1
İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
HUKUK FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ VİZE
08/02/2021 SAAT: 18.30 SORULAR VE CEVAPLAR
OLAY: 1986 senesinde Londra’da cinsiyet değişikliği operasyonu geçiren ve sonra cinsiyet kaydını değiştirmek için başvurularda bulunan B.E.’nin bu hukuki girişimleri, o günkü hukuk düzeninde doğrudan bu konuyu düzenleyen bir hukuk normu olmayışı sebebiyle tartışmalara yol açmış ve nihayetinde yargı sürecinde başarısız olmuştur. Davanın temyiz incelemesini yapan Yargıtay, davacı ses sanatçısının cinsiyeti üzerindeki iradi müdahalesini, o tarihte yürürlükte bulunan eski Medeni Kanun’un 23. maddesi kapsamında “kişinin kendisinin dahi feragat edemeyeceği kişilik haklarına müdahale” olarak görmüştür. Karar gerekçesi şöyledir:
“…..Yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki, Medeni Kanunun 23. maddesi buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hâllerde beden tümlüğü (ki buna cinsî tamamiyet ve onun idamesi de dâhildir) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O hâlde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufla kalmaz, kanuna karşı hilelere kapı aralanmış olur. Söz gelişi eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkânı elde edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik, askerlik yükümlülüğünden kurtulmaya ya da kadınlar için tanınan daha erken emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkân bulur. Bu örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğini sanmıyoruz.
Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk karşısında davacı, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tespitini, yani cinsiyetinin değiştirilmesini isteyemez. Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden, cinsiyetinin (erkekliğinin) gerektirdiği imkânları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da varmak istediği amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun kişilik hakkına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır.
İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu olduğu hâllerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir yana itilerek imkân hazırlanamaz….”
(Yargıtay Hukuk Dairesi Karar Gerekçesinden aynen alıntıdır)
2 MADDE 23
Kimse, medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez.
Kimse, hürriyetini ferağ edemediği gibi kanuna veya adabı umumiyeye mugayir surette takyit dahi edemez.(Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz)
Ancak, yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Şu kadar ki, biyolojik madde verme borcu altına giren kimse aleyhine ifa talebinde bulunulamayacağı gibi maddi ve manevi tazminat davası da açılamaz.
Transseksüellik; “kişinin doğuştan sahip olduğu anatomik yapıdan dolayı sürekli rahatsızlık duyması, onunla çatışma hâlinde olması ve kişinin var olan cinsiyetinden dolayı rahatsızlık hissetmesi” olarak tanımlanmaktadır. Transseksüel kişi çoğu zaman kendi cinsiyetinden rahatsızdır ve bedeninin karşı cinsiyete uygun hâle gelmesi için hormonal ve/veya cerrahi tedavi görmek ister”.
SORU 1:Yukarıda verilen Yargıtay kararı ve gerekçesinde yer alan; “Medeni Kanunun 23. Maddesi hakkındaki yorumlar” konusunda görüşlerinizi ve hukuki değerlendirmelerinizi yapınız. Varsa karardaki diğer gerekçelere ilişkin değerlendirmelerinizi de belirtebilirsiniz.
NOT: - Cevaplar, özettir ve aşağıda yazılan argümanlarla sınırlı değildir.
- Sorular mutlaka olayla bağlantılı olarak cevaplanmalıdır. Sadece teorileri tekrar eden cevaplar (iyiyse) 5 ile 10 puan arasında değerlendirilmiştir.
- Sorular kuramsal bilgilere dayalı argümanlarla cevaplanmalıdır.
- Argümanlar, hukuk, hukuk felsefesi ve sosyolojisinin çerçevesinde yer almalıdır.
- Ayrıca hiçbir şekilde hukukun genel ilkelerine, insan haklarına aykırı, hukuk devletine karşı, temel hak ve özgürlüklerin aleyhine ileri sürülen argümanlar olumlu şekilde değerlendirilmez.
- Belirtilen çerçeveye uyan tutarlı, mantıklı her türlü argüman değerlendirilir.
