2)-2.)

31 Loosli, s. 124.

32 Blomeyer, s. 252; Greger, Reinhard: Zöller Zivilprozessordnung, 32. Bası, Köln 2018, s. 745; Becker-Eberhard, s. 1458; Roth, s. 816; Zimmermann, s. 487; Seiler, s. 550;

Assmann, Dorothea: Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 4.

Cilt, 4. Baskı, Berlin 2015, s. 110.

(12)

durumda davalının savunma yapması, delil göstermesi ve karşı iddia ve ispat faaliyetinde bulunması mümkün olmayacağından; davalı hukuki dinlenilme hakkını gereği gibi kullanamaz³³.

2. Hâkimin Hükmü Değiştirme Yetkisi

Belirsiz alacak davasında alacağın tümü hakkında karar verilmesi nedeniyle bu dava türü gelişmekte olan ve sonuçları hesap edilemeyen gelecekteki zararlar bakımından fayda sağlayamaz. Hâkim tazminat hükmünü verirken mümkün olduğunca hüküm tarihine en yakın şartları esas alacak olsa da, hüküm tarihinde dahi bu zararların hesap edilmesi mümkün olma- yabilir. Özellikle uzuv kaybı durumunda birden fazla ameliyatın yapılması gerektiği durumlar, HIV virüsü bulaşmış zarar görenin sağlık durumunun kademeli olarak kötüye gitmesi halinde dava açılması durumlarında belirsiz alacak davası ihtiyaca cevap vermez. Bu tür durumlarda hâkimin Türk Borçlar Kanunu’nun 75. maddesindeki imkânı kullanarak hükmü değiştirme hakkını saklı tutması gerekir. Bu hükme göre bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemiyorsa hâkim, kararın kesinleş- mesinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir. Eski Borçlar Kanunu’ndaki hükümde iki yıllık sürenin kararın tefhim tarihinden itibaren hesaplanacağı belirtilmişken; yeni düzenlemede sürenin başlangıç noktası doktrindeki haklı eleştiriler dikkate alınarak kesin- leşme tarihi olarak değiştirilmiştir³⁴. Bir başka deyişle beden bütünlüğünün ihlalinin sonuçları hükmün verildiği tarihte yeterli kesinlik ile tespit edile- miyorsa hâkim hükmün kesinleşmesinden itibaren hesap edilmek üzere iki yıla kadar hükmün değiştirilmesini saklı tutabilir. Hükmün saklı tutulma- sından sonra verilen kararın mevcut duruma uyarlanması için açılan dava değişiklik davası olacaktır.

Tazminat hukukunda geçerli olan zararın birliği ilkesi gereği aynı fiilden doğan zararların tazmini birbirinden bağımsız olarak ve henüz ger- çekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın tek bir dava ile istenebilir. Bu durum özellikle henüz meydana gelmemiş olan müstakbel zararlar için hâ- kimin ihtimaller üzerine karar vermesini gerektirir. Gelecek için hüküm tesis

33 Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara, 2003, (Hukuki Dinlenilme Hakkı), s. 91; Simil, s. 137.

34 Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku, 7. Bası, İstanbul, 1993, s. 618; Kılıçoğlu, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Bası, Ankara 2015, s. 441; Oğuzman, M. Kemal/Öz, Turgut:

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, İstanbul 2017, s. 133; Antalya, Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 2. Baskı, İstanbul 2013, s. 782.

(13)

etmek zorunda kalan hâkimin hükme konu olan tahmini, değişen şartlar bakımından değerlendirildiğinde yanlış tahmin olarak nitelendirilebilir. Bu durumda değişiklik davası ile bu yanlış tahmin düzeltilerek somut olay adaleti sağlanır³⁵.

Beden bütünlüğünün ihlali neticesinde ortaya çıkan sağlık sorunlarının zaman içerisindeki seyrinin, tedavide ortaya çıkacak yeni yöntemlerin ve bu yöntemlerin maliyetlerinin ve geçici kazanç kaybının süresinin kesin bir şekilde bilinemiyor olması durumlarında bu düzenlemeye başvurma ihtiyacı doğar³⁶. Sadece maddi zararlar için değil ayrıca manevi zararlar için de uygulanabilir³⁷.

