İ. Ü. Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk
Çift Numaralı Öğrenciler ve İkinci Öğretim Öğrencileri 18.06.2020
Pratik Çalışma
OLAY I
Türkiye’de mukim Sırp şarkıcı Bayan (Z), katıldığı bir canlı yayında Azeri iş adamı Bay (K) ile ilişkisi olduğunu itiraf etmiştir. Bunun üzerine, iş adamı Bay (K)’nin Almanya’da mukim Türk vatandaşı eşi Bayan (C), canlı yayına bağlanarak Şarkıcı (Z)’ye hakaretler yağdırıp ağır ithamlarda bulunmuştur. Şarkıcı Z, yetmiş milyonun önünde küçük duruma düşürüldüğünü ve kişilik haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek İstanbul 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde Bayan (C)’ye karşı manevi tazminat davası açmıştır.
Yaşanan olaylar neticesinde Bayan (C), Bay (K)’ye karşı Alman mahkemeleri nezdinde boşanma davası açmıştır. Ancak bunun üzerine Bay (K) de, İstanbul 11. Aile Mahkemesi’nde boşanma davası açmıştır. İstanbul 11. Aile Mahkemesi, Bay (C)’nin, daha önceden eşi Bay (K)’ye karşı Almanya’da açtığı ve halen görülmekte olan boşanma davasına istinaden yaptığı derdestlik itirazını kabul ederek davayı reddetmiştir.
Yaşanan gelişmeler nedeniyle zor günler geçiren Şarkıcı (Z), bayramda konser vermek üzere anlaştığı İzmir’deki (R) Otelinde sahneye çıkamamıştır. Otel yetkilileri, sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünü yerine getirmeyen (Z)’ye Hamburg mahkemelerinde maddi tazminat davası açmaya hazırlanmaktadır.
Sorular
1. Şarkıcı (Z)’nin Bayan (C)’ye karşı açtığı manevi tazminat davası hangi hukuka göre karara bağlanacaktır? Bayan (C)’nin, canlı yayına bağlanmak yerine Şarkıcı (Z)’ye ait kişisel e-posta adresine mesaj göndermek suretiyle hakaret etmesi hâlinde soruya vereceğiniz yanıt değişir miydi? Açıklayınız.
Yabancılık unsuru taşıyan hayat ilişkisinde, hakaret yoluyla kişilik haklarının ihlal edilmesi durumu söz konusudur. Söz konusu hayat ilişkisini vasıflandırdığımızda Bayan (C)’nin filli haksız fiildir. Haksız fiile uygulanacak hukuk konusunda MÖHUK m.34 genel bir düzenleme getirmiştir. Bunun yanında kişilik haklarının medya yoluyla veya kitle iletişim araçlarıyla ihlali bakımından uygulanacak hukuka ilişkin özel bir düzenleme olan MÖHUK m. 35 hükmü getirilmiştir.
MÖHUK m. 35/1 hükmü uyarınca, “kişilik haklarının, basın, radyo, televizyon gibi medya yoluyla, internet veya diğer kitle iletişim araçları ile ihlalinden doğan taleplere, zarar görenin
seçimine göre; a) zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zarar görenin mutad meskeni hukuku, b) zarar verenin işyeri veya mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku veya c) zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise, zararın meydana geldiği ülke hukuku, uygulanır.
Bu bakımdan, (Z)’nin seçimine, diğer bir deyişle Türk mahkemeleri nezdinde açacağı manevi tazminat davasında, taleplerini Türk hukukuna (Türk Medeni Kanununa) dayandırmak suretiyle, mutad mesken hukuku olan Türk hukukunu seçmesi mümkündür. Zira, Türkiye’de mukim olan (Z)’nin, çıktığı canlı yayına bağlanan ve zarar veren sıfatına sahip Bayan (C)’nin, zararın bu ülkede meydana geldiğini bilebilecek durumda olduğu anlaşılmaktadır. Keza (Z)’nin seçimine göre, zarar verenin mutad mesken hukuku olan Alman hukukunun da tatbik edilmesi mümkün olacaktır.
Bununla beraber, Bayan (C)’nin, canlı yayına bağlanmak yerine Şarkıcı (Z)’ye ait kişisel eposta adresine mesaj göndermek suretiyle hakaret etmesi durumunda, bu maddenin uygulama alanı bulmayacağı ifade edilmelidir. Zira MÖHUK m. 35/1 kapsamında düzenlenen haksız fiil, belirsiz sayıda alıcı karşısında teknik araçlarla ve yaygın bilgilendirme yoluyla kişilik hakkının ihlalini ifade etmektedir. Diğer bir deyişle, maddede yer verilen kişilik hakkı ihlallerinin kamuya açık bir ortamda gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu itibarla, her ne kadar internet yoluyla olsa da, kişisel e-posta adresine veya cep telefonuna mesaj göndermek suretiyle hakaret edilmesi, kitleler nezdinde ve kamuya açık olarak gerçekleşen bir kişilik hakkı ihlali teşkil etmez. Bu durumdaki kişilik hakkı ihlalleri, MÖHUK m.34’deki genel haksız fiil kuralının kapsamına girmektedir.
Anılan madde uyarınca, haksız fiilden doğan borçlar; haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tabi olmakta; haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanmaktadır. Haksız fiilden doğan borç ilişkisi ile daha sıkı ilişkili bir ülke hukukun bulunması halinde; uyuşmazlık o ülke hukuku uyarınca çözüme kavuşturulmaktadır. Buna ilaveten taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilmektedir. Haksız fiilin e-posta yoluyla gerçekleştiği ihtimalinde, haksız fiilin işlendiği ülke hukukunun nasıl tespit edileceği önem arz eder. Zira e-postanın hangi ülkeden atıldığının tespit edilmesi ve bu hukukun olaya tatbiki, pratik ve adil bir çözüm olmayabilir. Olayda, (C)’nin e-postayı gönderdiği ülke (Almanya), zarar görenin e-postayı açacağı ülkeden farklı olduğundan (Türkiye), zararın gerçekleştiği yer hukuku olarak Türk hukukunun uygulanacağı ifade edilebilir. Ancak, zararın gerçekleştiği yer hukukunun da sağlıklı olarak tespit edilememesi durumunda, Türk hakimi, tarafların tabiiyeti ve mutad mesken hukukları, uyuşmazlığın meydana geldiği yer, uyuşmazlığın çözümü hususunda başvurulan mercii gibi hususları dikkate alarak daha sıkı ilişkili hukuku tespit edebilir. Bu ihtimalde de, manevi tazminat talebine Türk hukukunun uygulanması gerektiği ifade edilebilir.
