H HAM KARARLARI I I INDA FADE ÖZGÜRLÜ Ü LE D N H SLER N KORUNMASI HAKKININ ÇATI MASI
SORUNU*
(THE PROBLEM OF CONFLICT BETWEEN FREEDOM OF EXPRESSION AND RIGHT TO PROTECTION OF RELIGIOUS FEELINGS IN THE LIGHT OF ECHR
DECISIONS)
Enes Kethüda**
ÖZ
Bu makalenin a ac , ifade g HAS a a da ba - a a dini hislerinin a a ac a a d a d - a a aca a a . Bu ba a da öncelikle belirsiz bir mahiyet a a dini hislerin a ha d de e ile ha n Söz- e e ve 1982 A a a a a a da i norm a a belirlenecektir. Ma- kalenin ikinci bölümünde HAM ifade g ile dini hislerin ça- a a a yönelik e i i i a ortaya konulacak, üçüncü bölümde ise bu belirsiz a çözümüne yönelik iki bi e e i bir çözüm önerisi getirilecektir.
Anahtar Kelimeler: fade g , dini hislerin a ha .
ABSTRACT
The aim of this article is to discuss whether freedom of expression can be restricted to protect religious feelings of others under the ECHR.
In this context, firstly the value of the right to the protection of religious
H Ha e de e i i de ge i i .
* B a a e 09.04.2019 a ihi de Ya e i i e a , 17.05.2019 a ihi de bi i ci ha e ; 10.06.2019 a ihi de i i ci ha e a da ge i i .
** A . G ., T ab i e i e i H Fa e i, A a a a H A abi i Da . (ORCID ID: 0000-0002-7896-8973).
feelings which is indeterminate and the scope of norm in the Convention and the Turkish Constitution will be determined. In the second part of the article, the contradictory attitude of the ECHR in its different decisi- ons regarding the conflict between freedom of expression and religious feelings will be put forward and in the last part, a two-component solu- tion will be proposed for the solution of this ambiguous attitude.
Keywords: Freedom of expression, right to the protection of reli- gious feelings.
***
G R
fade g , liberal demokratik düzenin ve bu düzenin olmaz- sa a olarak kabul edilen c a a temelinde yer alan a ca haklardan biridir. Kutsal de e e e yönelik olumsuz söylemle- rin e i i sebeplerle bu temel ha koruma a a a gi e ece i veya a d abi ece i ileri sürülmektedir. Din kurumu, kadim za- manlardan günümüze kadar hakaretamiz, rencide edici ve a a a c ifadelere a age i i . Ge i e din, ba ba a bir kurum olarak korunmaktayken, günümüzde modern devletlerin ve a a a örgütlerin temel a , dinin ve dini de e e i a fikrinin inanan-
a hislerini koruma amaçlayarak e e e i i dad . Makale- nin özünde bulunan temel mesele, bir dine veya dinin kutsal a d de- e e e yönelik hakaret veya a a a a söz konusu d da bunun ifade g a d a sebebi a a a a aca ve din kurumunun, dini de e e i ve dini hislerin hangi ha a a da de e e di i ece i e i i i di . ce e e daha çok a Ha a Avrupa S e e i düzeyinde ve a Ha a Avrupa Mahkemesi a a a da ge e e ece olup yer yer iç hukuktaki düzenlemelere ve a g a a a a da de i i ece i .
I. D N H SLER N KORUNMASI HAKKI
Dini hislerin a ha , bireylerin e i i kutsal a a a ve bu kutsal a a çevresinde e i e e bir e i e a be i edi i hislerin, di e insanlardan gelecek a d a a a a amaçla-
a ad . Hak, özü i iba a bir dine veya dinin kutsal a d de e e e
ifade edilmesini a a a ba a bir yolla ge e e ece rencide edici da a a a a , i a a a iç d a a da i hislerine güvence a -
a a ad . D a a dini hislerin a ha , birazdan daha a i ce e ece i üzere, esas i iba a i a a a a amaç edinen din ve vicdan g a a a girmemekte, ondan ba-
bir hak olarak belirmektedir.
A. Hakk n Korudu u De er
Modern dönem öncesinde din mefhumu sosyal ve siyasal düzenin e i e a a a nedeniyle korunmakta ve dinin a ahlaki bir amaç üstlenmekteydi. Oysa a da hukuk düzenlerinde dini de e e e yönelik a d a a a a a tedbirler, hak özneleri olan bi- reylerin hislerini korumaya e i i . Di e bir ifadeyle dine hakaret eden veya dini a a a a ifadelerin a a a a , seküler devlet a a -
kabul edilmesinden önce d da din kurumunu ve dini dogmala- a amaç edi i e , seküler devletlerde daha ziyade inananla- iç d a a ve manevi de e e i i a amaç edinmektedir1. Bununla birlikte sözü geçen ha ihlali a a da d da d - ya bireylere yönelik bir a d ge e e e e i e a e bu sözde ha ifade g e yönelik bir e i etmesi akla din kuru- munun korunmaya devam edip e edi i sorusunu getirmektedir.
hâlde dini hislerin korunma ha koruma a a a abi ece i iki te- mel de e ; dini hisler ve dinin bizzat kendisi olabilmektedir.
Dini hislerin a fikri, beraberinde belli ba ba sorunlar üretmektedir. Ka a a ilk sorun d da kendisine yönelik ola- rak ge e e e e fiillerden d a dini hisleri incinen i a a bu hak a a da korunup a a aca meselesidir. a a a ah-
a yönelik ad halde f hisleri üzerinde d etki sebe- biyle ba a a ha a a d a insan ha a teorisi ba - dan kabul edilebilir görünmemektedir2. A ca hislerin a a , dine yönelik her hakaretamiz ifadeye a tüm i a a a dini hisleri-
1 H a Di e , Bi S O a a Di e Ha a e , fade g e Di i Hi e e Ta- a K a , Ga a a a a i e i e i H Fa e i De gisi, 7(1), 2010, ss.
1101-1102,1106.
2 T ga i i , fade g , Di i e a Di i D g a K a A ac a S a abi i i? , A a a a H De gi i, 5(10), 2016, . 544.
nin a iddia a 3. Bu durum hem a gereken hak süjelerinin fa a ba da hem de bu süjelerin i a d dinleri ve dinlerin kutsal a d de e e i tespit etme ba da oldukça prob- lemli sonuçlar d aca .
Yeri ge i e Strazburg ga a din, inanç ve mezhep terim- lerini a a a a a d belirtmek gerekir4. Böylece Mahkeme, önüne gelen ba da i somut duruma göre yorum yapmakta ve klasik din a a a dahil olmayan dinlere a da esnek bir a sergilemek- tedir5. Öte yandan HAM, din ve vicdan g koruma a a belirleme a da ba a a ileri sürmektedir. Buna göre 9. madde
a a da korunan inanç a a 10. maddedeki fikir ve g r a a da fa olarak belli ölçüde i a d c a, ciddiyete, bütünlü- e ve öneme sahip a ve i a a a a a üzerinde belli bir dere- cede etkili a gerekmektedir6.
Dinlerin bi , özellikle de semavi dinler, i a a dünyevi a a da düzenleme a ac gütmektedir. Böylece çok ge i bir etki a a olan dinlerin d e edi i bütün hususlar ve kutsal a d bütün de e e , i a a a dini hassasiyetini abi ece i 7. Bu durum, dini hisleri koruma ha oldukça ge i bir a a koruma a a a d a a a gelmektedir. Daha a bir ifadeyle dini hislerin a , dinsel tabu veya a a a a yönelen ifadelerin bi a yönelik ciddi bir ba a ac aca 8.
Dini hislerin a ha koruma a a a abi ece i di e bir de e i dinler abi ece i de söz edi i i. Dine a söylenen ha- karetamiz ifadeler, ba toplumunda etimolojik olarak Yunanca blasphe-
3 Dinçer, a.g.e., s. 1106.
4 T ga i i e di e e i, T i e de Di e Vicda g : S a , Te i e e e i e i, T i e Ba a Bi i i Ya a , 2016, . 16; e A ba , A a a Ha a S e e i e e e i de Di e Vicda g , T i e Ba a Bi i i De gi i, 25(101), 2012, . 86; La i Be a T , D ce, Vic- da e Di g , Sibe ce (Ed.), a Ha a A a S e e i e A a a a, Be a Ba , 2013, . 334.