Belirtmek gerekir ki hâkimin değiştirme yetkisini saklı tutabilmesi için tarafların talebine gerek yoktur. Çünkü bu yetki hâkime hükmü değiştirme yetkisi olarak kanun tarafından verilmiştir. Taraflar saklı tutma hükmünün uygulanmasını hâkimden talep etmemiş olsalar bile zararın belirlenmesi tam olarak mümkün değilse hâkim bu yetkisini kendiliğinden saklı tutabilir³⁸. Ancak hâkim hükmü değiştirme yetkisini kendiliğinden saklı tutmuş olsa bile hükmün değiştirilebilmesi için hükmün değiştirilmesinde hukuki yararı olan tarafın değişiklik davası açması gerekir. Ayrıca hâkim hükmü değiş- tirme hakkını taraflardan bir tanesi lehine olmak kaydıyla da saklı tutabilir³⁹. Bu durunda lehine hüküm saklı tutulan tarafın değişiklik davası açması kabul edilir. Diğer taraf değişiklik davası açamaz.

Eğer hâkim saklı tutma yetkisini kullanmamışsa hükme esas alınan zarar miktarının örneğin, öngörülemeyen şekilde iyileşme gibi bir nedenle azalması halinde hüküm kesinleştiği için davalının başvurabileceği hiçbir hukuki yol bulunmamaktadır. Buna karşı yine hâkim saklı tutma yetkisinin kullanmamış ve davacı da bedensel zararının arttığı iddiasında ise değişiklik davası açamasa da şartların varlığı halinde yeni bir tazminat davası açabilir.

35 Honsell, Heinrich/Vogt, Nedim Peter/Wiegang, Wolfgang: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht Obligationenrecht I Art. 1-529, 2. Baskı, Basel-Frankfurt, 1996, s. 379; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 1099; Leipold, Dieter:

“Abänderungsklage und Rechtskraft, Festschrift für Rainer Frank zum Geburtstag am 14. Juli 2008, Berlin, 2008, s. 188; Nomer, Haluk: Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul, 1996, s. 10; Kırtıloğlu, Serhat: Medeni Yargılama Hukukunda Değişiklik Davası, Ankara, 2014, s. 18, 19.

36 Kırtıloğlu, s. 278.

37 Honsell/Vogt/Wiegang, s. 380.

38 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 618; Oğuzman/Öz, s. 133, 134; Kırtıloğlu, s.

277.

39 Honsell/Vogt/Wiegang, s. 379.

(14)

Zararın birliği ilkesi öngörülebilir müstakbel zararlar için uygulama alanı bulduğundan sonradan ortaya çıkan zararlar, davanın açıldığı sırada öngö- rülemediği sürece bu ilke kapsamına girmez; sonradan ortaya çıkan öngörü- lemeyen zararlar yeni vakıa olarak değerlendirilerek ek davaya konu olabilir.

Eğer ilk davada mevcut ve müstakbel her iki zarar için de bir tazminat hükmü verilmişse bu durumda kesin hüküm nedeniyle ikinci dava açılamaz.

Ancak sadece mevcut zararlar için tazminat hükmü verilmiş ise bu durumda sonradan artan zarar miktarı için yeni bir tazminat davası açılabilir. Ancak bu dava ek bir tazminat davası olup değişiklik davası olarak nitelendiril- mez⁴⁰.

Uygulamada Türk Borçlar Kanunu’nda öngörülen hâkimin hükmü değiştirme imkânı fazla bilinmemekte bu sebeple uygulama örneklerine rastlanmamaktadır. Hâkimin bedensel zararın akıbetine ilişkin olarak belirsizlik durumlarında hükmü değiştirme hakkını kullanması adil yargılanma hakkı bakımından elzemdir. Ancak dikkat edilirse hükmü değiştirme hakkı iki yıl ile sınırlandırılmıştır. Bu süre kanaatimizce bazı bedensel zararlar bakımından yeterli bir süre değildir. Hâkimin bu yetkisini kullanmama ihti- maline karşı ve belirtilen iki yıllık sürenin zararın belirlenebilmesi açısından yeterli olmadığı durumlar için kanımızca davacının kullanabileceği usul hukuku enstrümanı aşağıda açıklanacağı üzere kısmi dava ve tespit davası kombinasyonudur.

3. Kısmi Dava

Tek ve aynı iddianın özel bir sebebi yokken tekrar dava konusu edilmesi yasaktır. Masraf ve zaman kaybı dikkate alındığında belirli bir uyuş- mazlıktan doğan bütün iddiaların ve taleplerin tek bir dava ve yargılama içinde halledilmesi arzu edilse de gerçek bir hayat olayı her zaman sayısız çeşitlilikte, uzak veya yakın ilgili kenar vakıalar ve doğrudan ya da dolaylı sonuçlarla çevrilidir. Bu sebeple tek bir uyuşmazlık için maddi anlamda kesin sınırlar çizmek mümkün değildir. Dava sebebi ve kesin hüküm kav- ramına sınırlar çizmek hukukun görevidir⁴¹.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan tüm alacağını tek bir dava ile talep etmek yerine kısmi olarak istemesinin nedenlerinden ilki yargılama masraflarından tasarruf etmektir. Az masrafla açılan kısmi davanın kazanıl-

40 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 618, 619; Kırtıloğlu, s. 279.

