“Darbeye teşebbüs” suçunun maddi unsurlarını ve yaptırımını Türk Ceza Kanunu kapsamında açıklar mısınız?
Öncelikle kamuoyu tarafından yanlış zikredilen bir hususu açıklamak isti- yorum. “Darbe” kelimesi TCK’nın her- hangi bir maddesinin ne başlığında ne de içeriğinde geçmemektedir. Do- layısıyla, “suçta ve cezada kanunilik”
ilkesi uyarınca hatalı bir terimdir. “Dar-
be” kelimesi, gerçekleşen fiillerin uy- gulamadaki ismi olduğunu söylemek gerekir. Türk Dil Kurumu’nun “darbe”
ile ilgili tanımına bakıldığında; “bir ül- kede baskı kurarak, zor kullanarak veya demokratik yollardan yararlana- rak hükümeti istifa ettirme veya rejimi değiştirecek biçimde yönetimi devir- me işi” olarak yapıldığı görülmektedir.
Uygulamadaki ismiyle darbeye teşeb- büs fiilleri TCK’nın dördüncü kısmın, özellikle dört, beş, altı ve yedinci bö-
Enes KÖKEN
Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
Röportaj / Merve Çelik KORKMAZ
1 5 Temmuz darbe girişimi sonrası FETÖ lideri Fet- hullah Gülen’in ABD’den Türkiye’ye iadesi konusunda her gün yeni açıklamalar ge- liyor. Türkiye, gerekli siyasi girişimlerde bulunmuş ve bu konuda ABD’ye çok sayıda bel- geyi göndermiş durumda. An- cak ABD’den gelen açıklamalar pek de tatmin edici değil. Biz de FETÖ lideri Gülen’in hangi ka- nun ve usuller çerçevesinde iade edilmesi ve iade edildiği takdir- de de Türk Ceza Kanunu’nun hangi hükümleri çerçevesinde yargılanacağı konusunda Kırık- kale Üniversitesi Hukuk Fakül- tesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Enes KÖKEN ile bir röportaj gerçekleştirdik. Köken, yaşanan süreçle ilgili dergimize samimi açıklamalarda bulundu.
“Gülen’in Bir An Önce İade Edilmesi
Gerekmektedir”
lümde düzenlenen suçları kapsadığı görülmektedir.
Bizim ceza hukukumuzun benimse- diği sistem “fail ceza hukuku” değil,
“fiil ceza hukuku” dur. Dolayısıyla, 15 Temmuz gecesi her bir rütbeli aske- rin yapmış oldukları fiilleri ayrı ayrı ele alıp incelemek gerekir.
Öncelikle, Sayın Cumhurbaşkanı- mızın kaldığı otele giderek suikast düzenlemeye çalışan askerlerin fiil- lerini TCK m. 310 kapsamında de- ğerlendirmek gerekir. TCK m. 310’a göre, “Cumhurbaşkanına suikastta bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fii- le teşebbüs edilmesi halinde de, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolu- nur.” Maddeden anlaşılacağı üzere, suç teşebbüs aşamasında kalsa dahi yaptırım açısından bir farklılık arz et- memekte ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.
Yine 15 Temmuz gecesi rütbeli asker- lerin yapmış oldukları fiiller TCK m.
309 kapsamında değerlendirilebilir.
TCK m. 309’a göre, “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Ana- yasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme- ye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandı- rılırlar.” Darbecilerin yapmış oldukları
fiilleri bu hükmün maddi unsurlarından biri olan “bu düzenin fiilen uygulanma- sını önlemeye teşebbüs” olarak nite- lendirmek gerekir.
Bazı darbeci askerler yetkili olmadık- ları halde askeri kışlaları, hava üslerini (Akıncı Üssü) ve hatta Genelkurmay’ı işgal ederek amaçlarına ulaşmayı he- deflemişlerdi. Yapılan bu fiilleri TCK m. 317 kapsamında değerlendirmek gerekir. TCK m. 317’ye göre, “Kanu
Kimdir?
1988 yılında Ankara’da dünyaya geldi. İlköğretim ve lise eği- timini Ankara’nın çeşitli okullarında tamamladıktan sonra 2005-2006 eğitim öğretim döneminde Ankara Ufuk Üniver- sitesi Hukuk Fakültesi’ni kazandı.