5 A ba , a.g.e., . 86.
6 Campbell and Cosans v. U.K., App. No.7511/76; 7743/76, 25.02.1982, § 36.
7 Yusuf E e Ka a, a Ha a H A da Di e Ha a e O g , a b i e i e i H Fa e i Mec a , 74(2), . 556.
8 i i , a.g.e., . 540.
mia c e dayanan blasphemy kelimesi ile a a a ad 9. Blasp- hemy, Yunanca kelimeler olan blapto (zarar vermek) ve pheme ( - ma) kelimelerinin bi e e i de a a ve basitçe hakaret veya a a a a a a a a gelmektedir. Bununla birlikte blasphemy kelimesi ba literatüründe özellikle de dine ve dinin temelindeki de e e e yöne- len hakaret ve a a a a a ifade etmek için a a ad 10. Dünya genelinde birçok ülke halen dinleri korumaya yönelik olarak blasphemy
a a a sahiptir11.
Dinin a yönündeki fikre a en temel itiraz he i i a ha a , i a a prensibi ile a a d . Din, insan hak- a a da yararlanabilecek bir süje de i di . a ha a koruma çeperi insanlarla olup, i a a bir kesimi a af da benimsenen inançsal doktrinleri a a a a ad 12.
Di e bir sorun, seküler olma iddia a sahip olan modern devlet- lerin, hislerin a a ac a i a a kutsal a d e e i din olup ad tespit etmesi a da belirir. Seküler devletin özelli-
i, hiçbir dini resmi olarak a a a ve tüm dinlere a e i muame- lede b a d 13. Devletin hangi kutsal i a a din a aca a karar vermesi, d a a kimlerin hislerini aca belirlemesi
onun dinler a da a af olma e a abi-
lecektir14. A ca devletin, i a a bir kesimi a af da yüce olarak kabul edilen ve kutsal a a de e e e yönelik ifadelere a hislere koruma getirmesi, di e insanlar için de yüce kabul ettikleri hislerinin
a isteme ha d abi ece i 15.
9 Dinçer, a.g.e., s. 1102.
10 Na ee MI G a , The Ca C e : A N e F eed f E e i , Ha e S eech a d B a he , The C a a i e a d I e a i a La J a f Southern Africa, 39(2), 2006, s. 343.
11 Pa S ge , Li i F eed f E e i ? The P b e f B a he , I e - national Federation of Library Associations and Institutions, 41(2), 2015, s. 115.
12 Sturges, a.g.e., s. 115.
13 b ahi . Kab , A a a a H De e i, 13. Ba , Lega a c , 2018, . 266.
14 Kaya, a.g.e., s. 552.
15 Je e Pa ic , The C i Pe i e ce f B a he , F ida J a f I e a- ti a La , 23, 2011, . 206; i i , a.g.e., . 544.
B. Dini Hislerin Korunmas Hakk n n HAS ve 1982 Anayasas Kapsam nda De erlendirilmesi
Dini hislerin HAS a a da en i i i e di i ebi i d hak S e e i 9. maddesi a a da i din ve vicdan g d . Maddenin 1. f a a göre: Herkes d nce, vicdan ve din g rl ne sahiptir; bu hak din veya inanç de i tirme g rl ile tek ba na veya topluca, kamuya a k veya kapal ibadet, retim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inanc n a klama g rl n de içerir.
Din ve vicdan g , belirli bir dini veya i a c benimseme ya da ona adapte olma g ile benimsenen din ve i a c gereklerini yerine getirme yani onu a a a g olmak üzere iki boyutu var- d . Bunlardan ilki, yani vicdan g , ha i i i içsel a a da ge e e e , d a a a d a a a boyutunu (içsel alan-forum internum), ikincisi ise hak süjesinin d dünyaya a a ve a d - labilen boyutunu (d sal alan-forum externum) ifade etmektedir16.
Bir an için dini hislerin a ha , din ve vicdan özgür- içsel a a a dahil abi ece i fikri akla gelebilir. Fakat 9. mad- denin ha içsel a a a i i i , bireylerin bir dini tercih etmede özgür d , tercihinden d a a a a aca ve suçlanamaya- ca ve bireylere i a a d a a ba a a a aca ifade eder17. D a a HAS yorumundan dini hislerin koruma a da
d a dair bir sonuç elde edilemez18.
HAM ba a a a da dinamik yorum ilkesini benimseyip lafzi yorumdan a a 19, bu konuda net bir a g a varabilmek için Mahkemenin a a a a ba a da gerekli a ad . Mahkemenin a a a a ba d da dini hislerin d da d a 9. maddedeki din ve vicdan g ba a da ba konusu a d davalarda henüz bir ihlal a a e i edi i görülmektedir20. A ca ba c ,
16 Je e Te e a , B a he , Defe a i f Re igi a d h a Righ La , Netherlands Quarterly of Human Rights Law, 26(4), 2008, s. 526.
17 A ba , a.g.e., . 89; Te e a , a.g.e., . 526.
18 i i , a.g.e., s. 536.
19 B da a bi gi i i b . Abd ah a E e , H i Y Y e e i A da Bi e e Ba Ka a a A a a a Y a E i e i , A a a a Ya g De gi i, 33, 2016, . 270-280.
20 i i , a.g.e., . 536.
Selman R di i e a Ayetleri i ab da i ifadelerin dini hislerini ihlal e i i gerekçesiyle ba d Choudhury-Birle ik Krall k a a - da Komisyon, 9. maddedeki g bir ah veya grubun hislerine yönelik a d a a a koruma ge i edi i i be i i i 21. D a a Strazburg ga a dini hislerin a ha d da 9.
madde ba a da ba konusu a a kabul e edi i görül- mektedir.
Öte yandan HAM, ifade g yönünden a a ba a - da dini hisleri 10. maddenin 2. f a da i e amaçlar a a da bu- lunan ba kalar n n haklar a a da görerek ifade g - a d a gerekçesi olarak de e e di i i . Mahkeme Otto Premin- ger Enstitüsü-Avusturya a a da, hükümetin ba a a dini hisleri- nin a ha çerçevesinde ifade g e müdahalesini ma- kul b ve söz konusu ha madde 9 kapsam nda garanti edilen ( ) bir hak d be i i i 22. Mahkemenin, sözü edilen Komis- yon a a a a olan bu tutumu, dini hislerinin i ci di i i iddia eden bireylerin Mahkemeye d da 9. madde a a da ba abi e i- ne a aralayacak nitelikteydi. Daha sonraki a a a da Mahkeme bu hususu göz önünde b d olacak ki Otto Preminger Enstitüsü a a da a net tespiti tekrar etmekten a . e i bu ka- rardan 2 sonra a d d Wingrove-Birle ik Krall k a a da Mahkeme, ba kalar n n hakk olarak g d dini hislerin a ha 9. maddedeki din g ile uyumlu d be i i , ha 9. madde a a a dahil d ifade etmekten a 23. Ya tarihli E.S.-Avusturya ve Sekmadienis LTD.-Litvanya a a a da da Mahkeme bu tutumunu d . gi i a a a din ve vicdan
g ile i i i e di i ebi i da Mahkeme, ifade g
a da ba a a din ve vicdan g huzurlu bir biçim- de a a engelleyecek gereksiz a d ga a a da a a görevinden bah e i i 24. Mahkemenin sözü edilen kararlardaki a , bir taraftan dini hislerin a ha 9. madde a a da ol-
ad gösterirken di e taraftan ha 9. maddenin ruhuyla paralel
21 Choudhury v. U.K., App. No. 17439/90, 05.03.1991.
22 Otto-preminger-Institut v. Austria, App. No. 13470/87, 20.09.1994, §§ 46-47.
23 W g e . U.K., A . N .17419/90, 25.11.1996, 48.
24 E.S. . A ia, A . N . 38450, 25.10.2018, 43; Se adie i LTD. . Li h a a, App. No. 69317/14, 30.01.2018, § 74.
bir amaç a d ima etmektedir. Bir orta yol olarak kabul edilebilecek olan bu politik tutum, bir yandan dini hislerin d da 9. madde kap-
a da ba konusu a engelleme, di e yandan Mahkemenin dini hisleri ifade g e yönelik bir a d a a ac olarak kul-
a a e i i i e e i e a a a a ac a görünmektedir.
1982 A a a a da da durum HAS a d gibidir. Din ve vicdan g A a a a 24. maddesinde yer a a ad . Madde- nin ilgili a göre: Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. 14 üncü madde hükümlerine a k r olmamak art la ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere kat lma a, dini inanç ve kanaatlerini a klama a zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dola k nanama ve suçlanamaz.
Dini hislerin a ha , en iyi ihtimalle, 24. maddedeki din ve vicdan g ikinci f a da bulunan ve ha içsel a a temsil eden dini kanaatlerinden dola k nanmama hakk ile i i i e di i- lebilir. Fakat HAS a d gibi 1982 A a a a da da ilgili hak, bir kimsenin dini tercihinden d a a a a a ve a a a a koruma getirmekle d . Ha a d a a a d süje, dini hislerin a ha da fa olarak hisler de i hak sahibinin bizzat kendisidir. D a a dini hislerin a ha , lafzi olarak, 1982 A a a a a a da görünmemektedir.