41 Budak, Ali Cem: Kara Avrupası ve Anglo-Amerikan Medeni Usul Hukuklarında Kesin Hüküm: Türkiye ve İngiltere Örnekleri, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1991, s. 2.

(15)

masından sonra davalının kalan kısmı iradi olarak ödeyeceği düşüncesi, yargılamanın hızlandırılmak istenmesi, dava konusu uyuşmazlığın karma- şıklığı ve ispat konusunda yaşanan sıkıntılar sebebiyle de kısmi dava açıl- maktadır⁴². Bunun haricinde davacı alacağının gerçek miktarı konusunda yanılarak bakiye alacağının bulunduğunu bilmeden de kısmi dava açabilir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için bu nitelendirmenin mutlaka davacı tarafından yapılması şart değildir⁴³. Davacının kısmi dava açma iradesinden bağımsız olarak aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan ala- cağın tamamının değil sadece belirli bir bölümünün dava edilmesi kısmi davadır⁴⁴.

Kısmi dava açılabilmesi için ilk şart dava konusu edilmek istenen edimin bölünebilir olmasıdır⁴⁵. Bir talebin bölünebilirliği ise maddi hukuka göre belirlenir⁴⁶. Maddi hukuka göre niteliğinde bir değişiklik ve değerinde esaslı bir azalma olmadan parçalara ayrılabilen edimler bölünebilir edim- lerdir. Bu durumda cins borçları bölünebilir niteliktedir. Diğer bir şart ise aynı hukuki ilişkiden doğmuş muaccel bir alacağın bir bölümünün dava edilmiş olmasıdır. Diğer bir ifade ile aynı hukuki ilişkiden doğmuş alacağın tamamı hukuken talep edilebilir olmalıdır⁴⁷.

Doktrinde kısmi dava çeşitli ayrımlara⁴⁸ tabi tutulsa da biz İsviçre doktrininde ifade edilen gerçek-gerçek olmayan kısmi dava ayrımına konu- muz açısından önemi nedeniyle değineceğiz. Bu ayrıma göre gerçek kısmi davada talep edilen kısım, alacağın bütününe göre nicel ve soyut olarak belirlenmektedir. 5.000 liralık satış bedelinin şimdilik 1.000 lirasının talep edildiği bir dava gerçek kısmi davadır. Gerçek olmayan kısmi davada ise aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan birden fazla alacak kaleminin sadece birinin dava edilmesidir. Tazminat davalarındaki zarar kalemlerinin hepsi yerine somut olarak belirtilmiş birkaçı için açılan dava, gerçek olmayan kısmi davaya örnek olarak gösterilebilir. Tüm alacak içinde belli bir meblağ talep edilerek açılan gerçek olmayan kısmi davadaki talep ferdileştirilmiş,

42 Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 1000; Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, 1980 Ankara, s. 1520; Akil, Cenk: Kısmî Dava, Ankara, 2013, s. 64, 65; Kuru, Baki:

İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2019 s. 145.

43 Roth, s. 799; Akil, s. 107, 108.

44 Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 1000; Akil, s. 63.

45 BGH, NJW 1962, s. 1203, 1204; Akil, s. 65.

46 Akil, s. 66.

47 Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 991; Akil, s. 68, 69.

48 Kısmi dava türleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Akil, s. 106-112.

(16)

nitel ve somuttur⁴⁹. Bu ayrım, kısmi davada verilen hükmün sonradan açıla- cak ek davaya etkisinde pratik öneme sahiptir.

Beden bütünlüğünün ihlalinden doğan tazminat davalarında zararın birliği ilkesi gereği tazminat hesaplanırken öngörülebilir bütün mevcut ve müstakbel zararlar dikkate alınır. Ancak zararın birliği ilkesi öngörülebilir ancak henüz sonuçları kestirilemeyen zararlar için bir risk teşkil eder. İşte bu riskin bertaraf edilmesi kısmi dava ile sağlanabilir. Diğer bir ifade ile davacı davasını mevcut zararlar ile öngörülebilir ve sonuçları hesaplanabilir müs- takbel zararlar için açmalıdır. Davacının açtığı bu dava kanımızca gerçek olmayan kısmi dava niteliğindedir. Henüz meydana gelmemiş ancak gelecekte meydana geleceği öngörülen fakat yol açacağı sonuçlar hakkında olayların olağan seyrine göre yapılacak tahminin güvenirliği konusunda endişe duyulan hallerde bu zarar kalemleri tazminat hükmünün gerçeğe uygunluğunu sağlamak amacıyla talep dışında bırakılabilir. Ancak bu durumda davacı talep dışı bıraktığı öngörülebilir ancak sonuçları kestirilemeyen zararlar bakımından zamanaşımı riski ile karşılaşır. Çünkü kısmi dava ile talep dışında bırakılan kesim için zamanaşımı kesilmez. Bu risk ise aşağıda açıklanacağı üzere başka bir usul hukuku enstrümanı olan tespit davası ile aşılır.