2. Şarkıcı (Z)’nin İstanbul 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açacağı manevi tazminat davasına istinaden Almanya’da mukim Bayan (C)’ye kargo vasıtasıyla tebligat yapılabilmesi mümkün müdür? Açıklayınız.
Milletlerarası tebligat, Tebligat Kanunu ile Türkiye’nin taraf olduğu iki ve çok taraflı sözleşmelerde düzenlenmiştir. Tebligat Kanunu, Türkiye ile tebligat yapılacak ülke arasında iki veya çok taraflı anlaşma bulunmaması halinde uygulanacaktır. Milletlerarası Tebligata ilişkin olarak Türkiye’nin taraf olduğu çok taraflı iki sözleşme bulunmaktadır. Bunlar; 1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair La Haye Sözleşmesi ve 1965 tarihli Hukukî veya Ticari Konularda Adli ve Gayrî Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine İlişkin La Haye Sözleşmesi’dir.
Almanya ve Türkiye her iki Sözleşme’ye taraftır. Bu bakımdan hangi milletlerarası sözleşmenin dikkate alınacağı hususu önem arz eder. 1965 tarihli La Haye Sözleşmesi m. 22 uyarınca, her iki Sözleşme’ye taraf olan devletler bakımdan bu Sözleşmenin hükümleri esas alınacaktır.
Ancak tebligatın yapılacağı devlet ile Türkiye’nin hem iki taraflı adli yardım sözleşmesi’ne hem de çok taraflı sözleşmelere taraf olması durumunda, tebligatın hangi sözleşmenin hükümlerine göre yapılacağı, hangi sözleşme hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiği hususuna ayrıca değinmek gerekir. Zira, 1965 tarihli La Haye Sözleşmesi’nin 25. maddesine göre, “bu sözleşmedeki hükümler akit devletlerin taraf oldukları veya olacakları sözleşmeleri ihlal etmez”. Yani devletlerin taraf oldukları veya olacakları ve tebligat konusunu düzenleyen sözleşmeler de yürürlükte olacaktır. Bu durumda yapılması gereken, yürürlükteki sözleşmelerden hangisi tebligatın daha süratli, daha kolay yapılmasını sağlıyorsa onun uygulanmasıdır.
Nitekim Adalet Bakanlığı’nın 01.01.2006 tarihli ve 63 No’lu Genelgesi ve ardından çıkardığı 16.11.2011 tarihli ve 63/3 No’lu Genelgesinde de bu husus, “bilindiği üzere, 1965 tarihli La Haye Tebligat Sözleşmesi’nin 25. maddesinde, bu Sözleşmedeki hükümler akit devletlerin taraf oldukları veya olacakları sözleşmeleri ihlal etmez, hükmü yer aldığından, akit devletlerin taraf oldukları veya olacakları ve tebligat konusunu düzenleyen sözleşmeler de yürürlükte olacaktır.
Bu nedenle, yürürlükteki ikili anlaşma veya çok taraflı sözleşmelerden hangisi tebligatın daha basit, kolay ve etkin yöntemle yapılmasına imkan tanıyorsa, tebligat o ikili anlaşma veya çok taraflı sözleşme hükümlerine göre yapılmalıdır” denilerek açıkça çözümlenmiş ve tereddütler ortadan kaldırılmıştır.
1965 tarihli La Haye Sözleşmesi’nde kabul edilen genel usule göre, her akit devlet bir “Merkezi Makam” tesis edecektir. Türk devletinin merkezi makamı Adalet Bakanlığı’na bağlı olan Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü’dür. Tebliğ talepleri, tebligatı yapmak isteyen akit devletteki tebligatı yapmakla yetkili adlî (mahkeme) veya gayrî adlî (noter) makam tarafından, resmi tasdik veya benzeri bir formaliteye gerek kalmaksızın, tebligatın yapılacağı şahsın bulunduğu akit devletteki merkezi makama, aracı kuruma gerek olmaksızın doğudan yollanır.
Talepte bulunulan merkezi makam, tebliğ talebini Sözleşme’ye uygun bulduğu takdirde, kendisi veya yetkilendirdiği başka bir makam aracılığı ile kendi memleketinin kanunlarında geçerli olan usule göre veya kendi kanunlarına aykırı olmamak kaydı ile talepte bulunan makam tarafından belirtilen özel usule göre tebligatı yapar.
1965 tarihli Sözleşme’de ayrıca tebligatın daha hızlı yapılmasını sağlayan istisnaî bir usul de kabul edilmiştir. Sözleşme’nin 10/A maddesinde düzenlenen bu istisnai usulde, akit devletler çekince koyarak itiraz etmediği müddetçe, tebligatın, tebligat muhatabına doğrudan posta yoluyla ulaştırılması da mümkündür. Alman devletinin bu maddeye çekince koymaması durumunda, Sözleşme’nin 10/A maddesi uyarınca Almanya’daki davalıya tebligatın doğrudan
posta yoluyla yapılması mümkündür. Ancak Almanya Sözleşme’nin 10/A maddesine çekince koyduğundan, tebligatın, Sözleşme’de belirtilen genel usule göre yapılması gerekmektedir.
Bayan (C)’ye Almanya’da doğrudan posta yoluyla tebligat yapılabilse idi dahi, bu tebligatın özel bir kargo şirketi aracılığı ile yapılması, iade taahhütlü posta yolu ile doğrudan alıcının adresine yapılması ile mümkün olacaktı. (Bkz. Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü tarafından çıkartılan 16.11.2011 tarihli “Hukuki Konularda Uluslararası Adli Yardım Taleplerine Uygulanacak Esaslar” konulu 63/3 No’lu Genelge) Ayrıca, tebligatın içeriğine ilişkin olarak, mahkemenin bilgisi ve denetimi dahilinde özel kargo şirketi vasıtasıyla doğrudan alıcının ikamet adresine gönderilmesi mümkündü.