Bununla birlikte bir dinin i a a a ba da a a ifadelerin ina- a a din ve vicdan g ihlal e i i yönünde g e de var- d . Eren, a Peygamberinin karikatürünün çizilmesi a a dair ya- ad makalede M ha ed i karikatürünün çizilmesinin a i a c a ba da ad ve bu nedenle M a a din ve vicdan g ihlal e i i i be i i i 25. Bir ifadenin inançlarla ba da - mad için a d a fikri, ifade g e yönelik ciddi bir tehlike içermekte olup dini hislerin a a a i i i daha önce ortaya konulan çekinceleri d a niteliktedir.
Öte yandan 5237 Sa Türk Ceza Ka Halk kin ve d manl a tahrik veya a a lama kenar ba 216. maddesinin 3.
f a , A a a a aksine dini hislere yönelik a d a a a koruma
25 Abd ah a E e , a Ha a H Ba da a Pe ga be i i Ka i- a i i e i , Meh e A a (Ed.), Meh e A if A d a A a a , Be a Ba , 2015, . 356.
getirmektedir. gi i f a a göre: Halk n bir kesiminin benimsedi i dini de erleri alenen a a la an ki i, fiilin kamu bar n bozmaya elveri li olmas halinde, alt aydan bir la kadar hapis ce as ile ce aland r l r.
Kanaatimce bu hüküm iki yönden sorunlu görünmektedir. Sorunlardan birincisi, dine hakarete i i i hükmün, nefret söylemi a a da dü-
e e i a d . Daha sonra üzerinde a ca d aca üzere dinsel nefret söylemi ile dine hakaret birbirinden fa a a a ifade etmek- tedir. Nefret söylemine a koruma, a c söylemler veya idde ey- lemine sebep olma potansiyeli bulunan nefret içerikli ifadeleri ve grupla- ra yönelik olarak nefret duygusunun e i edilmesini engellemeyi amaç edinirken, dine hakarete a koruma, bir dinin a a a a engelle- meyi hedefler26. Nitekim dinsel nefret söyleminin a a a a - a konusunda güçlü bir konsensüs bulunmaktayken, dine ve dini hisle- re yönelik a d a a a tabi a , birçok liberal demokrasi
a af da be i e e i bir tutumdur27.
i ci sorun ise ilgili f a vurgusundan d a a- d . Hükme göre dine hakaret ancak kamu ba bozmaya e e i i ol- d takdirde ce a a d aca . Kamu ba b a ihtimali ise
a toplumun ge i bir kesimince be i e i bir dine a hakaret edilmesi halinde mümkün aca 28. e i M a a yönelik a d a kamu ba bozmaya e e i i olabilecekken Ateizme ya da Agnostisizme yönelik a d a bu kapsamda de e e di i e ebi- lecektir. A ca Ka gerekçesinde be i i e i olmakla birlikte ilgili hüküm, ifade g a d a A a a a 26.
maddesindeki kamu düzeninin korunmas sebebine da a olarak a - d göstermektedir. Söz konusu a d a sebebi, hak ve özgür- lüklerin a kamusal düzeni b a engellemek, di e bir de i e hak ve özgürlüklerin a ile kamu düzeni a a da i den- geyi a a a üzere tesis edi i i 29. Dine hakaret içeren ifadelerin kul- a a durumunda ise kamu düzenini bozacak olan, daha önce birçok
26 Sturges, a.g.e., s. 116; Dinçer, a.g.e., s. 1118-1119.
27 Ke e A a a , Fa Sa T ee e i e D Sa d Yedi Ya , Bia- net, 2013, http://m.bianet.org/bianet/siyaset/146003-fazil-say-in-tweetleri-ve-dogru- sandiginiz-yedi-yanlis#_ftn10 (09.11.2018).
28 Ke e A a a , K a De e e e i e Te e . fade g : T Bi Ce a , fade g , e e e T i e, e i i Ya a , 2007, . 107.
29 Kab , a.g.e., . 289.
olayda da g e e di i üzere, dine hakaret eden de i , hakaret edilen dinin e a a ad 30. D a a ilgili madde hükmü, temel hak ve özgürlüklerin a d a a ba da da sorunlu görünmektedir.
Dini de e e i a ha Anayasa Mahkemesinin iki kara- da kendisine yer b . Mahkemenin dini hislerin a ha da bah e i i ilk karar31, ba c i a c nedeniyle gi di i pardösüsünü a a a a a sebebiyle din ve vicdan g
ba a da a a Esra Nur Özbey ba a i i i di . Esas itiba- a dini hislerin a ha a i i i olmayan ba da Mah- keme ( ) din ve vicdan g rl n n inananlar n dinsel du gular na sa g gösterilmesi hakk n (...) d a a d be i i ve dini hislere a g gösterilmesi ha a i i i daha önce zikredilen Otto Preminger Enstitüsü a a a a f a . hsan Ta ba da ise ba a , sosyal medyadaki Müslümanlara yönelik hakaretamiz ifadeleri nedeniyle cezai takibata maruz a a da d a ifade g
ihlal edi di i gerekçesiyle Mahkemeye ba . Söz konusu karar- da da Mahkeme yine Otto Preminger Enstitüsü a a ilgili a a f a ve de e e di e e i de dini hisleri koruma ha , din ve vicdan g a a da d be i i i 32. Burada dikkat çeken husus Mahkemenin her iki kararda da HAM dini hislerin ko-
a ha net bir biçimde din ve vicdan g a a da g d tek karara a f a a , HAM bu konuda tutum de i i di i di e kararlara de i e i a d .
II. FADE ÖZGÜRLÜ Ü LE D N H SLER N KORUNMA- SI HAKKININ ÇATI MASI SORUNU
fade g , bireylerin d ce e i i; söz, a , resim gibi va- a a a ac a d dünyaya a abi e i ve bu eylemlerinden dola- di e bireyler ve özellikle de devlet a af da ba a da tutulma,
a a, kötü muameleye maruz b a a gibi olumsuz müdahalelere
30 Kaya, a.g.e., s. 558.
31 E a N be Ba , Ba N . 2013/7443, 20.05.2015, 87.
32 h a Ta Ba , Ba N . 2014/11255, 21.11.2017, 16,33-34.
a a a a a bir güvence olarak a a abi i 33. HAM da a a a da sürekli g ad üzere:
fade g rl , toplumun ilerlemesi ve her insan n geli mesi için esasl ko ullardan biri olup demokratik toplumun ana temellerinden bi- rini olu turur. fade g rl , 10. maddenin 2. f kras s n rlar içinde, sadece lehte oldu u kabul edilen ya da arars veya ilgilenmeye de me görülen 'haber' ve 'd nceler' için de il, a r ca devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, arp c ka g verici, rahats edici haber ve d nceler için de geçerlidir. Bu, o ulculu un, ho g r n n ve a k fikirlili in bir gere idir. 34
HAS 10. maddesinin ilk f a a göre: Herkes ifade özgürlü- hakk na sahiptir. Bu hak, kamu makamlar n n müdahalesi olmaks n ve ülke s n rlar gözetilmeksizin, kanaat g rl n ve haber ve g r alma ve de verme g rl n de kapsar. i ci f ada da ha -
a d a sebepleri g . Sözü edilen hükme göre ifade öz- g , ( ) ulusal g venli in, toprak b t nl n n veya kamu güven- li inin korunmas , kamu düzeninin sa lanmas ve suç i lenmesinin ön- lenmesi, sa l n veya ahlak n, ba kalar n n hret ve haklar n n korun- mas , gizli bilgilerin a lmas n n önlenmesi veya arg erkinin yetki ve tarafs l n n güvence alt na al nmas ( ) e a a a a a - d abi i . i ci f ada bulunan ve görev ve sorumluluklara dayanan
a d a sebeplerinin böylesine uzun , a d a listesinin, ha ortaya d koruma a a da daha fazla yer a ad fikri- nin ileri sürülmesine neden 35.
1982 A a a a da 26. maddenin ilk f a da ifade g
temel e i i güvence a a a . Söz konusu hükmün 2. f a da da bu ha a d a sebepleri ( ) milli güvenlik, kamu düzeni, kamu g venli i, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve mil- leti ile bölünmez b t nl n n korunmas , su lar n önlenmesi, suçlula- r n ce aland r lmas , Devlet s rr olarak usulünce belirtilmi bilgilerin a klanmamas , ba kalar n n hret veya haklar n n, özel ve aile hayat- lar n n yahut kanunun ng rd meslek s rlar n n korunmas veya yar-
33 Ad a K , fade h i e i i U a , Libe a D ce T , 2003, . 69;
Kaya, a.g.e., s. 556.