4. Tespit Davası

Tespit davasının açılabilmesi için genel dava şartlarından başka hukuki ilişki ve hukuki yarar şartı olmak üzere iki özel dava şartına daha ihtiyaç vardır⁵⁰. Eda ve inşai davalarda hukuki yararın olduğu karine olarak kabul edilirken; tespit davasında davacı bu davayı açmakta hukuki yararı olduğunu iddia ve ispat etmek zorundadır⁵¹. Davacının bir hakkının güncel bir tehlike ile tehdit edilmesi sebebiyle hukuki durumu tereddüt içinde olur ve tespit hükmü bu tereddüdü ortadan kaldırmaya elverişli ise davacının tespit davası açmasında hukuki yararının olduğu kabul edilir. Davacının hakkının güncel bir tehlike ile tehdidi çoğu zaman davalının hal ve hareketleri ile meydana gelse de bazen bu tehlike davalıdan bağımsız olarak da meydana gelebilir.

Zamanaşımının kesilmesi için açılan tespit davaları bu son duruma örnek

49 Emmel, Frank: “Echte Teilklage vor Arbeitsgericht und negative Feststellungswiderklage” BJM 2012, s. 64, 65.

50 Kuru, Baki / Budak, Ali Cem: Tespit Davaları, 2. Bakı, Ankara 2010, s. 80.

51 Kuru/Budak, s. 88. Ancak tespit davasının özel olarak bir kanun hükmü ile düzenlendiği hallerde hukuki yararın iddia ve ispatı gerekmez (Kuru/Budak, s. 88).

(17)

gösterilebilir⁵². Zamanaşımı tehdidini bertaraf etmek amacı her zaman tespit davası için bir hukuki yarar teşkil eder⁵³.

Eda davası açılabilen hallerde kural olarak tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Çünkü eda davası tespit davasına nazaran daha kapsamlı bir hukuki koruma sağlamaktadır⁵⁴. Ancak özellikle haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında zararın belirlenen kesimi için kısmi eda davası açılması mümkün olsa da kısa zamanaşımını kesmek maksadıyla haksız fiili ve haksız fiilden kaynaklanan tazminat yükümlülüğünü tespit ettirmek için bütün hukuki ilişki hakkında bir tespit davası açılabilir. Bu şekilde mevcut zararlar için eda hükmü elde edilirken müstakbel zararların dava tarihinde miktarının tam olarak hesap edilememesi nedeniyle zarar miktarına ilişkin bir inceleme yapılmaksızın davalının mevcut zararlarla birlikte müstakbel zararlardan da sorumlu olduğuna ilişkin tespit kararı elde edilir. Bu durumda bütün zararın miktarı tam olarak tespit edilemediği için ancak hukuki ilişkinin bir kısmı hakkında eda davası açılabilen hallerde hukuki ilişkinin tamamını kapsamak üzere bir tespit davası açılabilmelidir⁵⁵. Ancak bunun için davacının bu konudaki özel menfaatini iddia ve ispat etmesi gerekir⁵⁶.

Kural olarak haksız fiil sebebine dayanan gelecekte meydana gelecek olan zarara ilişkin alacağın tespiti için dava açılamaz. Çünkü tespit davası hemen açılmadığı takdirde davacının zarar göreceğinden bahsedilemez.

Zararın birliği ilkesi gereği bir zararın tazmin edilebilmesi için onun gerçekleşmiş olmasına gerek yoktur. Aynı fiilden doğan mevcut, müstakbel tüm zararlar talep edilebilir. Ancak bazı bedensel zararların niteliği gereği bu zararlar bakımından bir ayrım yapmak zorunludur. Burada zararı meydana getiren olgu gerçekleşmiş olsa da gelecekte ortaya çıkacak zarar miktarının belirlenmesinde güçlük vardır⁵⁷.