3. Olayda, yerel mahkeme tarafından Bayan (C)’nin derdestlik itirazının kabul edilmesindeki hukuki gerekçe nedir? Değerlendiriniz.
Türk usul hukukunda dava taraflarının, dava talebinin ve davanın konusunun aynı olduğu ikinci bir davanın açılması halinde iki dava arasında “derdestlik” durumu ortaya çıkar. Derdestlik, HMK m. 114 hükmünde, dava şartlarından biri olan sayılmaktadır. HMK m. 115 uyarınca,
“mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir”. Acaba HMK’da dava şartlarından biri olan “derdestlik”, içinde yabancılık unsuru bulunan davalar bakımından da mahkemece göz önüne alınacak mıdır? Başka bir deyişle, Türk milletlerarası usul hukuku sisteminde “yabancı derdestlik” var mıdır? Bu konuya ilişkin özel bir düzenleme olmamakla birlikte, Türk milletlerarası usul hukuku sisteminde üç halde “yabancı derdestlik” olduğu, öteden beri doktrinde kabul edilmekteydi. Doktrin bu fikre MÖHUK’taki söz konusu iki maddenin açık hükmünden dolayı ulaşmıştır. Üçüncüsü, milletlerarası sözleşmelerden kaynaklanan derdestlik durumudur.
Türk milletlerarası usul hukukunda yabancı derdestliğin dikkate alınması gereken ilk hal, MÖHUK m. 41’de düzenlenen Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davalardır. MÖHUK m. 47 hükmü uyarınca, yetki sözleşmesi ile yabancı bir mahkemenin yetkilendirilmesi halinde, Türkiye’de bu dava ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz görmesi veya Türkiye’de açılan davaya davalının yetki itirazında bulunmaması halinde görülebilir. Bu bakımdan, geçerli bir yetki sözleşmesi ile yetkilendirilen yabancı mahkemede görülen davaya paralel olarak, Türkiye’de açılan davalarda, derdestlik itirazı kabul edilecek ve dava reddedilecektir. Olay bakımından önem arz eden hal ise, ilk haldir.
MÖHUK m. 41 uyarınca, “Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde, Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması halinde ilgilinin sakin olduğu yer, Türkiye’de sakin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, bu da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür”. Görüldüğü üzere madde metni Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davalarda, “davanın yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı” diyerek, Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin bir davanın yurt dışında açılması durumunda tarafı, konusu ve sebebi aynı olan ikinci dava Türkiye’de açılırsa, Türkiye’de açılan mahkemede derdestlik durumu oluşacağını açıkça hüküm altına almıştır.
Türk hukukunda, kişi halleri tabiri, kişinin şahsi statüsünü ortaya koyan durumlara işaret ettiği için; kişinin hukuki vasıfları ile hak ve mükellefiyetlerden faydalanma ve bunları kullanma iktidarını gösteren şahsın hukuku ve aile hukukuna ilişkin meseleler kişi halleri olarak ifade edilmektedir. MÖHUK 41’in uygulanabilmesi için, davanın taraflarından birinin Türk vatandaşı olması gerekli ve yeterlidir. Davada taraf olan Türk vatandaşının davalı veya davacı olması MÖHUK m. 41 hükmünün uygulanması bakımından önem arz etmemektedir. Olayda Azeri Bay (K), eşi Türk vatandaşı Bayan (C)’ye karşı Türk mahkemelerinde bir boşanma davası açmıştır. Boşanma davası, kişilerin şahsi statüsünün unsurlarında değişikliğe yol açması itibariyle MÖHUK m. 41’in uygulama alanına girmektedir. Ayrıca davanın taraflarından Bayan (C), Türk vatandaşı olduğundan, m. 41 uygulama alnı bulur. MÖHUK m. 41’deki yetkili mahkemeler bir hiyerarşi içinde düzenlenmiştir. Öncelikle ilk basamaklardaki yetkili mahkemelerin bulunup bulunmadığına bakılması gerekmektedir. Ancak olayda Türk vatandaşı Bayan (C), eşi Azerbaycan vatandaşı Bay (K)’ya karşı daha önce Alman mahkemelerinde boşanma davası açmıştır. Bu sebeple, Bay (K)’nin daha sonra İstanbul 11. Aile Mahkemesi’nde açtığı boşanma davasının derdestlik itirazı üzerine reddedilmesindeki hukuki gerekçe MÖHUK m. 41 hükmüdür.
Milletlerarası sözleşme hükümleri saklı kalmak kalmak kaydıyla, bu iki istisna dışında, MÖHUK’ta yabancı derdestliğin varlığını kabul eden açık bir hüküm olmaması nedeniyle yabancı derdestliğin genel olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Milletlerarası sözleşmeden kaynaklanan yabancı derdestliğe örnek olarak; Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınmasına ve Tenfizine İlişkin Sözleşme (m. 5/3) ile Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınması Hakkında Sözleşme (m.10/1) hükmü gösterilebilir.
Yabancı derdestliği yabancılık unsuru içeren bütün davalar bakımından kabul eden görüşler de vardır. Ancak derdestliğin bu derece genişletilmesi, hukuki ilişkinin tarafları bakımından Türk mahkemelerinde dava açarak hak arama özgürlüklerinin önünde ciddi bir engel teşkil edecektir.
Bu sebeple MÖHUK m. 41 hükmü doktrinde eleştirilmekte, kişi hallerine ilişkin bir dava söz konusu olduğunda, Türkiye’de ikamet eden Türk vatandaşı bakımından dahi, karşı tarafın kasıtlı olarak başka bir devlet mahkemelerinde dava açarak, Türk mahkemelerine başvurma imkanını ortadan kaldırabileceği, bu durumun da hak arama hürriyetini sınırlayıp maddenin amacının aksine bir sonuç doğuracağı ifade edilmektedir.
4. Bayan (C)’nin yabancı derdestliği ileri sürmediği varsayımında, derdestliğin mahkemece dikkate alınması mümkün müdür? Tartışınız.
6100 sayılı HMK uyarınca, derdestlik dava şartları arasında sayılmıştır (HMK m.114).