34 Ib ag Ib ag a d O he . R ia, A . N . 1413/08; 28621/11, 28.08.2018, 91.
35 Sturges, a.g.e., s. 114.
g lama görevinin gere ine uygun olarak yerine getirilmesi ( ) olarak be i i i i . 26. maddenin genel ha a i iba a HAS m.10 ile uyum- luluk g e di i söylenebilir.
HAS 10. maddesinin ikinci f a ha a d a a i i i güvence rejimini de ortaya a ad . Buna göre; a d a yasayla öngörülmeli, e bir amaca sahip a ve demokratik top- lumda gerekli a d . Mahkemenin bu rejim çerçevesinde üzerinde en çok d d unsur s n rland rman n demokratik toplumda gerekli36 ol-
a güvencesidir. Mahkeme bu güvenceyi, a a zorunlu sosyal ihtiyaca kar l k geliyor olmas e i de a a ad 37. Dini hisle- rin a ha a i i i kararlarda a d a zorunlu sosyal ihtiyaca a gelip ge edi i i tespiti a da taraf devletlere ge i bir takdir a j b a d gözlenmektedir. Mahkemenin bu tutu- mu, ifade g ile dini hislerin a ha a a a i i i ba a a da takdir a j doktrinini a ca de e e di - meyi gerekli a ad :
A. Din Hislerin Korunmas Hakk ve Takdir Marj Doktrini Takdir a j doktrini; ulus devletlerin egemenlik yetkisine a g gösterme, ulus devletlerin ba konularda HAM a nazaran sorunlara
daha a a ve a daha iyi a a ile S e e i
de a için devletlere belli ölçüde uygulama ge i i i a a a gibi amaçlarla ortaya 38. Mahkeme, ülkelere b a a takdir a j ge i i i i belli kriterlere ba a a ad . fade i e i i, bu kri- terlerin en önemlilerinden birisidir. e i siyasi ifadelerde veya ka- musal a a a a sunan ifadelerde Mahkemenin ülkelere a d takdir a j oldukça dar a a a ad . Buna a taraf devlet- ler, ticari konulardaki veya reklamlardaki ifadelere i i i ba a da oldukça ge i bir takdir a j a sahip a ad . Mahkeme, ifadenin i e i i ile takdir a j a a da i i i i e da a olarak a derece-
36 Mah e e b ada i ge e i i ifade i i i a a g e ce i i de içer- di i i ab e e edi .
37 Gra Stiftung Gegen Rassismus Und Antisemitismus v. Switzerland, App. No.
18597/13, 09.04.2018, § 52.
38 T ga i i , Ta di Ma j D i i , A a a a H De gi i, 2(4), 2013, . 379- 385.
lendirmede, ahlak ve dini hassasiyetlere i i i ifadelerde ülkelere ge i bir takdir a j sunmakta, fakat bu ge i i ticari konulardaki ve reklam- lardaki boyutlarda a a ad 39.
Mahkeme, dini konularda taraf devletlere a d takdir a j ge i a gerekçesini I.A-Türkiye a a da e a a a ad :
Dini inançlara ve ahlaki g r lere kar sald r söz konusu oldu- unda ba kalar n n haklar n n korunmas bak m ndan Avrupa ülkeleri aras nda tek bir anla n olma , ahlaki ve dini çerçeve içerisindeki ki isel arg lar a a lama a e ilimli hususlarla ba lant l olarak; ifade g rl ne ili kin düzenlemenin ap lmas nda S le meci devletlerin takdir marj n geni letmektedir."40
Dini konularda taraf devletlere b a a ge i takdir a j ba noktalardan sorgulanmaya de e di . Öncelikle böyle bir serbestinin ve- rilmesi devletlere hangi d ce ve inanç sisteminin din a aca ve d a a korunmaya de e b aca a da keyfi ve konformist davranma i sunar41. A ca demokratik rejimlerin ve i a kendi kendini ge e e i e i i temel e e i de biri olan ifade g - nün, oldukça a bir çerçevesi olan dini hislerin a ha ile dengelenmesi hususunda taraf devletlere ge i bir takdir a a b a-
a , ifade g hak e i i güvenceden mahrum a a a sebep a ad .
Öte yandan takdir a j Avrupa konsensüsüne dayanan yönü de e e i i ebi i . HAM, üye ülkelere b a takdir a j , Avrupa kon- sensüsünün a a d konularda dar, böyle bir konsensüsün b ad - konularda ise ge i a ad . e i taraf devletlerde dini ve ah- laki konulara i i i ifadelere a ortak bir tutum yokken demokratik rejimlerde siyasi e e i i e i a yönünde ge i ölçekli bir kon- sensüsün a HAM a a a da etkili a ad 42. Bu uygulama, konsensüsün a a d konular a da temel hak ve özgürlüklere bakan yönüyle olumlu görünmektedir. Buna a konsensüsün a -
39 Se adie i LTD. . Li h a a, a.g.k., § 73.
40 I.A. v. Turkey, App. No. 42571/98, 13.09.2005, § 25.
41 Dinçer, a.g.e., ss. 1112-1113.
42 e i b . B a i ie c. F a ce, Re e N . 71343/01, 11.04.2006, 41; Li ge v. Austria, App. No. 9815/82, 08.07.1986, § 41-42; Prager and Oberschlick v. Aust- ria, App. No. 15974/90, 26.04.1995, §§ 57-59; Incal v. Turkey, App. No. 22678/93, 09.06.1998, § 54.
a ad din ve ahlak gibi konularda b a a ge i takdir a j , taraf devlet lehine, hak ve özgürlükler aleyhine bir i e görmektedir. Bu iti- barla konsensüs a e d görünmekle birlikte konsensüsün b ad durumlarda S e e i temelinde bulunan c ve a fikirlilik a a a ikinci bir süzgeç olarak a a daha uygun aca .
Mahkeme birçok a a da, kendisinin bir denetim mercii d - nu ve görevinin S e eci devletlerin yerine geçmek de i , takdir a j çerçevesinde a a müdahalelerin 10. maddenin 2. f a a uygun olup ad denetlemek d be i i i . D a a ulusal devletin dini konulara i i i ge i bir takdir a j olmakla birlikte bu marj de i di . Mahkeme bu kapsamda devletin a müdaha- lenin izlenen e amaç ile orant l ve ulusal a a a müdahaleyi ha göstermek için d sebeplerin ilgili ve yeterli olup ad incelemektedir43. Avrupa düzeyinde tek bir din a a b a a ve i a a dine ba ülkeden ülkeye e i i i göstermesi, ulus devletlerin ifade g a d a için ileri d e a a a fa a a a neden a ad . Mahkemenin ba a da
e di i fonksiyon, ulus devletlerce ifade g aleyhine gerçekle- e müdahalenin e a ac ve bu amaca a a için ba a a ac 10. maddenin 2. f a da i kriterlerle uyumlu olup ad denetlemektir.
e i Mahkeme, ba konusu i a a extremist ifadeler ba d d gerekçe gösterilerek a a a d bragim bragimov ve Di-
erleri-Rusya a a da bu yönde bir denetim ge e e i i i . Söz konusu kararda Rus hükümeti, i a a i a a a a ahlaki olarak mahkûm eden ve i a a a inanmayanlardan üstün tutan bir i e i e sa- hip d ve böylelikle dini d e i i i ve inanmayanlara yönelik nefreti be i i i . Mahkeme, a a da hükümetin d
toprak b a , kamu g e i i i a a a ve ba -
a a ha a a e a a a 2. f a a a da
d a a ve demokratik toplumda gereklilik ba a da bir de e e di e a . De e e di ede, i a a dinler a a tansi- yonu e i i e ve a a sonuçlara neden d a dair bir a
a ad be i i i , müdahalenin zorunlu sosyal ihtiyaca a
43 Stomakhin v. Russia, App. No. 52273/07, 09.05.2018, § 90,91.
ge di i i i a a a ad g a . Mahkeme, yerel mahkemele- rin i a a idde i e i e i i, dinsel nefrete ve h g e sebe- biyet e di i yönündeki tespitlerinin 10. madde a a da i standart- lardan uzak d ve müdahalenin ilgili ve yeterli gerekçelere da- a ad belirterek ba c a ifade g ihlal edi di i- ne karar e i i 44.