CEVAP 1: Bu konuda su sorular tartışılabilir:
- Medeni Kanunun 23. Maddesi yorumlanarak bu sonuçlara ulaşılabilir mi?
- Maddenin cinsiyet değişikliğine cevaz vermediğini söyleyebilir miyiz? Soruda verilen bilgiler çerçevesinde “irade cinsiyet değişikliklerinin kabul edilmeyeceğine ilişkin bir hukuk ilkesi ya da yasa metni” var mı? Yoksa Yargıtay bu sınırlamaya yorum yoluyla mı ulaşmış?
- Yorum yoluyla hak ve özgürlüklerde sınırlama veya kısıtlama yapılabilir mi? “Bu yorumlar yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak tanımlanamaz. Aslında yürürlükteki en önemli hukuk kuralı (hakların özüne dokunan sınırlayıcı ve kısıtlayıcı bütün uygulamaların mutlaka birer yasa metni haline getirilmesidir.) Başka bir anlatım ile yasa metninde herhangi bir açıklama yoksa hakkın sınırsız ve
3
kısıtlama olmaksızın kullanılacağı asıl olmak gerekir.”(Karşı oy yazısından, Uzun, Hukuk Metodolojisinin Sorunları, s.273)
- … Hakların dava yoluyla kullanılmasının yoruma dayanılarak engellenmesi, kısıtlanması ve sonuçta sınırlandırılması Anayasa ilkeleri açısından da benimsenemez. Anayasa md. 36 – hak arama hürriyeti- (Karşı oy yazısından, Uzun, Hukuk Metodolojisinin Sorunları, s. 273-274)
- Maddede yer almayan “cinsiyet değişikliği” durumunu 23. Maddenin içine dahil etmek ve buna göre yorumlamak doğru mudur?
- Cinsiyet değiştirmek medeni haklardan ve onları kullanmaktan feragat olarak yorumlanabilir mi? Ayrıca hak ve fiil ehliyeti ile cinsiyet değiştirmek arasında Yargıtay’ın kurduğu ilişki hukuken doğru mudur? Bir yerde “Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hâllerde beden tümlüğü (ki buna cinsî tamamiyet ve onun idamesi de dâhildir) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O hâlde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez.” Bir yerde bedeni üzerinde tasarrufunda, diğer yerde ise “Kimse, medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez.” Denmektedir. Bu ikisi değerlendirilmelidir.
- Madde dar veya geniş yorumlanmış mıdır? Tartışılabilir?
- Hukuk insanı onurunu korumalı: Yargıtay’ın bu yorumu insan onurunu korur nitelikte midir?
- Hukukun genel ilkelerine, insan haklarına, anayasanın insanın kendini geliştirmesi ilkesine aykırı bir yorum ve karar
- Madde de boşluk var mı, yok mu? Tartışılabilir.
- Yargıtay'ın “yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre” ifadesiyle yorumunu kural ve ilke olarak sunması ile hukukta yorum ilişkisi konusunun değerlendirilmesi.
- Yargıtay’ın kararı hukuka, temel hak ve özgürlüklere, insan haklarına vs. göre değil, dönemin ahlak anlayışına göredir. Madde hukuka dayanılarak değil, dönemsel ahlaki değerlere dayanarak karar vermiştir. Bu konu değerlendirilebilir.
- Aynı konudan devam ederek dönemin ahlak, dini anlayışları ile usulüne uygun yürürlüğe girenler kanun çatışması durumunda uluslararası sözleşme bağlayıcıdır.
Anayasa 90. Maddesi. Uluslararası sözleşme ile değer yargısı çatışması olursa, hukukçuyu değer yargıları bağlamaz. Değer yargıları aynı zamanda toplumun tümünü bağlamaz. Çoğunluğun değer yargıları, hakimin bunları uymak gibi bir görevi yok.
Hakim tarafsız olması.
4
- Yargıtay, hukuka göre değil, cinsiyet değiştirmek isteyenlere yönelik önyargı ile niyet okuyarak izin verilirse kötüye kullanılacağını ileri sürer. Bu konu hakkın kötüye kullanılması, dürüstlük ilkesi çerçevesinde tartışılabilir ve Yargıtay’ın bu konudaki yorumlarının hukukçu bakış açısıyla mı yoksa önyargılı mı olduğu tartışılabilir.