Derdestlik, bir dava şartı olması sebebiyle, mahkeme tarafından re’sen nazara alınması gereken ve taraflarca davanın her aşamasında ileri sürülebilen bir itirazdır (HMK m.115). Olay bakımından, HMK m.114/1(ı)’da dava şartı olarak olarak düzenlenen derdestliğin, yabancılık unsuru içeren davalar bakımından da hakim tarafından re’sen dikkate alınması gereken bir dava şartı olarak kabul edilebilmesinin mümkün olup olmadığı irdelenmelidir.
Derdestliği iç hukukta bir dava şartı olarak düzenleyen HMK’nın bu düzenlemesinin sadece iç hukuk bakımından geçerli bir düzenleme olduğunun kabulü gerekir. HMK m.114/1(ı) hükmü
uyarınca derdestlik, ancak yabancılık unsuru içermeyen davalar bakımından, Türk mahkemesinde bir dava açıldıktan sonra tarafı, konusu ve sebebi aynı olan ikinci davanın bir başka Türk mahkemesinde açılması halinde ikinci dava bakımından dava şartı olarak kabul edilecektir. Ancak MÖHUK’taki sınırlı iki hal ve milletlerarası sözleşme hükümlerinde yer alması halinde kabulü mümkün olan yabancı derdestliğin, MÖHUK’ta yabancı derdestliği dava şartı olarak düzenleyen açık bir hüküm de bulunmadığından, yabancılık unsuru içeren davalar bakımından da dava şartı olarak kabulü doğru olmaz. Kaldı ki, yabancı ülkede açılmış olan bir davanın taraflarca ileri sürülmedikçe Türk hakimi tarafından re’sen araştırılarak bulunması iç hukukta olduğu gibi kolay bir usuli işlem de değildir. Bu bakımdan milletlerarası derdestlik bir dava şartı olarak kabul edilemez. Bu düzenlemenin sadece iç hukuk bakımından geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Neticeten, milletlerarası usul hukuku bakımından yabancı derdestlik ancak davalı tarafın cevap dilekçesi ile birlikte ilk itiraz olarak ileri sürmesi halinde mahkemece dikkate alınmalıdır. Ayrıca pratikte, mahkemenin derdestliği dikkate alabilmesi için, dava dosyasında buna ilişkin bilgilerin Türkçe tercümesi ve yabancı ülkede dava açıldığına dair resmi belgenin apostil şerhi içermesi gerekir. Bu bakımdan olayda, yabancı derdestliğin ilk itiraz olarak ileri sürülmemesi halinde, Türk mahkemeleri davayı görmeye devam edecektir.
5. Otel (R) ile Şarkıcı (Z) tarafından akdedilen sözleşmeye aykırılıktan doğan maddi tazminat talebi, hangi hukuka göre karara bağlanacaktır? İhtimallere göre açıklayınız.
Olaydaki ihtilafın bir eser (istisna) sözleşmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 5718 sayılı MÖHUK’ta bu sözleşmeden doğan borç ilişkilerine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle akdi borç ilişkileri hakkındaki genel düzenleme niteliğinde olan MÖHUK m. 24 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Anılan madde uyarınca taraflar sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklara uygulanacak hukuku açıkça ya da zımnen seçebilirler. Zımni hukuk seçimi sözleşme hükümlerinden ya da halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek şekilde anlaşılabilen hukuk seçimidir. Taraflar hukuk seçimini her zaman yapabilir ya da değiştirebilir.
Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimleri üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla geriye etkili olarak geçerlidir. Ancak taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuku seçmemişler ise o halde yabancı unsurlu uyuşmazlığa uygulanacak hukuk MÖHUK m. 24/4’te yer alan objektif bağlama kuralına göre belirlenir. Bu kurala göre: “Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme, bu hukuka tabi olur”.
Olayda, hukuk seçimi yapıldığına ilişkin bir veri bulunmamaktadır. Bu sebeple, maddi tazminat talebine sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukuk uygulanacaktır. Sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukuk ise, adi bir karine olarak, karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad mesken hukukudur. Ancak olayda mesleki faaliyet kapsamında akdedilen bir sözleşme
bulunduğundan, mutad mesken hukuku değil, mutad iş yeri hukuku uygulanacaktır.
Karakteristik edim borçlusunun iş yeri bulunmadığı takdirde ise, sözleşmenin kurulduğu andaki yerleşim yeri hukuku uygulanacaktır.
Sözleşmelerde karakteristik edim, sözleşmeye ağırlığını veren, adını veren ve çoğu kez para ödemesi dışındaki edimdir. Eser (istisna) sözleşmesinin karakteristik edim borçlusu, otelde sahne alması karşılığında ücret alan şarkıcı (Z)’nin edimidir. Dolayısıyla, bu sözleşmeden doğan maddi tazminat taleplerine (Z)’nin sözleşmenin kurulduğu andaki iş yeri hukuku uygulanacaktır. Ancak, (Z)’nin iş yeri olduğuna ve sözleşmenin kurulduğu sıradaki yerleşim yerine ilişkin bir veri bulunmamaktadır. Bununla beraber, taraflar arasında bir hukuk seçiminin olmadığı hallerde, halin tüm şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukuk tespit eden Türk hakimi, bu hukuku uygulamak zorundadır (MÖHUK m. 24/4).
Bu bakımdan, (Z)’nin iş yeri olmadığı ve sözleşmenin kurulduğu andaki yerleşim yerinin Sırbistan olması ihtimalinde, sözleşmenin ifa yerinin Türkiye, karşı tarafın Türk, (Z)’nin Türkiye’de mukim olması ve uyuşmazlığın Türk mahkemelerinde görülmesi sebebiyle, Türk hukukunun sözleşmeyle daha sıkı ilişkili olduğu ve Sırp hukukunun değil, Türk hukukunun uygulanması gerektiği iddia edilebilir.
6. (R) Otel’i yetkililerinin açacağı tazminat davası bakımından sözleşmede, “işbu sözleşmeden doğan tüm uyuşmazlıklar hakkında İsviçre ve Hamburg Mahkemeleri yetkilidir” şeklinde bir yetki şartı mevcut olması ihtimalinde Türk mahkemeleri milletlerarası yetkiyi haiz midir? Söz konusu yetki şartının geçerliliğini değerlendirerek açıklayınız.
