ANONİM ŞİRKETLERDE ORTAK OLMADAN YÖNETİM KURULUNA SEÇİLENLERİN SOSYAL GÜVENLİK DURUMLARI
Mustafa BAŞTAŞ* I-GİRİŞ
Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanunun 4. Maddesinde tüm sigorta kol- larına tabi olanlar, 5. Maddesinde kısmi sigortalılar, 6. Maddesinde ise si- gortalı sayılmayanlar hüküm altına alınmıştır. Yerleşmiş yargı kararlarında Kanununun sigortalı sayılanlar maddesinde sayılma sigortalı olmak için yeterli görülmemiş aynı zamanda sigortalı sayılmayanlar arasında sayıl- mamış olmanın da gerekli olduğu vurgulanmıştır. Yani bir kişi 5510 sayılı Kanunun 4 ve 5. Maddesinde sayılsa da eğer 6. Maddede sigortalı sayılma- yanlar arasında yer alıyorsa sigortalı olamaz.
Yine bilindiği gibi mülga TTK’da yönetim kuruluna üye olabilmek an- cak şirket ortaklarına tanınmış bir hak idi. Gerek mülga 1479 sayılı Bağ- Kur Kanunu gerek 5510 sayılı Kanun ile de sadece şirkete ortak yönetim kurulu üyelerine yönelik düzenleme yapılmış ve bu kişiler zorunlu sigorta statüsü kapsamına alınmıştır. Mülga TTK’de yönetim kurulu üyeliği yolu ancak şirket ortaklarına açık olduğu için ve ortak olmadan yönetim kuru- luna seçilme yalnızca istisnai durumlarda tüzel kişi ortakların temsilcileri için mevcut olduğundan uygulamada ortak olamadan yönetim kuruluna seçilenlerin sigortalılığı tartışılmamıştır.
Yeni TTK’de yönetim kuruluna üyelik için şirkete ortak olma zorunlu- luğu kaldırıldığı için şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin si- gortalılık statüsü daha sık tartışılmaya başlanmıştır. Bu makalemizde yeni Türk Ticaret Kanunun sağladığı bir hak olan ortak olunmayan bir anonim şirketin yönetim kuruluna seçilmenin sosyal güvenlik mevzuatına yansı- masını açıklayacağız.
II- ANONİM ŞİRKETE ORTAKLIĞI BULUNAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SİGORTALILIĞI
Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanunun “Sigortalı Sayılanlar” başlıklı 4.
maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;…
* Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkez Müdürü V. Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
…3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
…sigortalı sayılırlar.” hükmü ile bu kişilerin sigortalılık statüleri be- lirlenmiş ve bu kişiler bu hüküm çerçevesinde (4/1-b) sigortalısı sayılmış- lardır. Gerek mülga 1479 sayılı Kanun gerekse 5510 sayılı Kanunda bu kişilerin zorunlu sigortalılık statüleri belirlenmiştir. Uygulamada ve öğreti de şirkete ortak yönetim kurulu üyelerinin sadece bu yönleri ile zorunlu sigortalılık kapsamında olduğu konusunda birlik vardır.
01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı yasa ile 5510 sayılı Kanunun 53. Maddesinde yapılan değişiklik sonrası 4/a (SSK) sigortalılığı 4/b (Bağ-Kur) sigortalılığına üstün hale geldiğinden Anonim şirket orta- ğı ve yönetim kurulu üyesi olan ortakları, yine 53. Maddenin yasaklayı- cı hükmü olan ortağı ve yönetim kurulu üyesi oldukları işyerlerinden 4/a (SSK) sigortalısı olamamalarına rağmen diğer işyerlerinde 4/a kapsamında çalışabilecekler ve bu çalışmalarından dolayı 4/a (SSK) statüsünde sigor- talı olabileceklerdir. Söz konusu kişiler isterlerse ayrıca 4/b (Bağ_Kur) kapsamında da prim ödeyebilecekler ve bu ödedikleri primlerde emeklilik hesaplamalarında 4/a (SSK) kapsamında değerlendirilecektir. Dolayısıyla 01.03.2011 tarihi sonrası ortağı ve yönetim kurulu üyesi olmadığı bir işye- rinde 4/a (SSK) sigortalısı olarak çalışan Anonim şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi 4/b (Bağ-Kur) sigortalısı olmak zorunda değildir.