2011’de hukuk eğitimini başarıyla tamamladıktan sonra Anka- ra Barosu’nda avukatlık stajına başladı. Bir yıllık avukatlık stajı- nı başarıyla tamamladıktan sonra Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabilim Dalına Araştır- ma Görevlisi olarak atanarak akademik kariyerine devam etti.
2012-2013 eğitim öğretim döneminde Kamu Hukuku Anabi-
lim Dalında yüksek lisans eğitimine başladı. İki yıl süren yük-
sek lisans eğitimini de başarıyla tamamlayan Enes KÖKEN,
aynı anabilim dalında doktora eğitimine başladı. 2 Mart 2016
tarihinde yapılan “Doktora Yeterlilik” sınavını başarıyla geçen
Köken, “Silah Kaçakçılığı Suçları” üzerine doktora tezini yaz-
maya başlayarak akademik kariyerine devam etmektedir.
nen yetkili olmadıkları veya Devlet tarafından memur edilmedikleri hal- de, bir asker kıtasının veya donan- masının veya savaş gemisinin veya savaş hava filosunun veya bir kale veya müstahkem mevkiin veya bir as- keri üssün veya tesisin, bir liman veya şehrin komutasını alanlara müebbet hapis cezası verilir.”
Belirtmek gerekir ki, uygulamadaki ismiyle “darbeye teşebbüs” suçunun TCK’daki karşılığının TCK m. 312 ol- duğu söylenebilir. TCK m. 312/1’ye göre, “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini or- tadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza- sı verilir.” TCK m. 312/2’ye göre ise,
“Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” Görüldüğü üze- re, bu madde de kanun koyucu fikri içtimayı değil, gerçek içtimayı kabul etmiştir. Yani, TCK m. 312’deki suçun gerçekleşmesi sırasında başka suçlar da işlendiği taktirde her bir suç için ay- rıca cezalandırma yoluna gidilecektir.
Örneğin, darbeci askerlerden bazıları sivil halkımızı da öldürmüştür. Bu as- ker hem TCK m. 312 hem de TCK m.
82’de yer alan “nitelikli insan öldürme”
suçundan ayrı ayrı ceza alacaktır.
TCK m. 314/1’deki düzenlemeye göre, Devletin güvenliğine karşı suç- ları işlemek amacıyla kurulan örgüt silahlı terör örgütü sayılmıştır. Bu se- beple, Hükümete karşı darbe suçunun
TCK m. 220’de sayılan suç örgütü va- sıtasıyla işlenmesi kabul edilmemiş, darbe suçunu işleyen örgütün silahlı terör örgütü sayılacağı ifade edilmiştir.
Yine basına yansıdığı kadarıyla, bazı tankları süren erlerin darbe girişimin- den haberdar olmadıkları, tatbikat var diyerek kışladan tankları çıkarttıklarını öğrendik. Yukarıda bahsettiğim suçla- rın hepsi kasten işlenebilen suçlardır.
Dolayısıyla, bu erler kasten hareket etmedikleri için, yukarıda zikredilen suçlardan sorumlulukları doğmaya- caktır. Ayrıca, bu suçların taksirli hali de kanunda düzenlenmemiştir.
Darbe girişimi sonrası halktan idam cezasının geri getirilmesi ve darbecilerin idam edilmesi
ile ilgili yoğun talep geldi. Sayın Cumhurbaşkanımızın da bu konuda olumlu sinyaller verdi- ğini biliyoruz. Türk Ceza Kanu- nu kapsamında idam cezasının uygulanıp uygulanamayacağı hakkındaki düşünceleriniz ne- lerdir?
Vatandaşlarımız haklı olarak 15 Tem- muz gecesi darbe girişiminde bu- lunanların idam cezası ile cezalan- dırılmasını istemektedirler. Toplum vicdanı bunu gerektirmektedir. Ancak, olaya Türk Ceza Kanunu çerçevesin- de bakacak olursak bunun mümkün olmadığını görmekteyiz. Ceza huku- kunun temel ilkelerinden biri de “suç- ta ve cezada kanunilik” ilkesidir. TCK m. 2’ye göre, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygula- namaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.”