MÖHUK m. 47 uyarınca, yetki sözleşmesi ile yabancı mahkemenin yetkili kılınması için gerekli koşullar; uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, uyuşmazlıkta Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olmaması ve uyuşmazlığın borç ilişkisinden doğmuş olması gerekir. Bu üç şart bakımından, somut olaya ilişkin bir ihtilaf bulunamamaktadır. Zira, taraflardan birinin Sırp vatandaşı olması sebebiyle yabancılık unsuru içeren bir sözleşmeden doğan borç ilişkisi söz konusudur. Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren bir durum da söz konusu değildir.
(İfade edelim ki, HMK ve diğer sair düzenlemelerdeki her kesin yetki kuralı, milletlerarası özel hukuk bakımından münhasır yetki teşkil etmez. Münhasır yetki hallerine örnek olarak, doktrinde kabul edildiği üzere, taşınmazın aynına ilişkin davalar ile marka hükümsüzlüğü davaları verilebilir.)
Kanunda aranan üç şart dışında, doktrinde aranan bir diğer şart, yetki sözleşmesi ile yetkilendirilen mahkemenin belirli olmasıdır. Bununla beraber doktrinde, “belirli bir mahkemenin yetkilendirilmesi” lafzının, birden fazla devlet mahkemenin alternatifli olarak yetkilendirilebileceği şeklinde anlaşılması gerektiği kabul edilmektedir. Böyle bir alternatifli yetkilendirme varsa seçim hakkı davacıda olur. Yine doktrinde, taraflarca yabancı mahkeme yetkilendirilirken, illaki Zürih ya da Hamburg mahkemeleri şeklinde bir belirleme yapmaları şart değildir. Olaydaki gibi, İsviçre mahkemeleri gibi bir ibarenin kullanılması yeterlidir. Hangi yerdeki İsviçre mahkemesinin yetkili olduğuna İsviçre usul hukuku karar verecektir. Yine MÖHUK m. 47 uyarınca, yetki anlaşması, ancak yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olacağını da eklemek gerekir. Olay bakımdan, yetki şartının geçerli olduğu görülmektedir.
Söz konusu yetki şartına istinaden Türk mahkemelerinin yetkisi ortadan kalkmış; seçilen mahkemeler münhasır yetkili hale gelmiştir. Bu bakımdan dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür (MÖHUK m. 47/1).
Milletlerarası yetkisizlik itirazı da iç hukuktaki kurallara tabidir. Bu yüzden yetkisizlik itirazı HMK m. 116-117’deki düzenlemelere göre yapılacaktır. Kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı, cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorundadır. Bir ilk itiraz olarak düzenlenmiştir. Ayrıca yetki itirazında bulunan taraf yetkili mahkemeyi birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Mahkeme yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterir. Yetkinin kesin olmadığı davalarda davalı süresi içerisinde ve usulüne uygun yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hale gelir. Ancak milletlerarası yetki itirazında konunun niteliği gereği, yetki itirazında veya mahkemece yetkisizlik kararı verildiğinde, yetkili mahkemenin gösterilmesi gerekmez. Zira, devletlerin egemenliği ilkesi gereği, bir devletin usul kanunları uyarınca başka bir devletin yargı yetkisi tesis edilemez.
7. Taraflar arasında bir yetki sözleşmesi bulunmadığı varsayımında, milletlerarası yetkiyi haiz Türk mahkemelerini tayin ediniz.
Türk mahkemelerinin yabancı unsurlu davalarda ne zaman yetkili olacağı meselesi 5718 sayılı MÖHUK’ta düzenlenmiştir. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini düzenleyen temel yasal düzenleme olan MÖHUK’ta konuya ilişkin bir genel kural ve muhtelif özel kurallar tanzim edilmiştir. Yabancılık unsuru taşıyan bir uyuşmazlıkta milletlerarası yetkiye sahip bir Türk mahkemesi bulunup bulunmadığı tayin edilirken, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisine ilişkin MÖHUK kurallarının düzenleniş biçimi itibariyle, öncelikle milletlerarası yetkiye ilişkin özel kurallara (MÖHUK m. 41-46) bakılması gerekir. MÖHUK’taki özel yetki kurallarının kapsamına girmeyen uyuşmazlıklar bakımından ise, MÖHUK m. 40’ta yer alan genel kural gereğince, “iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları” devreye girecektir. Bu hüküm uyarınca, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder. İç hukukumuzdaki yer itibariyle yetki kuralları ise, başta HMK, TMK ve İİK olmak üzere muhtelif kanunlarda düzenlenmektedir.