Bedensel zarara ilişkin açılan tazminat davası mevcut zararlara yönelik açılmışsa sonradan meydana gelen zararlar değerlendirilmez. Davanın açıl-

52 Kuru/Budak, s. 96; Roth, s. 909, 910; Stamm, s. 181.

53 Stamm, s. 2002; Greger, s. 756, 757; Becker-Eberhard, s. 1503; Gerlach, s. 525.

54 Ansay, Sabri Şakir: “Tesbit Davaları”, Adalet Dergisi 1940, S. 2, s. 80; Kuru/Budak, s.

127.

55 Ansay, Sabri Şakir: Hukuk İcra ve İflas Usulleri, Ankara, 1956 (Usul), s. 224;

Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 604; Wieser, Eberhard: Das Rechtschutzinteresse des Klägers im Zvilprozeß, Bielefeld, 1971, s. 154, 155.

56 Postacıoğlu, İlhan Ethem: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 2. Baskı, İstanbul, 1962, s.

258-260.

57 Kuru/Budak, s. 98; Roth, s. 907-909.

(18)

masından sonra meydana gelecek, tıbbi uzmanlar tarafından öngörülen müstakbel zararlar için tespit davasının açılabileceği ifade edilmiştir. Aynı fiil sonucu oluşacak gelecekteki zarar nedeniyle zarar verenin sorumluluğu- nun tespitine ilişkin talep, davanın açılmasından sonra meydana gelecek talepleri kapsar. Burada tespiti istenen husus müstakbel zararlar bakımında da davalının sorumlu olduğudur. Yoksa belirsiz alacak davasının kabul edil- diği bir sistemde müstakbel zarar miktarına ilişkin bir tespit hükmü isten- mesinde hukuki yarar yoktur. Türk medeni usul hukuku doktrininde de benzer olarak haksız fiillerden doğan zararların tam olarak tespit edilemediği durumlarda, zararın belirlenen kısmı bakımından eda davası açılabilmesine rağmen, özellikle zamanaşımını kesmek ve haksız fiilden doğan tazminat yükümlülüğünü tespit ettirmek için tespit davasının açılabileceği kabul edilir⁵⁸.

Kuru/Budak’a göre belirsiz alacak davası açılmasına izin verilen bir hukuk sisteminde belirlenemeyen talepler için de eda davası açılabilmesi sebebiyle ayrı bir tespit davası açılmasında kural olarak hukuki yarar yoktur⁵⁹. Yazarlara göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin 3 fıkrasında yer alan “kısmi eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir” ifadesi yerinde değildir. Çünkü belirsiz alacak davasına cevaz veren bir sistemde miktarı belli olmayan alacaklar bakımından tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur⁶⁰. Kanımızca bu şekilde genel bir yasak koymak uygun değildir.

Çünkü özellikle bazı bedensel zararlarda olduğu gibi dava belirsiz alacak davası şeklinde açılmış olsa dahi hüküm tarihinde hala belirlenemeyen ve sonuçları tam olarak tespit edilemeyecek durumda olan zararlar söz konusu olabilir. Bu durumda belirsiz alacak davası dahi davacının belirsizlik riskini ortadan kaldıramaz. Davacının hüküm tarihinde dahi belirlenemeyen ger- çekleşmesi öngörülebilir müstakbel zararlar bakımından da davalının sorumlu olduğunun tespitinde hukuki yararı vardır.

Davacının zamanaşımı ve zarar kapsamındaki belirsizlik riski altında olması sebebiyle davacının tazminat hakkı güncel bir tehlike ile tehdit edil- miştir. Bu tehdit nedeniyle davacının tazminat hakkı tereddüt içinde olduğu için bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte olduğu gibi kesin hüküm etkisine sahip olan tespit hükmü ile bu tehdit ortadan kaldırılabilecek niteliktedir.

58 Kuru/Budak, s. 146; Ansay, s. 224; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 604; Wieser, s.

154, 155.

59 Kuru/Budak, s. 148.

60 Kuru/Budak, s. 149.

(19)

Mevcut zararlar için kısmi eda davasına ek olarak müstakbel öngö- rülebilir zararlar için zararlar gerçekleştikten sonra ayrı bir eda davası açıl- ması hukuken mümkün olsa da bu imkân zamanaşımı riskini ortadan kaldır- mayacaktır. Bu sebeple usul ekonomisi ilkesi gereği kabul edilen tespit davasının ikincilliği ilkesi, yani eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılamayacağına ilişkin kural burada uygulama alanı bulmaz. Çünkü kısmi eda davası davacının zamanaşımı tehdidini ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Bu durum aynı zamanda öngörülebilir müstakbel zararlar için tespit davasının hukuken kabul edilebilir olduğunun da bir göstergesidir.