Yine bu ilkenin sonuçlarından biri olan ve TCK m. 7/1 ve Anayasa m. 38/1’de yer alan düzenleme idam cezasının uygulanmasına engel teşkil etmekte- dir. TCK m. 7/1’e göre, “İşlendiği za- man yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kim- seye ceza verilemez ve güvenlik ted- birleri uygulanamaz. İşlendikten sonra
yürürlüğe giren kanuna göre suç sa- yılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında gü- venlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza hükmolunmuşsa infazı ve kanu- ni neticeleri kendiliğinden kalkar.” Söz konusu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, yürürlükte olan TCK’da idam cezası düzenlenmediği için sonradan bu ceza mevzuatımıza getirilse dahi uygulanması söz konusu olmayacak- tır. 15 Temmuz itibariyle darbecilerin yapmış oldukları fiillerin yaptırımları- na bakacak olursak, TCK’nın ilgili hü- kümleri uyarınca, her bir fiil açısından ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmaları gerekecektir.
Peki, önümüzdeki günlerde idam cezası getirildiği takdirde, generallerin ve rütbeli askerle- rin idam cezası ile cezalandırıl- maları mümkün müdür?
TCK m. 7/2’de yer alan ve “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin sonuçların- dan biri olan “Aleyhe ceza kanunları geçmişe yürümez” ilkesi gereğince bu soruya da olumsuz cevap vermemiz gerekecektir. Buradan anlaşılacağı üzere, sadece lehe olan kanun hük- mü geriye yürümektedir. 15 Temmuz gecesi gerçekleşen fiillerin cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası-
dır. Bu fiiller için idam cezası getirilse dahi, ağırlaştırılmış müebbet hapis ce- zasına göre aleyhe bir norm olacağın- dan dolayı uygulanması söz konusu değildir. Çünkü TCK m. 7/2’ye göre,
“Suçun işlendiği zaman yürürlükte bu- lunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.”
FETÖ’nün elebaşı iade edildiği takdirde Türk Ceza Kanunu’nun hangi hükümleri çerçevesinde yargılanacaktır? Ayrıca, idam cezası ile cezalandırılması mümkün müdür?
Bu örgütün lideri olarak anılan kişinin TCK kapsamında birçok suçtan yar- gılanması gerekir. Öncelikle TCK m.
314’te yer alan, silahlı örgüt kurma ve yönetme suçundan cezalandırılması gerekir. Ayrıca, anılan maddenin 3.
fıkrası, TCK m. 220’de yer alan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu- na atıf yapmaktadır. TCK m. 220/5’e göre, “Örgüt yöneticileri, örgütün faa- liyeti çerçevesinde işlenen bütün suç- lardan dolayı da cezaya hükmolunur.”
Bu hükümden anlaşılacağı üzere, FE- TÖ’nün elebaşı, silahlı örgüt kurmak ve yönetmek suçunun yanı sıra, özel- likle 15 Temmuz gecesi işlenen tüm suçlardan yargılanması gerekmekte- dir.
FETÖ’nün elebaşının idam cezası ile cezalandırılması konusunda farklı bir
yorum yapılabilir. Önceki sorulardan idam cezası ile ilgili yaptığım açıkla- malardan biraz daha farklı bir açıkla- ma yapmak istiyorum. Uygulamadaki ismiyle darbeye teşebbüs suçu, ne- ticeye göre suçların sınıflandırılması kapsamında “kesintisiz suç” olarak nitelendirilmelidir. Kesintisiz suç, ne- ticenin sona ermediği, neticenin bir süre devam ettiği suçtur. Bu tür suç- larda suçun tamamlanma ve sona erme anları farklıdır. “Hükümete karşı suç”, yani uygulamadaki adıyla “dar- beye teşebbüs” suçu bir tür kesintisiz suç özelliği gösterir. Filleri kesintiye uğrayanlar için idam cezasının uygu- lanması artık mümkün değildir. Ancak, genişletici yorum yapılmak suretiyle örgüt liderinin ve halen yakalanama- yan kişilerin idam edilmesi imkân dâ- hilinde olduğu ifade edilebilir.
FETÖ’nün Genelkurmay ima- mı olduğu iddia edilen Adil Öksüz’ün, Akıncı Üssü’nde yakalandıktan sonra Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesi tarafın- dan serbest bırakılması olayını yakından takip ediyoruz. Bu kişinin neden tutuklanmadığı hakkındaki görüşlerinizi alabilir miyiz?
Üzülerek takip ettiğim olaylardan biri de bu maalesef. Sivil bir şahsın (hem de ilahiyatçı) darbe gecesi hava üs- sünde yakalanması olayının neresi normal karşılanır merak ediyorum.