Somut olayda, maddi tazminat talebi doğan bir alacak, (R) ile (Z) arasındaki istisna sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Dava konusu hukuki işlem Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin özel olarak düzenlendiği MÖHUK’un 41 ila 46. maddeleri kapsamına girmemektedir. Bu bakımdan MÖHUK’un 40. maddesinde düzenlenen genel kural uyarınca, iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenmesi gerekmektedir. Buna göre ilk olarak, HMK’nın 6. ve 9. maddelerinde düzenlenen genel yetki kurallarına bakılacaktır. İç hukuktaki genel yetki kuralı olan HMK’nın 6. maddesi uyarınca, davalının davanın açıldığı tarihteki Türkiye’deki yerleşim yeri mahkemesinde veya davalının yerleşim yeri belli değilse HMK’nın 9. maddesi uyarınca, davalının Türkiye’de mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesinde açılabilir. Bu bakımdan yabancılık unsuru içeren davalar bakımından da, genel yetkili mahkeme anılan hükümlerdeki mahkemelerdir. Somut olaydaki veriler incelendiğinde, davalı (Z)’nin davanın açıldığı tarihte Türkiye’de olduğu, Türkiye’de mutad meskeninin bulunduğu yerdeki
Türk mahkemelerinin yetkili olacağı ifade edilebilir. Bu mahkemenin yanında, tali yetki kuralı olan HMK m. 10 hükmü uyarınca yetkiyi haiz bir Türk mahkemesi de bulunabilir. Nitekim, HMK m. 10 uyarınca, söz konusu ihtilaf, sözleşmenin Türkiye’de ifa edileceği yer mahkemesinde de görülebilir. Olayda da, sözleşmenin ifa yeri, (Z)’nin konser vereceği İzmir olması sebebiyle, İzmir Mahkemelerinin de yetkisi söz konusu olacaktır. Bununla beraber, HMK m. 10 hükmündeki “sözleşmemim ifa yeri” nin hangi hukuka göre değerlendirileceği hususuna değinmek gerekir. Zira sözleşmenin esasına her zaman Türk hukuku uygulanmayabilir. Sözleşmenin MÖHUK m.24 uyarınca, yabancı bir hukuka tabi olması halinde, yetkili Türk mahkemesini tesis ederken, HMK m. 10 hükmündeki ifa yeri ifadesinin akdin esasına uygulanacak hukuka (lex causae) göre değerlendirilmesi gerektiği yönünde bir görüş bulunmaktadır. Bununla beraber, bu görüşün kabulü halinde, yetkili mahkemeyi tesis etmeden önce akdin esasına uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerektiği, bu sebeple usulden önce esasa girilmesi sebebiyle hukuken yerinde olmayacağı kabul edilmektedir. Doktrinde ve yargı kararlarında HMK m. 10’da yer alan ifa yerinin usul hukukuna ilişkin olması sebebiyle, lex foriye (mahkemenin hukukuna) tabi olacağı ve bu bakımdan Türk hukukuna göre değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Sözleşmenin ifa yerine ilişkin düzenleme TBK m. 89 hükmünde yer alır. Bu hükme göre, evvela tarafların hukuk seçimini kararlaştırmaları mümkün olduğundan ve karakteristik edim borçlusu Z’nin edimini İzmir’de ifa edeceği bu bakımdan İzmir mahkemelerinin yetkili olacağı görülmektedir.
OLAY II
Türk ve ABD vatandaşı olan (M), Yabancı Öğrenci Seçme Sınavı’na (YÖS) girebilmek için, 2015 yılında Türk vatandaşlığından ayrılır. Sınava giren ve hukuk fakültesini kazanan (M), fakülteyi dört yılda tamamlayarak 2019 yılında mezun olur. Ancak, hâkim olmak için Türk vatandaşı olma şartı arandığını öğrenir. Bunun üzerine, mezun olduğu tarihte, kendisi ve iki yıldır evli olduğu ABD vatandaşı eşi (E), Türk vatandaşlığını kazanmak için yetkili makamlara başvururlar.
8. Türk vatandaşlığından YÖS sınavına girmek için ayrılan (M), Türk vatandaşlığını hangi yolla kaybetmiş olabilir? Şartları ile birlikte açıklayınız.
Olayda, iki ihtimal gündeme gelebilir. Zira, (M)’nin yaşına itibaren herhangi bir bilgi verilmemektedir. Bununla beraber, (M)’nin üniversite sınavına gireceği düşünüldüğünde, on sekiz yaşında olduğu ve ebeveynlerine bağlı olarak soybağı esasına göre doğumla Türk vatandaşlığını kazandığı düşünülebilir. Bu ihtimalde, ergin olmasından itibaren üç yıl içinde ana ve babasına bağlı olarak doğum esası Türk vatandaşlığından ayrılmak isteyen (M), aynı zamanda ABD vatandaşı olması sebebiyle, vatansız kalmayacaktır. Bu bakımdan, seçme hakkını kullanmak suretiyle, idarenin takdir yetkisine bağlı olmaksızın Türk vatandaşlığından ayrılabilmesi mümkündür (TVK m. 34).
İkinci bir ihtimal olarak ise, Türk vatandaşlığının çıkma izni alınması suretiyle kaybedilmesi söz konusu olabilir. Kişinin; ergin ve ayırt etme gücüne sahip olması, yabancı bir devlet vatandaşlığını kazanmış olması veya kazanacağına ilişkin inandırıcı belgeler sunması, herhangi bir suç veya askerlik hizmeti nedeniyle aranan kişilerden olmamak, hakkında herhangi bir mali
ve cezai tahdit bulunmaması gerekir. Bu şartları taşıya kişilere, İçişleri Bakanlığınca çıkma izni, takdiri olarak verilebilir (TVK m. 25).
(M)’nin 18-21 yaş arasında olduğu varsayımında, seçme hakkının kullanmak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılması, idarenin takdir yetkisine ve başka bir şarta bağlı olmadığı için en pratik yoldur. Ancak reşit olmakla beraber, 22 yaş ve üzeri olması durumunda ancak çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılmalıdır.
9. Türk vatandaşlığından ayrılan (M), Türk vatandaşlığını en hızlı şekilde kazanmak için hangi yola başvurmuş olabilir? Açıklayınız.
Daha önceden Türk vatandaşı olan davacının, çıkma izni alarak Türk vatandaşlığından ayrılması ve seçme hakkını kullanarak ayrılması durumuna göre farklı ihtimaller söz konusudur. Çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılması durumunda, tekrar Türk vatandaşı olmak için başvurabileceği en uygun imkân “Türk vatandaşlığının yeniden kazanılması”dır. Davacı, çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrıldığı için başvurusunda aranacak tek şart milli güvenlik bakımından engel teşkil edecek bir halinin olmamasıdır. Bu bakımdan belli bir süre Türkiye’de ikamet şartı aranmayacaktır. (TVK m. 13) Ancak, seçme hakkını kullanmak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılmış olması ihtimalinde, TVK m. 14 hükmü uyarınca, Türk vatandaşlığını yeniden kazanabilmesi için millî güvenlik bakımından engel teşkil edecek bir halinin bulunmaması ve Türkiye’de üç yıl ikamet etmesi gerekir. Belirtelim ki, her iki halde de, (M)’nin vatandaşlığı kazanmasında mutlak bir hakkı olmayıp, İçişleri Bakanlığının takdir yetkisi söz konusudur.
10. Eşi (M) ile birlikte Türk vatandaşlığını kazanmak için başvuruda bulunan (E) hangi yolla Türk vatandaşlığını kazanabilir? Şartları ile birlikte açıklayınız.