III-ANONİM ŞİRKETE ORTAKLIĞI BULUNMAYAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SİGORTALILIĞI
Şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin zorunlu sigortalık kapsamında olup olmadığı ise uygulamada ve öğreti de tartışmalıdır. Yu- karıda da zikredildiği gibi 5510 sayılı Kanun bu konuda özel bir hüküm ge- tirmemiş ve 4. maddesinin birinci fıkrasının b bendinin 3 numaralı altbendi (4/1-b-3) ile sadece yönetim kurulu üyelerinden şirkete ortaklığı bulunan- ları zorunlu sigortalılık kapsamına almıştır. 5510 sayılı Kanunun zorunlu sigortalılık statülerini düzenleyen 4. maddesinin hükümleri incelendiğinde şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin sigortalılığının birinci fık- rasının b (4/b) ve c (4/c) bentleri kapsamında olmadıkları açıktır. Ancak
Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının a (4/a) bendinde “Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar”ın sigortalı sayı- lacağı hükmü bulunmaktadır. İşte bu noktada yönetim kurulu üyelerinin şirketleri ile aralarındaki ilişkinin hangi akid türüne girdiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Öğretideki tartışma da bu husus üzerindedir. Bir tarafta bu ilişkinin hizmet akdi olduğu, dolayısıyla Kanunun 4/a hükümlerine tabi ol- duğu iddiasında olanlar ve diğer tarafta –bizimde katıldığımız- bu ilişkinin hizmet akdi olarak nitelendirilemeyeceği ve vekalet sözleşmesi hükümle- rine tabi olduğu, dolayısıyla Kanunun 4/a hükümlerine tabi olamayacağı, dahası Kanunun diğer maddeleri kapsamına girmediği ve zorunlu sigorta- lılık kapsamının dışında bulunduğunu fikrinde olanlar bulunmaktadır. O halde bu ilişkinin niteliğini tartışmak yararlı olacaktır.
Hizmet sözleşmesi (akdi) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393.
maddesinde “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. O halde hizmet söz- leşmesinin temel unsurları “hizmet(iş), zaman, bağımlılık ve ücret” olarak sıralanabilir. Hemen belirtmek gerekir ki ücret ve ücretin niteliği aradaki ilişkinin hizmet akdinin olup olmadığını belirlenmesinde bir kriter olsa da 5510 sayılı Kanunun açısından sigortalılık statüsünün belirlenmesinde bir kriter olarak sayılmamıştır. Nitekim Yargıtay, yerleşik kararlarında ücretin sigortalılık statüsünün belirlenmesinde bir kriter olmadığını ancak aradaki ilişkinin hizmet akdi olup olmadığının belirlenmesinde bir yardımcı kri- ter olduğunu belirtmiştir. Yargıtay kararlarında hizmet akdinin ayrıt edici unsurunun “bağımlılık” ve “zaman” olduğu belirtilmiştir. Yine Yargıtay birçok kararında bu iki unsurdan anlaşılması gerekenleri de açıklamıştır.
Bu konuda 10. Hukuk Dairesi, 2002/112 E., 2002/618 K. sayılı kararında;
“ …belirli ya da belirsiz bir süre ile işgücünü sunan kimse yani sigor- talı ile bunu kabul eden kimse ya da kimseler arasındaki iş ilişkisini hizmet akti olarak tanımlamak mümkündür. Bağımlılık unsurunun var olabilmesi için varlığı şarttır.”
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E: 2006/10¬84 K: 2006/121 T: 29.03.2006 sayılı kararında
“Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene ta- nıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulama- yacağı nitelikte bir çalışmadır.”