Ceza Muhakemesi Kanunu m. 100’de
“FETÖ’nün elebaşı, silahlı örgüt kurmak ve
yönetmek suçunun yanı sıra, özellikle 15 Temmuz
gecesi işlenen tüm suçlardan yargılanması
gerekmektedir.”
“tutuklama nedenleri” düzenlenmiştir.
Anılan maddeye göre, “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir”.
Ancak, maddenin 3. fıkrasındaki dü- zenlemeye göre, katalog halinde sayı- lan suçların varlığı halinde, maddenin 2. fıkrasında yer alan tutuklama ne- denleri otomatik olarak kabul edilmiş ve sadece kuvvetli suç şüphesinin varlığı gösteren somut delillerin varlığı yeterli görülmüştür. Adil Öksüz’ün de işlemiş olduğu iddia edilen suç, 3. fık- rada yer alan katalog suçlardan oldu- ğu için, 2. fıkradaki tutuklama neden- lerinden birinin varlığını aramıyoruz.
Tabii ki tutuklama kararı vermek hâki- min takdirindedir. Adil Öksüz olayında mahkeme tutuklama yerine “yurt dışı çıkış yasağı” getirerek, adli kontrol şartıyla serbest bırakmıştır.
Adli kontrol CMK m. 109 vd. hükümle- rinde düzenlenmiştir. CMK m. 109/1’e göre, “Bir suç sebebiyle yürütülen so-
ruşturmada, 100. maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verile- bilir.” Bu hükümden anlaşılacağı üze- re, tutuklama ve adli kontrolün şartları aynıdır. Ancak, mahkeme adli kontrol kararı verirken, neden tutuklama kara- rı vermediğini; yani, tutuklamaya göre alternatif bir koruma tedbiri olan adli kontrol kararı verilirken, bu kararın neden verildiğini somut deliller çerçe- vesinde belirtmesi gerekirdi.
Adil Öksüz, Hâkim Köksal Çetin tara- fından, “sabit ikametgâh sahibi olması ve delil karartma imkânı olmaması”
gerekçesiyle serbest bırakıldı. Bu ki- şinin sabit ikametgâhı olabilir, ancak delil karartma imkânı olmaması hu- susunda kanaat getirmek son derece komik bir durumdur. Bundan daha iyi bir tutuklama nedeni olabilir mi? Bunu hukuk fakültelerinde okuyan öğrenci- lere dahi sorsanız, bu olayda tutukla- ma sebeplerinin olduğunu söylerler.
Son derece yanlış ve kasıtlı bir kararın
olduğunu belirtmek istiyorum.
FETÖ’nün elebaşı hangi kanun ve usuller çerçevesinde iade edilmesi gerekir?
Evet, FETÖ’nün Türkiye’de başarısız darbe girişiminin ardından tüm göz- ler, elebaşı Gülen’in Türkiye’ye iade edilip edilmeyeceğine çevrildi. İki ülke arasında 7 Haziran 1979 tarihinde im- zalanan ve 1 Ocak 1981’de yürürlüğe giren “Amerika Birleşik Devletleri ile Türkiye Cumhuriyeti arasında Suçlu- ların İadesi ve Ceza İşlerinde Karşılık- lı Yardım Anlaşması”, suçluların iade- siyle ilgili hükümler düzenlemektedir.
Bu anlaşmada yer alan, “Bir devlet başkanına veya hükümet başkanı- na veya aile üyelerinden birine karşı işlenmiş veya işlenmeye teşebbüs edilmiş bir suç, siyasi nitelikte bir suç sayılmayacaktır” maddesi uyarınca ülkemize iade edilmesi gerekmekte- dir. Bu anlaşmada “siyasi suçlar” iade kapsamı dışında tutulmaktadır. ABD bugüne kadar “siyasi suç” kavramının arkasına saklanmaktaydı. Ancak, az önce belirttiğim gibi, “Bir devlet baş- kanına veya hükümet başkanına veya aile üyelerinden birine karşı işlenmiş veya işlenmeye teşebbüs edilmiş bir suç, siyasi nitelikte bir suç sayılmaya- caktır” ibaresi, elebaşı Gülen’in artık siyasi bir suçlu olarak değerlendirile- meyeceğini ortaya koymaktadır ve bir an önce iade edilmesi gerekmektedir.