Olayda (E) ile (M), Türk vatandaşlığını kazanmak için başvurduğu sırada, (M) Türk vatandaşı değildir. Bu sebeple, evlenme yoluyla Türk vatandaşlığının kazanılması gündeme gelmez. Yine, doğumla, Türk vatandaşı olup sonradan ayrılan mavi kartlı (imtiyazlı) yabancı olan (M)’nin eşi olarak, kendisi de bu imtiyazlardan faydalanabilmekle beraber, Türk vatandaşlığını kazanması farklı bir hukuki imkan getirmez. Olayda, E’nin Türkiye’ye yatırım yaptığı veya uluslararası bir sporcu veya sanatçı olduğu gibi veriler de bulunmadığından, istisnai yoldan kazanma da gündeme gelmez. Bu sebeple, vatandaşlığın genel yolla kazanılması söz konusu olur.
TVK m. 11 (genel yolla kazanma) uyarınca, Türk vatandaşlığını kazanmak isteyen yabancının;
ergin ve ayırt etme gücüne sahip olması, başvuru tarihi itibariyle geriye doğru 5 yıldır Türkiye’de yaşaması, Türkiye’ye yerleşme kararını davranışları ile teyit etmesi, genel sağlık bakımından engel teşkil eden bir hastalığı bulunmamak, iyi ahlak sahibi olması, yeteri kadar Türkçe konuşabilmesi, Türkiye’de kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin geçimini sağlamaya yetecek gelire veya mesleğe sahip olması ve milli güvenlik ve kamu düzeni bakımından engel teşkil edecek hali bulunmaması gibi şartlar aranır. Olay bakımından,
Türkiye’de kaç yıldır ikamet ettiğine dair bir veri olmamakla beraber, bu şartları taşıması halinde kazanabileceği ifade edilebilir Bu şartları taşımak, E’ye mutlak bir hak sağlamayacak;
İçişleri Bakanlığının takdir yetkisi söz konusu olacaktır.
OLAY III
Sudan vatandaşı Miryam, ülkesinde ve ailesinde yaygın olarak uygulanan kadın sünneti uygulamasına maruz kalacağı korkusuyla Türkiye’ye gelir. Türkiye’de uluslararası koruma talebinde bulunan Sudan vatandaşı Miryam’ın başvurusunun değerlendirildiği aşamada, ülkesinde silahlı çatışma ve terör eylemlerine karıştığı tespit edilir.
11. Miryam’ın başvurusu, hangi uluslararası koruma statüsü kapsamında değerlendirilmiş olabilir? Bu statüyü belirleme hangi makamın
yetkisindedir?
YUKK kapsamında düzenlenen uluslararası koruma statüsü türleri; mülteci, şartlı mülteci ve ikincil koruma statüsüdür. YUKK m. 63 uyarınca, ikincil koruma statüsü verilebilecek kişiler;
mülteci veya şartlı mülteci olarak nitelendirilmeyen ancak ülkesine geri gönderildiği takdirde;
ölüm cezasına mahkûm olacak veya ölüm cezası infaz edilecek işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacak, uluslararası veya ülke genelindeki silahlı çatışma durumlarında, ayrım gözetmeyen şiddet hareketleri nedeniyle şahsına yönelik ciddi tehditle karşılaşacak olması nedeniyle menşe ülkesi veya ikamet ülkesinin korumasından yararlanamayan veya söz konusu tehdit nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancı ya da vatansız kişilerdir.
İkincil koruma statüsüne kabul edilecek kişiler ile mülteci veya şartlı mülteci statüsüne kabul edilecek kişiler arasındaki temel fark; ikincil koruma statüsünün belirlenmesinde “haklı nedenlere dayanan zulüm korkusu”nun bir kıstas olarak öngörülmemiş olmasıdır. İkincil koruma statüsü bakımından kıstas; insan hakları sözleşmeleri ile koruma altına alınmış olan
“yaşam hakkı” ve “işkence yasağı”dır. İkincil koruma statüsüne kabul edilecek kişiler ile mülteci veya şartlı mülteci statüsüne kabul edilecek kişiler arasındaki diğer bir fark ise; ikincil korumadan yararlanacak kişinin sığınma sebebinin ırkı, dini, milliyeti, siyasi görüşü yahut bir sosyal gruba mensubiyeti ile ilintili olması şartının aranmıyor oluşudur. Bu yönüyle ikincil koruma daha kapsayıcı bir görünüm sergilemektedir. Bu bakımdan olayda kadın sünneti, olacağı korkusuyla uluslararası koruma talebinde bulunan Miryam’a ikincil koruma statüsü verilebilir. Keza recm cezası da, bu kapsamda değerlendirilmektedir.
Mülteci veya şartlı mülteci olarak nitelendirilemeyen, dolayısıyla kendisine mülteci veya şartlı mülteci statüsü verilemeyen bir yabancı, Kanun’da sayılan bu nedenlerden bir veya birkaçına istinaden ikincil koruma statüsü verilmesi için talepte bulunabilir. Bu yabancıya statü belirleme işlemleri sonucu ikincil koruma statüsü ve Uluslararası Koruma Statüsü Sahibi Kimlik Belgesi verilir. YUKK uyarınca, ikincil koruma statüsü sahiplerine verilen, Uluslararası Koruma Statüsü Sahibi Kimlik Belgesi, mülteci ve şartlı mültecilerde olduğu gibi, ikamet izni yerine geçer (YUKK m. 76/4 ve 83/3). Nitekim ikincil koruma statüsü sahipleri de, ikamet izninden muaf tutulan yabancılar arasında sayılmışlardır (YUKK m. 20(g)). Ayrıca ikincil koruma
statüsü sahiplerine verilen Uluslararası Koruma Statüsü Sahibi Kimlik Belgesi, mültecilerde olduğu gibi, çalışma izni yerine de geçmektedir (YUKK m. 89(4)(b)).
Uluslararası koruma başvuruları valiliklerce kaydedilecektir (YUKK m. 69/1). Uluslararası koruma başvuruları, kayıt tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Göç İdaresi Genel Müdürlüğünce sonuçlandırılır. Kararın bu süre içerisinde verilememesi hâlinde başvuru sahibi bilgilendirilir. Genel Müdürlük bu yetkilerini valiliklere devredebilir. (YUKK m. 78/1).