Mahkemenin, taraf devletin dini e e içeren ifadelerin a d - a için d gerekçeleri a bir biçimde i ce edi i di e kararlardan birisi de Sekmadienis LTD.-Litvanya a a d . Ba , ta- raf devletin bir reklam afi i i, H i i a dininin kutsal de e e i de olan a ve Me e i uygunsuz tasvir etmesi nedeniyle a a a a a i i i di . Üç a afi e a reklam serisinde uzun a , dövmeli ve üzerinde a ca pantolon bulunan genç adam ile ba , beyaz elbi- seli genç bir ad ve afi e i alt da sa, ne pantolon ama! ,
Meryem ne elbise ama! a a a d . Mahkeme, a de e e - dirmede taraf devletin d gerekçelerin genel, e a i e i i de kopuk ve belirsiz d ifade e i i . A ca kararda, yerel mahke- melerin ve di e otoritelerin, e a dinsel bir amaç a a a a
a e a olup da dinsel de e e e a a d ga nitelikte d
e e i edi i i ve müdahalenin ilgili ve yeterli nedenlere da a ad - tespit e i i .45. Her iki a a ortak a , taraf devletlere sunu- lan ge i takdir a j etkin bir biçimde de e e i a d . Böy- lece söz konusu kararlarda Mahkemenin, taraf devletlerin ileri d
e amaçlar ile ge e e i di i müdahale a a da somut ba a arayarak ge i takdir a j n potansiyel a ca a gide di i söyle- nebilecektir.
B. fade Özgürlü ünün Dini Hislerin Korunmas Nedeniyle S - n rland r lmas
S e e ve Anayasa a a da dine ve i a a a hislerine yönelik ifadelerin a d a için ileri sürülebilecek sebeplerin;
kamu düzeni, genel ahlak46 ve ba a a ha a d söylenebilir47.
44 Ibragim Ibragimov and Others v. Russia, a.g.k., §§ 102-103,123.
45 Sekmadieni LTD. . L h a ia, a.g. ., 79.
46 Be i e ge e i i ge e ah a , HAS .10 da fa a a , 1982 A a a a 26. adde i de a a bi a d a ebebi de i di .
Bu a d a sebeplerinden konumuz ba da en önemli a , ifade g ile dini hislerin a ha a a ve denge- lenmesi sorununu ortaya koyabilmek a da , ba a a ha a
a d . Bununla birlikte taraf devletlerin müdahale için fa e amaçlar ihdas etmesi ve Mahkemenin devletlere bu konuda ge i takdir a a b a sunulan fa sebepleri 2. f a a a da de e - lendirmesi ile taraf devletlerin ileri d e a a a za- man iç içe ge i a , di e a d a sebeplerinin de göz a d edilmemesini gerektirmektedir.
Dini hislerin a ha ne HAS ne de 1982 Anayasa- lafzi yorumundan türetilemeyecek bir hak d daha önce belir- i i i. Bununla birlikte HAM ve Anayasa Mahkemesi, dini hislerin
a ha ba a a ha a a da görerek ifade özgür- a d a gerekçesi olarak kabul etmektedir.
Dini hislerin a ile ifade g a a da i gerilimin ba a g c , Mahkemenin Otto Preminger Enstitüsü-Avusturya a a a da a a ad . Söz konusu kararda mahkeme, dini hislerin a ha S e e i 9. maddesindeki din ve vicdan g kapsa-
da kabul ederek ifade g ba a a ha a koruma gerekçesiyle a d . Mahkeme bu kararda ( ) inananlar n madde 9 kapsam nda garanti edilen dini hislere sa g du ulmas ( ) ha da bah e i i . A ca Mahkeme, önündeki meselenin S e - me a a da garanti a a a a iki temel ha a a a a - , yani ba c de e i kamuoyundaki a a bir konuya a - ma ha ile di e i a a d ce, din ve vicdan g e a g d a ha dengelenmesine i i i d be i i i . Yine Mahkemeye göre, ilgili dengeleme faaliyeti a da demokratik bir toplumda kendi yetki a a a dahilinde bir bütün olarak toplumun a -
a göz önünde bulundurmakla sorumlu olan taraf devlet otoritelerinin takdir a a a a g gösterilmelidir48.
Otto Preminger Enstitüsü, A a Tyrol bölgesinde, Hristi- yan i a c a a ve a a e e i e bir film gösterimi ge e e i ece i i d . Bunun üzerine Innsburck Piskoposlu-
ba a Enstitü müdürü aleyhine filmin dinin kutsal a d
47 Dinçer, a.g.e., ss. 1108,1117.
48 Otto-preminger-Institut v. Austria, a.g.k., §§ 47,55.
de e e i a a ad gerekçesiyle takibat ba a ve filme el konul- . Söz konusu filmde; Ta a ve bunak, a d e a bir ana kuzusu, Meryem ise eh e d bir ad olarak g e i i ve filmin sonunda üçünün e a a ad bir sahne yer a . Bölge Mahkemesi, filmin sanatsal ifade g a içerisinde kabul edilemez d a ve i a a a dini hislerini provokatif bir biçimde rencide edece i e karar e i i . Hükümetin müdahalenin e amaç-
a , ba a a ha a korumak ve kamusal düzenin b a engellemek olarak d davada Mahkeme, Tyrol bölgesinde a a a Hristiyan nüfusun fa a da dikkate alarak müdahalenin dini ba
a a a ve i a a a dinlerine ha a d a d hissine a a- önleme gerekçeleriyle, demokratik toplumda gerekli d a karar e i i 49. Mahkemenin bu kararda a gibi ulus devlete özellikle ifade g a a da ge i bir takdir a j a a , a g olmayan ve e e i dini ve sosyal kabullere a fikirlerin koruma a a d da a a ile e e i dinlere i i i kamusal a a a ba -
a a tehlikesi a 50. Mahkemenin i a a dini hislerini sert e e i- rel ifadelerden üstün tutma e i i i, c a a a oyabi- lecek bir tutumdur51.
Sonraki tarihli Wingrove-Birle ik Krall k ba da a 18 da i a bir videoda erotik bir konsept içerisinde yer a a a i i i - dir. Mahkeme bu kararda bir öncekine nazaran fa bir a sergileye- rek 2. f ada i ba kalar n n haklar a a da g d dini hislerin
a 9. maddedeki a a ac a uyumlu d be- i i i . Fakat bu fa tutum, Mahkemenin dini hislerin a ha a i i i taraf devlete ge i takdir a j a a a da ge- çerli a . Kararda, hükümetin video a a provokatif ol- d ve H i i a a i a a a a a d a a a ge di i e i i - kin tespitleri, taraf devletin takdir a j çerçevesinde de e e di i e e
49 Otto-preminger-Institut v. Austria, a.g.k., § 56.
50 Ia C a , The Da i h Ca , Offe i e E e i a d De c a ic Legi i- ac , I a Ha e e Ja e Wei ei (Ed.), E e e S eech a d De c ac , Oxford University Press, 2009, s. 317.
51 Sibe ce , a Ha a A a Mah e e i Ka a a da c , -
c De a i De a i i e i e a Ha a T a , T i-
e Ba a Bi i i Ya a , A a a, 2010, . 116.
ifade g a da ihlal a a e i e i i .52 gi i karar, dini hislerin a ha S e e a a da hangi ha a a da de e e di i ece i a a ba a a a da fa bir ye- re sahiptir. A ca S e e de koruma a a a a ve her a da önemli olan bir ha S e e a a da de e e di i e e ba a bir hak a af da a d a Mahkemece orant l l k ba - dan de e e di i e e i, karar gerekçesinin a f a a sebebiyet
e i i 53. Mahkemenin Wingrove ba da i tutumu, onu dini hislerin a ha hangi çerçevede de e e di i ece i a a-
a girmekten kurtaran bilinçli bir tercih gibi görünmektedir54. Dini his- lerin hangi hak a a da de e e di i ece i e i i i ortaya a bu belirsizlik, d da 9. madde ba a da a aca olan ba a a da öngörülebilirlik sorununun d a a sebep .
Mahkemenin dini hislerin a lehine, ifade özgü aley- hine e di i dikkat çekici bir di e karar da .A.-Türkiye a a d . Ya - nevi sahibi olan ba c , a e i de a Yasak Tümceler ad romanda; A ah a, dine, peygambere ve kutsal kitaba hakaret edi di i gerekçesiyle mahkûm edi i i . Kararda ilgi çekici olan husus 3 e a 4 oyla ifade g ihlal edi edi i i tespit edi i a d . Böylece söz konusu kararda Mahkemenin dini hislerin a -
na ifade g a a a a revize etmeye çok a a -
söylenebilir55. Karara a a a 3 a g c da ifade e i i üzere;
Mahkeme, önceki a a a da da a g ad c , edici veya aha edici ifadelerin de ifade g a a da de e e di i e- si ge e i i a görmezden ge i i .