- Kötüye kullanmasa yönelik olarak verilen örnekler “olağanüstü ve istisnai nitelikte”.
İstisnalara merkeze alarak hukuk değerlendirilemez; bu tür sorunlar yine hukuki başka yollarla düzenlenebilir.
- Şöyle bir itiraz ileri sürülebilir: Olup bitmiş bir değişiklik söz konusu. Başvuran kişi artık fiilen erkek olamayacaktır itirazına önlem olarak Daire bu olumsuz sonuçları bizatihi kendi iradesiyle yaratan kişinin artık koruma talep edemeyeceği yönünde karar bağlanmış.
- Acımak ifadesi kişiselleştirilmiş bir ifadedir. Hukuk acımaz, üzülmez. İstenen, temel hak ve özgürlükler çerçevesinde kişilerin tercihlerine saygı duyacak bir yorumdur.
- Davanın nitelik ve kapsamını ve dolayısıyla hukuksal dayanaklarını çok açık ve kesin ortaya koymak mahkemelerin işidir. Bu dava ne davasıdır? Ya da ne davası değildir?
“Cinsiyet kaydını değiştirme”. …. Nüfus kütüğündeki davacının cinsiyeti (erkek) ile fiili durum farklıdır ve kayıtlar şu haliyle gerçeği yansıtmamaktadır, gerçekle çelişiktir. S.270.
- “erkeklik organlarını yok ettirici operasyona” serbest irade ile karar vermesi: neden olmadan ameliyat olup serbest iradesini kötüye mi kullanmış? Yoksa koşullar ne olursa olsun, böyle bir ameliyata rıza göstermemeli miydi? Böyle bir ameliyat için doktorların görüşleri, ilgili kişinin talebi vb. gerekli. Böyle bir durumda serbest iradenin kötüye kullanıldığı nasıl söylenebilir? Çoğunluk serbest iradeyi geniş anlamda, yani koşullar ve tıbbi zorunluluklar ne olursa olsun davacının böyle bir operasyona rıza göstermemesi gerektiği yolunda anlıyorsa, cevabımız en kesin biçimde hayır olacaktır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, … T.C. Anayasası 17.
Maddeye açık ve kesin aykırılık var. Tıp uzmanları operasyonu gerekli ve zorunlu gördükleri halde davacının rıza göstermemesini istemek, hukuk ilkelerine, doğaya ve insan yaşamının amacına, insanların ve eşyanın tabiatına aykırıdır.
- Mahkemenin bu yorumu liberal demokratik sistemlerdeki kuvvetler ayrılığı prensibine aykırı olup, hukukun belirliliği ve güvenliği ilkelerini de zedelemektedir.
5
- İçerik açısından ise insan onuruna, anayasadaki kişinin yaşama ve yaşamını geliştirme hakkına, uluslararası nitelikteki insan hakları belgelerine ve ayrımcılık yasağına aykırılık söz konusudur.
- Anayasa md. 17. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı - Takdir yetkisi/ yorum/ boşluk doldurma özgürlükler ve haklar lehine olmalıdır.
- Dworkin’in yorum yaklaşımı: hukuka hizmet edecek en iyi ilkenin uygulanması
SORU 2: Yargıtay’ın o tarihteki Madde 23 yorumu ile Kant’ın “otonomi” ilkesinin ve hakların kullanımına getirdiği sınırlamanın koşulları arasında bir paralellik kurulabilir mi? Böyle bir bağlantı söz konusuysa olay ve Kant’ın görüşleri arasında ilişki kurarak açıklayınız.
CEVAP 2:
- Mahkeme kişiyi kendinden korumaya çalışıyor. Md. 23 ile kişinin cinsiyet değiştirmesi arasında kişinin özgür iradesi ile yaptığı eylemin kişinin haklarından feragat anlamına geldiğini ve bu nedenle onu korumak için onu sınırladığını söylüyor.