B. Manevi Tazminat Talepleri Bakımından Değerlendirme 1. Belirsiz Alacak Davasına Konu Olması

Manevi tazminat talebinin miktarının belirlenmesi davacı için ciddi bir ikilem yaratır. Manevi zararlar durumunda hükmedilecek tazminat tutarı belli kriterlere göre hâkimin takdirine göre belirlenir. Dava açarken belli bir miktar belirtmek zorunda olan davacı ancak çok kapsamlı manevi tazminat tablolarının bulunmasıyla belli tahminlerde bulunabilir. Buna rağmen bu tahmin çoğu durumda tam olarak doğru olamayacaktır. Davacı manevi tazminat olarak düşük bir miktar isterse taleple bağlılık kuralı gereği sadece istediği kısım kadarıyla hüküm elde eder. Diğer taraftan dava dilekçesinde belirttiği tazminat miktarı yüksek olursa bu durumda da talebinin reddedilen kısmı için yargılama giderlerini yüklenme tehdidi altındadır.

Alman hukuk doktrininde davacının manevi tazminat talebini dava açarken belirleyememesi problemine ilişkin olarak dava türleri açısından Alman Usul Kanunu’nun (ZPO) işe yarar bir çözüm konsepti sunamadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda dava dilekçesinde belirli bir miktar belirtme zorunluluğuna hâkimin hukuk yaratma yetkisi içinde manevi tazminat talepleri açısından yazılı olmayan bir istisna tanınması gerektiği ifade edilmiştir.

Bu sebeple Alman ZPO § 253 II Nr. 2’de davacının kabul edilemez yar- gılama gideri riskini azaltıcı bir hukuki düzenleme yapılması gerektiği vurgulanmıştır⁶¹.

Alman Federal Mahkemesi’nin kabulüne göre Türk ve İsviçre Huku- kundan farklı olarak belirsiz alacak davası açarken geçici talep gösterilmesi aranmaz. Dava dilekçesinde mutlak bir şekilde miktar belirtme zorunluluğu aranmadığında yargılama giderleri riskinin tek taraflı olarak davalı tarafın- dan taşınacağı ifade edilmiştir. Bu durumda önemsiz bir ihlal sonucu çok

61 Stamm, s. 203.

(20)

düşük bir manevi tazminat kararında bile uyuşmazlığın tüm maliyeti dava- lıya yükletilecektir. Alman Federal Mahkemesi geçici talep gösterilmesi zo- runluluğunu aramazken Alman doktrininde tazminat talebinin dava dilekçe- sinde miktar olarak belirtilememesi sorunu için “bant aralığı çözümü”

(bandbreitenlösung) kabul edilmiştir. Buna göre davacı ileri sürdüğü manevi tazminat miktarının yaklaşık büyüklüğünü esasa ilişkin yaptığı açıklamalar çerçevesinde belirlemelidir⁶². Dava sonunda verilen hüküm davacı tarafından belirlenen miktarın yüzde yirmi altında ya da üstünde olursa tüm yargılama gideri davalıya yüklenir. Diğer taraftan hükmün davacı tarafından belirtilen miktar esas alınarak belirlenen koridorun altında kalması durumunda dava- cının da yargılama giderlerine katılması gerekir. Ancak bu durumda dahi hâkim, Alman ZPO § 92 II Nr. 2 hükmüne göre tüm yargılama giderlerinin davalı tarafından karşılanmasına karar verebilir. Alman ZPO § 92 II düzen- lemesi davanın kısmen kabulünde hâkimin tüm yargılama giderlerini belli durumlarda taraflardan birine yükleyebileceğine ilişkindir. Bu durumlardan biri talep miktarının hâkimin takdir yetkisi ile tayin edilecek olmasıdır.

Manevi tazminata ilişkin yaklaşık miktar belirlenirken anlaşılabilir bir he- saplama hatası yapılmışsa bu hüküm davacının yararına olacak şekilde uygulanabilir⁶³.

Alman ve İsviçre hukukunda manevi tazminat talepleri için belirsiz alacak davası açılabileceği tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Türk öğre- tisinde ise durum tartışmalıdır. Bir kısım yazarlara göre manevi tazminat talepleri belirsiz alacak davası açılabilir. Çünkü davacının hâkimin takdir yetkisini ne şekilde kullanacağını öngörmesi beklenemez. Belirsiz alacak davasının açılabildiği durumlardan biri de alacağın hâkimin takdirine göre belirlendiği davalardır. Manevi tazminat davaları ise takdir yetkisinin en bariz örneklerinden biridir⁶⁴. Bazı yazarlar ise manevi tazminat davalarının belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağını, davacının hâkimin hayat tecrübelerine göre kabul edebileceği talep miktarını öngörmesi ve makul bir talep miktarı ile davasını açması gerektiğini ileri sürmüşlerdir⁶⁵. Ancak

62 BGH, VersR 1974, 1183; BGH, NJW 1982, 340; BGH, VersR 1983, 151; BGH, VersR 1983, 1161, BGH, VersR 1984, 540; (https://beckonline.beck.de), (Erişim Tarihi:

22.8.2019); Stamm, s. 204, 205.