Öte yandan yazar, söz konusu eserde, be i edi i Ateizm doktrini d da g e i i ifade e i i . Ki ab belli a fa a da Mu- ha ed e yönelik a d a göze çarpmakla birlikte bunlar i ab tüm- den bu kapsamda de e e di i e e a a a a ve a e i sahibinin ce a a d a a da bir dayanak a a d 56. Di e taraf-
52 W grove v. U.K. a.g.k., §§ 48,56.
53 Dinçer, a.g.e., ss. 1115-1116.
54 Ta , . 88 de a a a i i , fade g , . 538.
55 Temperman, a.g.e., s. 540.
56 .A. . T e , a.g. ., J i Di e i g O i i f J dge C a, Cab a Ba e a d Jungwiert, §§ 1,3-4.
tan di da a hislerinin a a ac a dinle alay edilmesinin ve dinin e e i i e i i a a a a , özelde bir d ce i kamusal tar-
a i a a a a engellemek, genelde ise dini d g a a sor- g a a sansürlemek a a a gelmektedir57.
Kararda göz önünde b d a gereken di e bir husus da Mahkemenin dini hislerin a ha din ve vicdan g ile i i i e di e e a da daha net bir tablo çizmesidir58. Nitekim Mahkeme, a a hiçbir bölümünde dini hislerin a ha din ve vicdan g ile birlikte de e e di e i i .
.A.-Türkiye a a da karara a a a a g a Mahkemenin dini hislerin a konusundaki i iha a a yönelik e e i i ve de-
i i talepleri59 sonraki kararlarda etkili görünmektedir. Nitekim Mahkeme bu karardan sonra ve birbirine a tarihlerde e di i Gi- niewski-Fransa, Tatlav-Türkiye ve Klein-Slovakya a a a da, ifade
g ihlal edi di i e h e i i 60. e i A d n Tatlav ba da, slami et Ger e i isimli i ab a a , .A. ba - dakine benzer biçimde, dine, kutsal kitaba ve peygambere hakaret e i i gerekçesiyle hapis ve para ce a a a . HAM inceleme so- nucunda ifade g ihlal edi di i e bi i i ile karar e i i .
Mahkeme, ifade g a d a da belli ba ba
kriterleri göz önünde bulundurarak taraf devletin öne d gerekçele- rin 10. maddeye g ba a kendine özgü a a göre de e e di e edi . fade g ba a a dini hisleri- nin a ha ile dengelenmesi gereken davalarda bu kriterlerin ba a önemleri ba da a ca de e e di e gerekmektedir:
57 Kaya, a.g.e., s. 560.
58 Temperman, a.g.e., s. 541.
59 ( ) bi e g e d ce i ge e e e e g a e a e e a a fa a g a a e ba g e i i i a ih i a e e i ge bi a a a -
g e b i ihad e ide g de ge i i e a i ge i abi i . ( .A.
v. Turkey, a.g.k., Joint Dissenting Opinion of Judges Costa, Cabral Barreto and Jungwiert, § 8.)
60 Gi ie i . F a ce, A . N . 64016/00, 31.01.2006; A d Ta a c. T e, Requête No. 50692/99, 02.05.2006; Klein v. Slovakya, App. No. 72208/01, 31.10.2006.
1. Kamusal Tart ma-Haks z Sald r Ayr m
HAM dine ve dini de e e e yönelik a d a söz konusu oldu- ba a da ifadelerin salt bir ha a d i e di i yoksa kamu- sal bir a a a hizmet e i i a da a a a ad . Mah- keme a a a da kamusal a a-ha a d a 10. maddenin ikinci f a da i görev ve sorumluluklar çerçevesinde de e e di e - tedir. Mahkemeye göre:
fade g rl n n kullan lmas , görev ve sorumluluklar bera- berinde getirir. Bunlardan birisi; dini inançlar ba lam nda 9. madde kapsam nda güvence alt na al nan haklar n inanç sahipleri taraf ndan bar l bir ekilde kullan lmas n temin etmektir. Gereksiz sald rgan olan ve dola s la haklar n n ihlali anlam na gelen ve insan ili kilerin- de ilerlemeyi destekleyebilecek herhangi bir kamusal tart ma a katk da bulunmayan ifadelerden ka nma görevi de buna dahildir. 61
HAM, hiçbir toplumsal a a a a a a a a , dine ve dini de e e e yönelik ha a d a koru a a da oldukça çe- kimser da a a ad 62. Buna a Mahkeme, insan i i i e i de ge- i e a a a a e e i i kamusal a a a siyasi a a a a benzer bir biçimde de e e di e e ve bu tür ifadelerin a d a nok-
a da taraf devletlere oldukça dar bir takdir a j a a ad 63.
Giniewski-Fransa ba da ba c , dönemin Pa a tara- f da a a bir kitap üzerine, a a ve Katolik i a c e e i e bir gazete a a . Nazi ideolojisiyle Katolik i a c a a da ba kuran a da, gaz da a a da Katolik i a c bir a olarak ortaya be i i i i . Ba c söz konusu a üzerine adli para ce a a a . HAM a göre gazete a esas i iba a Pa-
a i ab da ileri d g e ha dad . A ca ba c makalesinde Holokostun kökenleri konusundaki fikirlerini, ha a d -
a varmadan kamusal a a ba a da a a . Ba a ya-
61 Ib ag Ib ag a d O he . R ia, a.g. ., 92.
62 O a D e A i a Na ba , a Ha a A a S e e i: A a a e Önemli Kararlar, Avrupa Konseyi, C.2, 2013, s. 191; Hüseyin G e e, A a -
a Ha a Mah e e i Ka a a I da Nef e S e i e Di e Ha a e , T i e Adalet Akademisi Dergisi, 7(25), s. 184.
63 Stomakhin v. Russia, a.g.k., § 89.
kamuyu i gi e di di i i d a a kamusal yarar a d vur- gulayan Mahkeme, ifade g ihlal edi di i e karar e i i 64. Mahkemenin kamusal a a kriterini de e e di di i kararlar- dan bir di e i Mariya Alekhina ve di erleri-Rusya a a d . Rus femi- nist punk grubu Pussy Riot üyesi olan ba c a , içerisinde Mosko- a da i Epiphany katedralinin de b d fa kamusal mekanlarda, e i i d a a a performanslar e gi e i e di . Ba c a kilise- de izinsiz olarak söyledikleri Virgin Mary, Drive Putin Away ad a - da Rusya Ortodoks Kilisesinin lideri, hükümete destek e di i için e e - i i i i . Bundan a bir süre sonra 3 Pussy Riot üyesi, performansla- kilisenin da a a a a a ve söylemlerin politik konular- dan çok dini içerikte a gerekçeleriyle dini nefret söylemine da a h iga yapmaktan d a hürriyeti ba a c ceza a a d . Mah- keme, de e e di e i de ba a a eylemlerinin R a da i siyasi duruma ve Parlamento ile Devlet Ba a politik gücüne i i i oldu-
be i i i . A d da Mahkeme, kamusal a a a a d - a için taraf devletlerden güçlü sebepler be e di i yolundaki içti- had ha a ve bireysel davalarda da a a ge i a a a ilgili devletlerde genel olarak ifade g üne a g olumsuz etkile-
ece i yorumunda b 65.
HAM, E.S.-Avusturya a a da ise ba c a peygam- beri M ha ed e yönelik ifadelerini ha a d a a da de e - lendirerek taraf devletin sahip d ge i takdir a j a ad a kanaat ge i i i . gi i kararda, ba c e di i slam Hakk nda Te- mel Bilgiler seminerlerinde M ha ed i 6 a da i A e ile evlen- mesini, onun çocuklarla cinsel i i i e girmeyi e di i e i de yorum- a ve bu durumun onu bir pedofili a ifade e i i . Bunun üzerine yerel Mahkeme, bir dini doktrini a a ad gerekçesiyle ba - rucu aleyhine adli para ve hapis ce a a h e i i . HAM a de e e di ede ba c ifadelerinin çocuk evlenmelerine i i i genel bir a a a nesnel bir a ad , aksine olgusal temeli olmayan genellemelerden ibaret d be i i i . Böylece Mahke- me, taraf devlet ga a n arg körükleyen ve dini bar riske atan ifadelerin objektif tart ma limitini a t , slam peygamberine
64 Giniewski v. France, a.g.e., §§ 49-56.
65 Mariya Alekhina and Others v. Russia, App. No. 38004/12, 1707.2018, § 212.
yönelik a a la c sald r lar i erdi i ve dini ho g r s l k k rtan unsurlar bar nd rd yönündeki gerekçelerini makul b ve müda- halenin demokratik bir toplumda gerekli ve yerinde d kabul et-
i i 66.