- Serbest irade nedir? özgür irade; kendi yasasını kendi koyma; otonomi.
- Teori kısım: ““Olan”ı teorik akıl ile biliriz. Teorik akıl insanın belirlenmiş kısmıdır. Oysa pratik akıl, insanın belirlenmemiş, özgür, otonom bir varlık olarak yer aldığı kısımdır. Kant, bir davranışın doğuracağı faydalı ve zararlı sonuçlarla ilgili ihtimallerin hesaplanmasının, davranışın tabi olacağı kuralın saptanmasında rol oynamaması gerektiğini belirtir. ( Askerlik, erken emeklilik vs. gerekçeleriyle ilgili) Sonuçsalcı yaklaşımda ahlaki davranış dış dünyada yaratacağı sonuca bağımlı ve insan da bu yüzden otonom değilken, Kant etiği insanın pratik olarak tam olarak rasyonel bir varlık olduğu temelinden hareketle özgürlüğü önemsenir.”
- Olayda kişi olan ile yani vücudundan duyduğu rahatsızlık ile hareket etmektedir.
Diğer bir ifadeyle teorik akıl ile karar vermektedir ve bu alan insanın belirlenmiş olduğu alandır. Bu alanda kişi otonom değildir. Eylemi bu nedenle ahlaki değildir, acılardan kurtulmak için bu eylemi gerçekleştirmektedir.
- Kant’ın ahlak anlayışı bireyin pratik akılla otonom karar vermesini gerektirir. Buna göre karar verirken özgür iradeyle karar vermeli ve aynı zamanda insan onuruna uygun karar vermelidir. İnsan onuruna uygun bir davranış olabilmesi açısından davranış insanı amaç edinmeli ve araçsallaştırmamalıdır. Diğer yandan evrensel nitelikli olmalıdır.
- Olayda bireyin cinsiyet değiştirme davranışı bu iki ölçüte uygun mudur? Bu ölçütlere uygun olmadığı zaman insan otonomisi kısıtlanır aynı madde 23’ün yaptığı gibi. Yani insanın kendinden korunması gerektiği noktasında paralellik vardır.
- Olayda kişinin kararı otonom değildir, kişi acılarını ortadan kaldırmak için bedenine müdahale etmiştir ve onu araçsallaştırmıştır. Ayrıca bedeniyle ilgili buna benzer bir
6
durumda herkesin cinsiyet değiştirmesine dair evrensel bir kural olamayacağından, evrensellik ilkesine de uymayan bir durum söz konusudur.
- Hem maddenin yorumunda hem de Kant’ın ahlak anlayışında kişi kendisine rağmen sınırlandırılmaktadır.
- Cevap “cüce davası (Wachenheim) örneği” değerlendirilerek verilebilir.
- Kant’ın hukuk ve ahlak ayrımı üzerinden verilen cevaplar içeriğine göre 10 ile 20 puan arasında değerlendirilmişlerdir.
- Olayda kişinin eylemlerini belirli bir çıkar elde etmek veya belirli bir sonuca ulaşmak için yaptığı ve bu nedenle ahlaki olmadığı üzerinden görüş geliştirenler, verdikleri cevabın kapsamına göre 15-25 arasında puan almışlardır.
- Sadece kuram bölümü aktaranların puanı ortalama 5 olmak üzere 3 ile 10 arasındadır.
SORU 3: Ameliyatla cinsiyetini değiştiren bir transseksüel kişi, nüfus kütüğünde cinsiyet değişikliği talebinde bulunmuştur. Bu kişinin talebine ve cinsiyet değişikliği ameliyatına izin vermeyen ve yasaklayan bir hukuk düzeninde Fuller’ın hukukun ahlakının ilkeleri olarak belirttiği ilkelerden herhangi birine aykırı bir durum söz konusu mudur? Cevabınız evet ise hangi ilkenin olduğunu gerekçesiyle açıklayınız.