Kararlar bireysel olarak verilir; uluslararası korumanın haricinde tutulanlar dışında, aile adına yapılan başvurular bütün olarak değerlendirilir ve verilen karar tüm aileyi kapsar (YUKK m.
78/2).
12. Miryam’ın IŞİD üyesi olabileceği yönündeki şüphelerin uluslararası koruma başvurusu üzerinde bir etkisi olacak mıdır? Açıklayınız.
YUKK, bazı şahısları bulundukları durum ve sahip oldukları statüden dolayı uluslararası korumanın haricinde tutmuştur. Koruma talebinde bulunan yabancı; mülteci, şartlı mülteci veya ikincil koruma statülerinden birinden yararlanacak nitelikte bir yabancı olduğu halde, korumadan yararlanmasını engelleyecek bir durum içinde olabilir. Uluslararası koruma statüsü haricinde tutulma sebepleri YUKK’un 64. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, koruma talebinde bulunan yabancı aşağıdaki hallerde uluslararası koruma statüsünden yararlanamayacaktır:
Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği dışında, diğer bir BM organı veya örgütünden hâlen koruma veya yardım görüyorsa, yabancı, koruma statüsünden hariç tutulur (YUKK m. 64/1(a)). Fakat bu kapsama dahil olanlardan, BM Mülteciler Yüksek Komiserliği dışında, diğer bir BM organı veya örgütünden aldığı koruma veya yardım herhangi bir nedenle sona eren yabancı, Kanunda öngörülen korumadan yararlanabilecektir (YUKK m. 64/2). Ancak bunun için, almış olduğu yardım veya korumanın tamamen kesilmesi gerekmektedir. Bu kişilerin konumlarının, BM Genel Kurulu’nda alınan kararlara istinaden kesin bir çözüme kavuşturulmamış olması gerekmektedir. İkamet ettiği ülke yetkili makamlarınca, o ülke vatandaşlarının sahip bulundukları hak ve yükümlülüklere sahip olarak tanınıyorsa, yabancı, koruma statüsünden hariç tutulur (YUKK m. 64/1(b)). Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşmenin 1. maddesinin (F) fıkrasında belirtilen fiillerden suçlu olduğuna dair ciddi kanaat varsa, yabancı, koruma statüsünden hariç tutulur (YUKK m. 64/1(c)).
Başvuru sahibinin, uluslararası koruma başvurusu yapmadan önce, Türkiye dışında hangi saikle olursa olsun zalimce eylemler yaptığını düşündürecek nedenler varsa, bu kişi hakkında da Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşmenin 1. maddesinin (F) fıkrası kapsamında değerlendirme yapılır (YUKK m. 64/3). Ayrıca, Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşmenin 1. maddesinin (F) fıkrasında belirtilen fillerin veya zalimce eylem olarak nitelendirilebilecek suç veya fiillerin işlenmesine iştirak eden veya işlenmesini tahrik eden kişi de uluslararası korumadan hariç tutulacaktır (YUKK m. 64/4). Kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından tehlike oluşturduğuna dair ciddi emareler bulunan yabancı veya vatansız kişi ve Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme’nin 1. maddesinin (F) fıkrasında belirtilen suçları işlememiş olsa dahi, Türkiye’de işlenmesi halinde hapis cezası verilmesini gerektiren suç veya suçları daha önce işleyen ve sadece bu suçun cezasını çekmemek için menşe
veya ikamet ülkesini terk eden yabancı veya vatansız kişi de ikincil korumadan hariç tutulacaktır (YUKK m. 64/5). Örneğin bir yabancı, kaçtığı menşe ülkesinde Türkiye’de hapis cezası gerektiren bir suç işlemişse ve sırf cezasını çekmemek için bu ülkeyi terk etmişse, ikincil koruma haricinde tutulacaktır. Bundan da anlaşıldığı üzere, yabancının ikincil koruma haricinde tutulabilmesi için, menşe ülkesinde işlemiş olduğu suçun Türkiye’deki cezasının hapis cezası olması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin uluslararası koruma haricinde tutulmasının neticeleri sadece onun şahsı üzerinde etkiler doğurur. Cezaların şahsiliği prensibi gereği, bu netice aile üyelerine sirayet etmeyecektir. Koruma şartlarını taşıyan aile üyeleri, koruma talebinde bulunabileceklerdir (YUKK m. 64/6).
Olayda bu açıklamaların tümüne ilişkin bir veri olmamakla beraber, terör örgütü üyesi olabileceğine ilişkin bir bilgi vardır. YUKK m. 64/1-c hükmü uyarınca, Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme’nin 1. maddesinin F fıkrasında belirtilen fiillerden suçlu olduğuna dair ciddi kanaat varsa, uluslararası korumadan hariçte tutulur. Sözleşme’nin 1. maddesi F fıkrasında belirtilen suçlar ise; barışa karşı suç, savaş suçu ve insanlığa karşı suç için hüküm getiren uluslararası belgelerde tanımlanan suçlar, siyasi nitelikte olmayan ağır suçlar ve BM’nin amaç ve ilkelerine aykırı fiillerdir. Bu bakımdan, Miryam’ın IŞİD üyesi olabileceği yönünde ciddi kanaat bulunuyorsa, Miryam uluslararası korumanın haricinde tutulabilecektir. Ayrıca, silahlı eylemlere karışması da Türkiye’de hapis cezasını gerektiren bir suçtur. Miryam kadın sünnetinden kaçmak yerine kendisine verilmiş bir hapis cezasından kaçmak için gelmiş olsaydı, YUKK m. 64/5 hükmü de uygulama alanı bulabilirdi.
Ancak geri gönderme yasağının (YUKK m. 4), da göz önünde bulundurulması gerekir. Zira Miryam, ülkesinde yaygın olan kadın sünnetinden kaçmak için Türkiye’ye gelmiştir. YUKK Uygulanmasına Dair Yönetmelik m. 4/2-a hükmü uyarınca, Türkiye’de kalma hakkı bulunmayan yabancıların, sınır dışı edilmeden veya ülkeden gönderilmeden önce sınır dışı edilecekleri yahut gönderilecekleri yerde işkenceye, insanlık dışı veyahut onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulup tutulmayacağı araştırılmalı, bu konuda ciddi bir şüphe varsa bu ülkeye gönderilmemelidir.