Mahkeme E.S. a a da, M ha ed i 6 a da i c - la e e di i iddia göz önünde bulundurarak ba c , ifadele- rinin k smen do ru olmayan hususlara da and n bilmesi ( ) gerek- i i i be i i i 67. fade e i a bilgilere da a d a dair tespit, mevzubahis konuya dair d ve net bilgilerin a gerektirir. Oysa ki a tarihinde A e i kaç a da Muhammed ile e e di i di i e dair net bir bilgi yoktur68. Böylece Mahkemenin söz konusu ifadenin a bilgilere daya d yönündeki a temelsiz görünmektedir.
D a a ifadenin hiçbir olgusal temele dayanmayan ha a d da ibaret d yönündeki tespitin temellerinin de e a d söyle- nebilir.
E.S. a a ba a bir yönüyle dini hislerin a a ilgili fa bir sorunu gündeme getirmektedir. Söz konusu sorun dini hislerin ko-
a ha ihlal edilip edi edi i e karar verilirken dine ve dinin kutsal a d de e e e i i i bilgilerin d a tespit edile- ce i e i i i di . Bu konudaki birinci öneri69 somut olaydaki konuya yönelik belirlemenin onun inananlar a af da a a g a d göz önünde bulundurarak a a yönündedir. Örnek üzerinden de e e - direcek olursak daha önce sözü edilen karikatür a da M ha ed i karikatürünün çizilmesinin M a a bir kesimine göre a dini ile ba da a a , ha ihlal edi i a için yeterli aca . a-
a a kabullerini esas alan bu önerinin a ca a a , a dine mensup birey ve mezhepler a a da, birçok hususa i i i fa kabul- lerin b a a g ga a tespit a a a a ve çok a da i dine ait a kabullerin ifade g sansürleme
66 E.S. v. Austria, a.g.k., §§ 57-58.
67 E.S. v. Austria, a.g.k., § 53.
68 B h , Ni h , 40 (XI. 5227); 60 (XI. 5246); M i , Ni h , 69-72 (II. 1038- 1039) da a a a Ze e Ca a K a , a ce i A a Ai e Ya H . Pe ga be e Hadi e e i de i E i i , Ki i 7 A a i e i e i ahi a Fa - tesi Dergisi, 4(7), 2017, s. 262.
69 E e , a Pe ga be i i Ka i a i i e i , . 365.
potansiyeline sahip a e i de belirtilebilir. Di e bir ihtimal ise
ifadenin ihlal ad a da dini efe a a göz
önünde b d a yoluyla karar verilmesidir. Dinlerin kökeninin kadim zamanlara da a a , dini doktrinlere ait birçok prensibi- nin günümüze kadar net bir biçimde a a a a a a sebep a ad . A ca dinlerin ba güncel ge i e e a da i a net ol-
a a da bu önerinin zafiyetini göstermektedir. Karikatür a da, a da M ha ed i resmedilebilmesinin a a 70, E.S. da- a da M ha ed i A e ile kaç a da e e di i i net olarak bi- linmemesi gibi durumlar, dini referans kriterinin de çok a i e e- ece i i göstermektedir. Böylece dini de e e e i i i ifadelerin söz konusu d ba a da meselenin a ece i de dini hisleri koruma ha di e bir a a yönünü göstermektedir.
Kamusal a a a a sunan- f ha a d da ibaret olan ifade a , i i i mahrem hislerine ve dini d a a a yönelik a a söylemlerin a abi e i i, buna a kamusal a a a hizmet eden söylemlerin a amaç edinmektedir71. Mahkeme- nin ortaya d ölçüt her ne kadar makul gibi görünse de a
a bir ölçütün a a ters d e edi 72. Zira Mahke- me, zaman zaman sözü edilen E.S.-Avusturya a a da d gibi ka- musal a a-ha a d a da ha a d lehine bir a sergileyerek kamusal a a a a içini b a a e i i i göster-
mekte ve ifade g da a a ad . A ca ha sal-
d a a i e i i i a ve hangi ifadelerin kamu a a a d tespitinin zaman de e a g a a da a a , ifade g a a hususunda belirsizliklerin d a a neden
a ad 73.
2. fadenin Bir Bütün Olarak De erlendirilmesi
HAM taraf devletlerin takdir a j denetlerken e edi i hususlardan bir di e i de ifadenin bir bütün olarak de e e di i i de e -
e di i edi i a da belirmektedir. Mahkeme birçok a a da,
70 E e , a Pe ga be i i Ka i a i i e i , . 365.
71 Dinçer, a.g.e., s. 1119.
72 A a a , K a De e e , . 106.
73 ce , a.g.e., . 116; Di e , a.g.e., . 1119,1125.
taraf devletçe a a ifadenin idde i ve h g e i e i i tespitinin ( ) ifadelerin ilk a r t rd ekli le mi yoksa adil bir bi- çimde bütün i eri in görülmesi ve orumlanmas la m ( ) a d - , müdahalenin demokratik toplumda gerekli d belirlemede önemli bir kriter d be i i i 74.
Sözü edilen E.S. a a a tekrar dönecek olursak Mahkeme bu ka- a da da ifadelerin bir bütün olarak de e e di i e i ge e i i i vur- g a . Bununla birlikte Mahkeme, ihlal ad a dair gerekçesin- de esas i iba a A e i evlendirilme a a ve M ha ed e yönelik olarak a a hakaretamiz ifadeye da a , seminerin a a de-
e e di e i i . Oysa karardaki a a paragraflar bir bütün ola- rak de e e di i di i de fa bir sonuca a abi ece i . A a a
da75, M ha ed i birden fazla ad a evli d ve bunlardan birinin 6 a da bir c a ge e e i i i d a a onun bu da a a tüm Müslümanlarca a bir e i de örnek a a bir sorun d , bu sorunun bugün dahi a d ve pedofili e i i i i hiçbir da kabul edilemeyecek d ifade edilerek bir manada toplumsal bir a a a a sunma aba d gözlem- lenebilir. Di e bir ifadeyle ba a a bütününde küçük
a a i çocuklarla evlilik sorununa dikkat çekmesinin Mahkemece yete- rince dikkate a a a , karar gerekçesinin eksik a a neden ol- . D a a ilgili kararda Mahkemenin, bir taraftan kamusal tar- a a a sunma-ha sald e i etme a da ha a d lehine yorum yaparak di e taraftan da ifadenin a a de e e di e yönündeki i ihad ge e i ce uygulamayarak ifade g aleyhine
a a d söylenebilir.
Mahkemenin müdahale için gerekçe olarak kabul edilen ifadelerin c b a a ad ga ad bir di e karar da daha önce sözü edilen .A.-Türkiye a a d . gi i kararda a a a a aj a , hangi içerikten a d ve ifade edilme a ac ne d , tespit edilemeyecek biçim- de ad 76. A ca Cumhuriyet a c kamu da a ihbara da- a a d da kendisinin a a da kamu düzeninin ko- a , ba a a ha a gibi e a a a kabul
74 Mariya Alekhina and Ohers v. Russia, a.g.e., § 219.
75 E.S. v. Austria, a.g.k., § 13.
76 Cram, a.g.e., s. 326.
edi ebi i i i i g e i e edi . Ya ca tek ba yapan ve henüz ha da hiç ihbar bulunmayan bir eserdeki en provokatif ve a d ga ifadelerin seçilmesi ve dini de e e e yönelik ha a d i e di i iddi- a a a a a a , a ve muhalif a kolayca a yö- nündeki e i i i teyit etmektedir77.
3. fade Arac , fadenin Ortaya Ç kt artlar ve Hedef Kitlesi Mahkeme, dine ve dinlerin d de e e e i i i ifadeleri de- e e di di i birçok a a da ifadenin hangi a a da ve araçlarla akta- d ve ifadenin a / a a potansiyelinin b d hedef kitlenin, müdahalenin e a da önem arz e i i i be i i i . Özellikle de ifadenin hedef kitlesini göz önünde b d a Mahke- menin taraf devletlere edi i dini bar koruma bir
a i e i i dedi . Buna göre ulus devletlerin S e e i 9. mad- desi a a da korunan din g ba bir e i de a - a temin etme a d 78. Böylece taraf devletlerin din ve dini de e e aleyhine sarf edilen ifadelere a müdahalede bulunurken, ifadenin hedef kitlesini, d a a dini ba bozma potansiyelini göz önünde b d a gerekmektedir.
Venedik Komisyonu da fade g rl ve Din g rl ba - raporunda ifadelerin dine hakaret veya nefret söylemi a a da de- e e di i e i de, içerisinde yer a d ba a ve hedef a d kitle- nin göz önünde b d a ge e i i i g a . Bu noktada ifadelerin kamuya a bir ortamda ya da kamuya a bir e i de mi yoksa herkesin e i i i e a olmayan, bilet ile e i i ebi e bir ortamda d a d oldukça önemlidir. e i , medya a ac a a - lan ifadelerin mevcut a potansiyel etkileri da özel bir önemi
a d . Bu ba a da görsel ve i i e ed a genellikle a medya- dan çok daha h ve güçlü bir etkiye sahip d söylenebilir79.