10. Hukuk Dairesi 2006/5359 E.N , 2006/11340 K. sayılı kararında;
“…Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyru- ğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağım- lılıktır”.
demiştir. Bu ve benzer nitelikteki yerleşik Yargıtay kararlarında bağım- lılık unsuru işverenin çalışanı her an denetleme ve buyruğuna göre edimi yaptırması, çalışanında buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte tanımlanmıştır. Yönetim Kurulu üyelerinin ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun374. ve devamı maddelerinde verilen görevleri yerine ge- tirdiği; denetim kurulunun ise yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunu denetleyebildiği; genel kurulun, yönetim kurulu üyesini görevden alabil- me hakkı olsa da bunun her an emir-buyruk verme veya her an denetleme anlamına gelmediği birlikte değerlendirildiğinde şirket tüzel kişiliği ile yönetim kurulu arasında Yargıtay’ın nitelendirdiği anlamında bir “bağım- lılık” unsurunun bulunmadığı görülecektir. İçerisinde bağımlılık unsurunu bulundurmayan bir iş görme ilişkisi hizmet akdi olarak nitelendirilemeye- cektir.
Vekalet sözleşmesi Borçlar Kanununun 502. maddesinde “vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleş- me” olarak tanımlanmıştır.Vekalet sözleşmesini diğer hizmet sözleşmesin- den farklılaştıran en önemli fark içerisinde “bağımlılık” unsurunu barın- dırmaması ve ücretin zorunlu unsur olmamasıdır. Türk Ticaret Kanunun 365. maddesinin “Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur.” hükmü gereğince yönetim kurulunun şirketi yönetmek ve temsil etmek ile görevli olduğu aşikârdır. Bu görev ve yetkilerin bağımlılık ilişkisi ile yapılamayacağı açık olduğundan yönetim kurulu ile şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişkininvekalet sözleşmesi hükümlerine daha uygun ol- duğu değerlendirilmektedir.
Nitekim,Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/09 E 2010/370 K sayılı kararında anonim şirket ortaklarının şirketleri ile arasında bulunan ilişki konusunda;
“Anonim şirket ile yönetim kurulu üyesi arasındaki ilişkinin hukuki nite- liği karşılaştırmalı hukukta tartışmalı olmakla beraber, Alman hukukunda sözleşme şartlarına göre, vekalet veya hizmet akdi olarak nitelendirilmekle birlikte, daha çok, hizmet akdi olduğu yönündedir. Fransız hukukunda da,
bu ilişkinin bir vekalet akdi olduğu kabul edilmiştir. İsviçre hukukunda ise, vekalet hakkındaki hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (Mima- roğlu, S. Kemal: Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Azalarının Hukuki Me- suliyeti, Ankara 1967, s.100).
Türk öğretisinde de, bu ilişkinin vekalet akdi olduğu görüşü hakim- dir (Çamoğlu, Ersin: Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Huku- ki Sorumluluğu, İstanbul 1972, s.102-104; Mimaroğlu, S.Kemal: a.g.e., s.101-102).
Yargıtay, yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasında bir hizmet akdi bulunmadığını, en azından şirket genel müdürü iken, yönetim kurulu üyeliğine seçilen kişinin hizmet akdi ilişkisinin sona erdiğini kabul et- miştir (H.G.K.’nun 5.2.2003 gün ve 2003/9-82 E.-65 K. sayılı ilamı).
….Bu haliyle uyuşmazlık, TTK.’nun 336 vd. maddelerinde gösterilen yönetim kurulu üyesinin sorumluluğundan kaynaklanmakta olup, davalı Ö... B... ile onu çalıştıran şirket arasındaki hizmet akdinden, ya da İş Ka- nunundan kaynaklanmamaktadır.
O halde, hizmet akdinden doğan bir hak uyuşmazlığı niteliğinde olma- yan eldeki davanın İş Mahkemelerinde görülemeyeceği açıktır” demiştir.
Ayrıca atıfta bulunulan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.02.2003 tarih E:2003/9-82- K:2003:65 sayılı kararında,
“Yargıtay, Yönetim Kurulu Üyeleri ile şirket ( banka ) arasında bir hiz- met akdi bulunmadığını, en azından şirket ( Banka ) Genel Müdürü iken, Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen kişinin hizmet akdi ilişkisinin; sona er- diğini kabul etmiştir. ( Bkz. Yargıtay 11.H.D. 15/9/1993 gün 3083/3773, G.
Eriş Ticari İşletme ve Şirketler 1992 sh.1004, Yargıtay 9.H.D. 23/3/1989 gün. E; 88/13629 K:89/2707 Yargıtay Kararları Dergisi E.1989 sh.1268, aynı şekilde Yargıtay 11.H.D. 24/11/1981 gün E:475 K:5019 Bk. Age.
K.Banka Sözleşmeleri Sh: 301 ).