CEVAP 3:
Fuller Kral Rex’in sekiz yanlışından, bir hukuk sisteminde bulunması gereken ve hukuku mümkün kılan hukukun sekiz erdemine (değerine) ulaşır. Bu ilkelere uymayan bir normatif düzenin hukuk olarak adlandırılması da mümkün değildir. Bunlar:
- Genellik İlkesi,
- İlan Edilme (Yayımlanma) İlkesi, - Geriye/Geçmişe Yürümezlik İlkesi, - Açıklık (Belirlilik) İlkesi,
- Çelişmezlik İlkesi,
- Yapılması İmkânsız Olanı İstememe İlkesi; kapasitesinin üstünde yük yüklenmesi;
kendisini o cinsiyete ait hissetmemesi, hukukun kişinin psikolojisini dikkate almaması - Süreklilik (İstikrar) İlkesi,
- Resmi Eylemler ile İlan Edilen Kuralların Örtüşmesi İlkesi.
İlgili olayda kişinin haysiyetine aykırı bir biçimde ait olmadığı bir bedende yaşamaya zorlayan bir karar verildiğinden, esas olarak Fuller’in Yapılması İmkansız Olanı İsteme İlkesi’ne aykırılık bulunmaktadır. Kişinin ruh ve beden sağlığı açısından özgür bir hayat sürmesi engellenmekte, kişiye katlanmayacağı boyutta bir yükümlülük yüklemektedir. Bu
7
ilkeye aykırılığın tespit edilip olayla ilişkisi üzerinden açıklanması halinde 30 tam puan verilmiştir.
Ayrıca ilgili olayda cinsiyet değişikliği ile ilgili net bir hüküm bulunmadığından İlan Edilme İlkesi’ne, 23.maddeye aykırılık iddia edildiği halde bu aykırılık söz konusu madde lafzında açıkça belirtilmediğinden Açıklık (Belirlilik) İlkesi’ne ve yorum yöntemiyle 23.maddesine aykırılık tespit edildiğinden Resmi Eylemler ile İlan Edilen Kuralların Örtüşmesi İlkesi’ne aykırı bir durum söz konusudur:
Hukukun içsel ahlakının en önemli ilkelerinden biri yasaların ilan edilmesidir. Bu ilkenin esası, yayımlanmayan gizli kuralların, vatandaşların davranışlarını kurallara göre önceden yönlendirmesine yardım edemeyecek oluşudur. Hukuk kuralları insan davranışına yol gösterebilmesi için yeterli derecede açık olmalıdırlar. Fuller’e göre tutarsız ve anlamı kapalı bir yasa, yasayı muhatabı için kavranamaz hale getirir.
Resmi eylemler ile ilan edilen kuralların örtüşmesi ilkesinin özünde ise hukuki yetkililerin, hukuku yayımlanmış olduğu gibi yorumlamaları ve uygulamaları yatar. Buna göre kurallar ile bunların yürütülmesi arasındaki tutarlılık açısından en önemli araç yorumdur.
Yasallık, yargıçların ve diğer görevlilerin hukuku, uygun yorum ilkeleriyle ve objektif olarak yorumlamasını gerektirir. Kurallar ile onların uygulanması arasında bir tutarlılığı sağlanması, esasında adli ve idari görevlilerin tarafsız kalmaları ile mümkün olacaktır.
Özçıkar, sübjektif inanç ve değerlerde tutuculuk, bilgisizlik gibi tarafsızlıktan uzaklaştıran şeyler insanın yorum kabiliyetini azaltır. İlgili olayda 23.madde, maddenin lafzından uzak ve kişi hak ve özgürlüklerini daraltacak şekilde yorumlanmıştır. Tarafsızlıktan öte ve yorum ilkelerine aykırı olarak yapılan bu yorum aracılığıyla karara varılması, Fuller’in söz konusu ilkesine aykırı bir durum olduğunu göstermektedir.
-Anayasa gözönüne alınır; norm anayasa ile çelişir; bir boşluk var; anayasa daha üstün normlar var. Çelişmezlik ilkesi.
Açıklanan bu diğer üç ilkeden birine aykırılığın tespit edilip yorumlanmış olması halinde ise 25 puan verilmiştir. Yalnızca kuramsal şekilde bir cevap yazılıp, olayla ilişkilendirilmemiş ise 10 puan verilmiştir.