63 Stamm, s. 205, dn. 28; Mertins, Wolfgang: “Der unbezifferte Klageantrag – und kein Ende?”, VersR 2006, s. 49; Greger, s. 745; Becker-Eberhard, s. 1460.

64 Pekcanıtez, Pekcanıtez Usûl, s. 1028; Kulaksız, Cengiz: Die Teilklage im deutschen und türkischen Zivilprozessrecht, Frankfurt 2004, s. 73; Simil, s. 376.

65 Budak, Ali Cem: “Belirsiz Alacak Davası”, Bankacılar Dergisi, Ocak, 2013, (Belirsiz Alacak), s. 84. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre manevi tazminat davaları ne

(21)

manevi tazminat davalarının kural olarak belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağını düşünen yazarlar dahi beden bütünlüğünün ihlali nedeniyle açılan tazminat davaları için bir istisna getirmektedirler. Bu istisnaya göre zarar gelişmekte olan bir zararsa ve sonuçları öngörülemiyorsa bu durumda manevi tazminat davası belirsiz alacak davası şeklinde açılabilir⁶⁶. Ancak belirtmek gerekir ki bedensel zararın niteliği gereği zararın sonuçları yargı- lama sürecinde ve hüküm aşamasında dahi belirlenebilir hale gelmeyebilir.

Bu ihtimal için manevi tazminat davasının belirsiz alacak davası şeklinde açılmasına izin vermek dahi sorunu çözmeyecektir. Bu sorun için kanımızca iki türlü bir çözüm yolu olabilir: Hâkimin hükmü değiştirme hakkını saklı tutma yetkisini kullanması (TBK m. 75) veya alacaklının manevi tazminat davasını kısmi olarak açıp meydana gelmesi öngörülebilir ancak sonuçları kestirilemeyen zararlar için ek dava açması.

2. Kısmi Davaya Konu Olması

Daha önce de belirtildiği üzere bir edimin kısmi davaya konu edilebilmesi için onun bölünebilir nitelikte olması gerekir. Bölünebilirlik ile kas- tedilen edimin niteliğinde ve değerinde eksilme olmaksızın kısmen ifasının mümkün olmasıdır⁶⁷.

Doktrinde⁶⁸ ve yargı kararlarında⁶⁹ manevi tazminatın tekliği ve bütün- lüğü ilkesi gereği talebin bölünemeyeceği, bu yüzden de kısmi dava olarak açılamayacağı ve ıslah yolu ile manevi tazminat talebinin artırılamayacağı ifade edilmiştir⁷⁰. Bu görüşe göre acı ve elemin bölünerek parça parça talep

belirsiz alacak davasına ne de kısmi davaya elverişlidir. (Y.21.HD. 30.1.2020, 2019/

3199, 2010/356, YHGK 13.10.1999 21-684/818; Y4.HD. 18.4.2002, 301/5075;

Y.17.HD. 21.6.2016, 2014/7143, 2016/7567, (http://www.kazanci.com/), (Erişim Tarihi:

1.7.2020)).

66 Budak, Belirsiz Alacak, s. 85.

67 Tanrıver, Süha: “Kısmi Dava Üzerine Bazı Düşünceler”, Prof. Dr. Bilge Öztan’a Arma- ğan, Ankara, 2008, (Kısmi Dava), s.851; Nomer, Haluk: “Manevi Tazminat Alacağında Kısmi Dava Mümkün Müdür?”, İÜFHM, C. LVIII, S. 1-2, 2000, (Kısmi), s. 223;

Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s. 991; Akil, s. 65.

68 Kuru, Usul II, s. 1523; Tanrıver, Kısmi Dava, s. 865; Yılmaz, Ejder: Islah, 4. Bası, Ankara 2013, s. 237; Akil, s. 258-260.

69 Y.13.HD. 19.9.2019, 2016/28081, 2019/8578; Y.21.HD. 19.2.2019, 2018/919, 2019/

1149; Y.17.HD. 14.2.2019 2016/4446, 2019/1547, (karararama.yargitay.gov.tr), (Erişim Tarihi: 1.7.2020).