….Somut olayda, yanlar arasındaki uyuşmazlık hizmet akdinden doğan bir hak uyuşmazlığı olmayıp tamamen bunun dışında TTK. ve Bankalar Kanunu’ndan doğan yönetim kurulu üyesinin hukuki sorumluluk davası olduğundan bu tür davaların İş Mahkemelerinde görülemeyeceği açıktır.”
demiştir.
Yukarıda verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında ve bu ka- rarlarda atıf yapılan kararlarda yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasında bulunan ilişkinin hizmet akdi olmayıp vekalet akdine dayandırıldığı açık-
tır. Yargıtay bu kararlarında bağımlılık unsuru barındırmayan bir iş görme ilişkisini hizmet akdi hükümlerine tabi değerlendirmeyerek yerleşik olarak vermiş olduğu –yukarıda örnekleri de bulunan- hizmet akdi hükümlerine ilişkin kararlarıyla da uyumlu kalmıştır.
Bu değerlendirmeler ve tespitler ışığında, şirkete ortak olmayan yöne- tim kurulu üyelerinin vekalet akdine tabi olarak çalışmaları nedeniyle, sa- dece yönetim kurulu üyeliği sıfatları nedeniyle Kanunun zorunlu 4/a sigor- talılığına tabi olmayacaklardır. Çünkü Kanunun 4. maddesinin a bendinde bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılmayı zorunlu ön koşul olarak kabul etmektedir. Ayrıca şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyeleri sadece bu sıfatları nedeniyle Kanunun öngördüğü koşulları bulundurmadıkları için diğer zorunlu sigortalılık statülerine de tabi olmayacaktır.
Ancak son olarak şunu belirtmek gerekir ki, Anonim şirkete ortak ol- mayan yönetim kurulu üyelerinin, bu görevlerinin yanında ayrıca şirket içerisinde hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılmayı gerektirir bir görevi yapmaları halinde bu kişiler Kanunun 4/1-a maddesi gereği sigortalı ola- caklarıdır.
SONUÇ
Anonim şirkete ortak yönetim kurulu üyeleri Kanunun 4. maddesinin birinci fırkasının b bendinin 3 numaralı altbendi hükmü gereği zorunlu sigorta kapsamındadırlar. Ancak şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin, şirket tüzel kişiliği ile aralarındaki ilişkinin vekalet akdine tabi olması nedeniyle –aralarında bir hizmet akdi bulunmamasının doğal so- nucu olarak- Kanunun 4. maddesinin birinci fırkasının a bendinin hükmü gereği zorunlu sigorta kapsamında değerlendirilemezler. Ayrıca bu kişiler Kanunun 4. maddesi ile düzenlenen zorunlu sigortalılık statülerinin kapsa- mında da değillerdir.
Türk Ticaret Kanunun şirkete ortak olmayanların yönetim kurulu üye- si olabilmelerinin önünü açmasıyla bu kişilerin sayısı giderek artacaktır.
Bu hususta Sosyal Güvenlik Kurumu uygulamalarında ve öğretide birliğin sağlanması için yukarıda verilen Yargıtay kararları da gözönünde tutularak açılabilecek davalarda Kurum zararına yol açmamak için Sosyal Güvenlik Kurumu’nca bu kişilerin vekalet akdine tabi olarak çalışmaları nedeniyle Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyecekleriniaçıklayacak bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır.
Son olarak tekrarlamakta fayda var ki, şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin, bu görevlerinin yanında ayrıca şirket içerisinde hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılmaları halinde bu kişiler Kanunun 4/1-a mad- desi gereği sigortalı olacaklarıdır.
KAYNAKÇA
Güzel, Ali ve Okur, A.Rıza (2004). Sosyal Güvenlik Hukuku. İstanbul : [yayl.y.]
Sosyal Güvenlik Kurumu (12.05.2010). Sosyal Sigorta işlemleri Yö- netmeliği , Ankara : Resmi Gazete (27579 sayılı)
Şakar, Müjdat (2004). Sosyal Sigortalar Uygulaması. İstanbul: [yayl.y.]
T.C. Yasalar (2006). 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (26098)
Yazgan, Turan (1992). Sosyal Güvenlik. İstanbul : [yayl.y.]