Mahkemenin söz konusu kriterle ilgili bir de e e di e i gerekli a ilk a a M bala M bala-Fransa a a d . Ba c Dieudonne
77 Dinçer, a.g.e., s. 1122.
78 Otto-preminger-Institut v. Austria, a.g.k., § 47.
79 Ve edi K i , fade g i e Di g A a da i i i Ha da Ra : B a he i D e e e i e Ya g a a , Di e Ha a e e Di i Nef e e Tahrik, CDL-AD(2008)026, §§ 69-70.
M ba a M ba a bir komedyen olup 2008 da a d gösteri- nin sonunda, a olarak Nazi a a da i gaz da a a
reddeden g e i sebebiyle F a a da birçok kez mahkûmiyet alan ve özellikle 2007 da i a a a bir suçu edde i i için suçlu bulu- nan tarihçi David Fa i sahneye davet e i ve seyircilere a - a . A ca Ba c , toplama a da i Yahudi sürgünlerin
afe e i i a d a ve üzerine Davut d (Yahudi d ) di i i çizgili bir pijama giyen aktörü sahneye davet ederek Faurisson'a üç elma a a üç da bir a da e i de i ödülünü takdim e i i i . Yerel Mahkeme ödülün e i i iba a Yahudi dininde kutsal bir simge olan 7 kollu a da kol a üçe d e i ve mumlar yerine elmalar a ile d , bu sebeple dini simgenin i iba zede- leme a ac a d be i i i i . Bu nedenle ba c , Yahudilik i a c a sahip i a a a a ad ve Yahudi inkâr e i i gerekçesiyle hüküm gi i ve daha sonra ifade g ihlal edil- di i gerekçesiyle HAM a ba . HAM a de e e di e- de yerel mahkemelerin söz konusu ifadelerin bir e e ce e f a
a a yönündeki iddia makul b . A ca Mahkeme, ba c e gi edi i ifadelerin nefret ve antisemitizm içerikli oldu-
ve edde i i i d a a özellikle de adalet ve ba olmak üzere S e e i d temel de e e e ba da ad ve ifadelerin 17. madde ba a da ha kötüye a a a a a ge di i i belirterek ba konu yönünden kabul edilemez b - tur80.
HAM e gi edi i bu tutum, ba c söylemlerinin bir ifade ad , d a a bu söylemlere a 10. maddenin a - d a rejiminin dahi tatbik edi e e ece i a a a gelmektedir81. Mahkemenin bu sonuca i i i gerekçelerine ve ba sonucuna i i i birkaç çekince ileri sürülebilir. Mahkeme birçok a a da d gibi bu a a da da 10. madde a a da de e e di e yaparken
aha edici ifadelerin hangi ba a da ve a a da ortaya
incelenmesi ge e i i i g a . Bununla birlikte ilgili ifadelerin bir komedi e f a da sarf edilmesi meselesi, karar gerekçesinde
80 M'bala M'bala v. France, App. No. 25239/13, 20.10.2015, §§ 37,39.
81 A a a , Fa Sa T ee e i .
kendisine yeterince yer b a . Komedi e f a a 82 d a ge e i ciddiyetten uzak, e e i i a a ve ba de e e i alaya a abi di i e e ce g a a d . D a a Mahkeme a a da bu tür performanslardaki ifadelerin en a da kendi ba a da kabul edilebi- lir olup ad yönünden de e e di i e i gerekirdi. HAM, progra- i e i ine i i i a de e e di ede, i a a a suç i e e birinin sahneye a a ve ona ödül verilmesinin bir e e ce progra-
a ac a belirtmekle e i i i 83. A ca gerek yerel mahkemelerin gerekse HAM bi a gerekçeleri, d da perfor- manstaki ifadelere de i de bu ifadelerin a a a dayanmakta- d . e i daha önce ve antisemitik söylemleri nedeniyle hüküm giyen Robert Fa i sahneye a a ve ödülün 3 kollu
a da e i de bir a Yah di i i a a a a84 ve
reddetme a ac a d ileri . Ka d ki belirtilen ifadelerin inkâr e i i85 ve Yah di i i a a ad kabul edilmesi du- rumunda dahi Mahkemenin bu ifadeleri ha kötüye a a kap-
a da de e e di e e ba reddetmesi HAM genel ba a a e i e edi 86. Zira dinlere ve tarihi-siyasal olaylara i i i ifa-
82 B ifade e e i i a ac ba ba a e e i e , a a a a a , a a a a d , d a a di i de e e i edi e e i de i g i i b . E e ,
a Pe ga be i i Ka i a i i e i , . 360,365.
83 M'bala M'bala v. France, a.g.k., § 39.
84 Mah e e i di e i i i i a a ef e e i ede i e ha e a d - ge e e g e e e de ab edi e e b d di e bi ba da Norwood-Bi e i K a ba d . N d ba , gi i U a Pa i-
i i b ge e ga i a a ba c M a a 11 E a d a i e i i i e di e e hedef g e e bi e i a a d 1. a a i dai e i i d -
a a a a a i i i di . (N d . U.K., A . N . 23131/03, 16.11.2004). D - a a a a , ifade i d da bi di i g ba e i ef e e i i e e i e M ba a M ba a a a da fa d .
85 Mah e e, H a a a a a a ede e i e a a a-
e a a a a a a da g e e edi . (B Ka a Ta a- Ha Sa d A ba a da i ce e e Gi ie i-F a a a a ).
86 Nitekim Mah e e, 17. adde i a ih e ge e i e a da a ca H a i i i a a g a a ad . (A a a , K a De e e , . 92). e i Mah-
e e, O ba e Di e e i-F a a ba da Ce ai de i ha a a aba a e a d bi i ab a ih e a a a a a d be i i e ba c a ifade g ih a edi di i e a a e i i . (O ba a d O - hers, App. No. 20985/05, 15.01.2009).
delerin Avrupa genelinde ve Mahkeme i iha a da belli ölçüde tolere edi di i görülürken87, söz konusu davada Yahudi soyk inkâr e i i ve antisemitist d iddia edilen ifadelerin a a i i i ba - runun kabul edilemez b a a görünmemektedir. A ca be- lirtmek gerekir ki ifade g e a 17. maddenin uygulanabilmesi için ilgili da a a ac idde veya nefreti yaymak, demokratik olmayan metotlara ba a , demokratik ve c sistemi a veya a a a ge e e i e e a a a d 88. Holokostun inkâr edilmesinin A a ba ülkelerinde suç a a ve HAM
a af da ifade olarak addedilmemesi, S e e i temelindeki a fikirlilik ve c a a a a ba da a 89.
S e e i 10. maddesinde a a e a a a ba a d bir di e husus da ifadenin hedef kitlesidir. Mahkeme i iha a - na göre kamu düzeni, genel ahlak ve ba a a ha a a gibi e amaçlar ancak ifadenin e i edi i kitle ile birlikte d d -
de anlam ifade edebilir. Bir gazeteci ve aktivist olan ba c Rusya aleyhine a ba da90 Mahkeme, daha önce sözü edilen di e h a ve ifadenin hedef kitlesini birlikte göz önünde bulundura- rak karar e i i . Dava ba c 2003 da gazetede a a- d makalelerine i i i di . Hükümetin iddia a göre ba c maka- lelerinde Rusya hükümeti ve ordusunun Çeçenlere yönelik a a bir biçimde e e i i , Çeçen a hareketini de e e i ve Ruslar ile Ortodokslara yönelik nefret söyleminde b . Ba a ma- kalelerinden d a be hürriyeti ba a c ve üç i i de el çek- tirme ce a a . Ba dini hislerle ilgili olan boyutu ise ba - vurucunun Ortodokslar Tamam la Sap tt lar ba makalesidir. Ma- kalede i i i de bahsedilmeyen ba Ortodoks e g a , a Yahudiler a af da de i Çeçenler a af da a ha ge i di i i söy-
edi i a a ad . HAM, makale içerisinde a ca teologlardan bah-
87 Ba c da F a a da di e a daha aha bi bi i de a abi di- i i fa a Yah di a i i i ifade e i a ca a d ga a a a g a d -
a g a i e i . (M'ba a M'ba a . F a ce, a.g. ., 29).
88 Lehideux and Isorni v. France, App. No. 24662/94, 23.09.1998, Concurring Opinion of Judge Jambrek, § 2.
89 R a d D i , Si a a A a a a Ah a i Te e e i , A a a a Ya g De gi i, 28, 2011, s. 30.
90 Stomakhin v. Russia, a.g.k.