70 Ancak Yargıtay açıkça kısmi dava olarak nitelendirmese de birkaç kararında beden bütünlüğünün ihlali durumlarında kısmi manevi tazminat davasının açılabileceğini kabul etmiştir. Manevi tazminatın zararlandırıcı bir olay nedeniyle ancak bir defa istenebi- leceği, bu tazminat türünün bir gereğidir. Diğer bir anlatımla hukuk sisteminde manevi

(22)

edilmesi manevi tazminatın özüne ve işlevine aykırıdır. Çünkü manevi tazminat talepleri genellikle bir para alacağına yönelik olsa da tazminatın tazmin etmeye yöneldiği zararın kendisi bölünebilir değildir. Burada esas alınması gereken manevi tazminat talebi değil, manevi zararın kendisidir.

Ayrıca tazminatın miktarı hâkimin takdir yetkisine göre belirlendiğinden kısmi davanın açılmasını kabul etmek hâkimin takdir yetkisinin bölüne- bileceği anlamına gelir ve bu durum ise mümkün olmamalıdır⁷¹. Hissedilen acı, elem ve ıstırabın zamana yayılması söz konusu olmaz⁷². Ayrıca hissedilen acı ve elemin olay tarihinden uzaklaşıldıkça artmak yerine azalacağı, bu sebeple olay tarihine en yakın olan talebin daha doğru olacağı ifade edilmiştir⁷³. Manevi zarar şahıs değerlerindeki azalmaya ilişkin olduğu için zarara yol açan eylemden sonra zarar gören tarafından çekilen acı, elem, ıstırap bellidir; bu sebeple bir defada istenmesi gerekir.

Yargıtay uygulamasına göre kural olarak manevi tazminatın bölüne- meyeceği kabul edilmiş⁷⁴ olsa da bu duruma bedensel zararlar bakımından istisna getirilmiştir. Bu istisnaya göre özellikle vücutta sabit bir iz kalması ya

tazminatın bölünmezliği kabul edilmiş bulunmaktadır. Ancak zararlandırıcı eylem so- nunda zararın oluşumunda değişiklikler, bu bağlamda daha ağırlaşmış durumların meydana gelmesi durumunda her olgunun ayrı olması nedeniyle birden fazla dava açılması olanaklıdır. (Y.4.HD., 4.10.2001, 2001/7309 E., 2003/9031), ), (https://legalbank.net/), (Erişim Tarihi: 14.10.2019); Davanın devamı aşamasında A.

A’in yukarıda belirtilen yaralanmaları dışında ayrıca yüzünde sabit iz bırakacak bi- çimde de yaralandığı Adli Tıp Kurumu raporu ile anlaşılmıştır. Bunun üzerine adı geçen davacının vekili 20/9/2001 tarihini taşıyan ve ıslah dilekçesi olarak isimlendirilen dilekçe ile bu sabit iz nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemiştir. Anılan dilekçe davanın ıslahı olarak nitelendirilmiş ise de içerik itibariyle başka olgulara ve isteklere dayanması nedeniyle ayrı bir dava olarak kabul edilmek gerekir. Bu halde de anılan dilekçenin bir davada bulunması gereken koşulları taşıması ve davada izlenmesi öngö- rülen usule uyulması gerekir. Bu bağlamda karşı tarafa tebliğ edilmesi ve istem konusu itibariyle de harcı alınmalıdır. Y.4.HD., 28.5.2003, 1530/7080), ( https://legalbank.net/), (Erişim Tarihi: 14.10.2019).

71 YHGK, 27.3.1981, 1481/251; YHGK, 14.112001, 21-992/1019; Y. 21. HD., 6.3.2008;

15057/3597; YHGK, 9.5.2007, 21-269/269, (https://legalbank.net/), (Erişim Tarihi:

5.11.2019).

72 Tanrıver, Kısmi, s. 865, 866; Kuru, Usul II, s. 1523; İyimaya, Ahmet:

“Kısmi Tazminat Davasına İlişkin Bazı Sorunlar”, Yargıtay Dergisi, 1985/3, ss.193-205, s. 194; Akil, s. 258-263.

73 Berberoğlu Yenipınar, Filiz: Manevi Tazminat, İstanbul, 2017, s. 33; YHGK, 25.11.2009, 21-484/572, (https://legalbank.net/), (Erişim Tarihi: 14.10.2019).

74 YHGK., 2.7.1980, 3/1477-2113, (YKD, 1980/11, ss.1461-1462); Y.21.HD., 1.12.1995, 7525-7393; Y.21. HD., 6.4.1999, 1305/2110, (https://legalbank.net/), (Erişim Tarihi:

14.10.2019).