TÜRK HUKUKUNDA KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ

1.GİRİŞ

Kamu idareleri, görevlerini yerine getirebilmek için çeşitli sözleşmeler yapmaktadır. İdarenin yaptığı bu sözleşmeler, “idari sözleşmeler” ve “özel hukuk sözleş- meleri” olarak iki başlık altında incelenmektedir. Sözleş- melerin tabi olacağı hukuki rejim esas alınarak yapılan bu ayrımla, idarenin gerçekleştirdiği sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların görüleceği yargı yerleri de be- lirlenmektedir. Buna göre, idari sözleşmeler kamu hu- kukuna tabi olarak idari yargının alanına girerken, özel hukuk sözleşmeleri ise özel hukuk hükümlerinin uygu- landığı adli yargının görev alanına girmektedir.

Ancak özellikle idari sözleşmeler, nitelikleri itibariyle özel hukuk sözleşmelerinden farklı olmasına rağmen bazı durumlarda özel hukuk sözleşmelerinden kolaylık- la ayrılamamaktadır. İşte bu güçlük nedeniyle öğreti ve yargı kararlarında bu ayrımda esas alınacak bazı ölçüt- ler oluşturulmaya çalışılmaktadır.

Bu çalışmada idari sözleşmelerden biri olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ele alınacaktır. Öncelikle kamu hizmeti kavramı, yargı kararlarında belirtildiği şekliyle idari sözleşmelerin unsurları ve türleri tanım- landıktan sonra kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin unsurları ve tanımları belirtilip Türk hukuk sistemindeki yeri tartışılacaktır

2.KAMU HİZMETİ KAVRAMI

Günümüzde, hem İdare Hukuku’nda hem de Anayasa’da çok sık kullanılan kamu hizmeti kavramının kesin bir tanımı bulunmamakta olup, kamu hizmetinin ne olduğuna ilişkin gerek doktrinde gerekse yüksek yar- gı organlarının kararlarında çok çeşitli tanımlamalar yer almaktadır.

Kamu hizmeti kavramı kısaca; bir kamu kurumu- nun ya kendisi tarafından ya da kamu kurumunun ya- kın gözetimi altında özel girişimci eliyle kamuya sağ-

TÜRK HUKUKUNDA KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ

Ahmet TOPKAYA

Hatice TOPKAYA

lanan hizmettir. (Yücel,2005,78) Ayrıca kamu hizmeti;

toplumda duyulan, siyasi organlar tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, gereği gibi yerine getirilme- mesi halinde toplum içinde huzursuzluğa yol açacağı varsayılan sürekli ve genel nitelikteki bir ihtiyacın tatmi- nine yönelik etkinlikler olarak da tanımlanabileceği gö- rülmektedir. Dolayısıyla bu özelliklere sahip bir hizmet İdare tarafından yürütülse de, bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından yürütülse de kamu hizmetidir. Kamu hizme- tinin en önemli öğesi “kamu yararı” kavramıdır. Başka bir deyişle, kamu hizmeti, giderilmesinde kamu yararı bulunan toplumsal bir ihtiyacı karşılayan bir etkinliktir.

İdare’nin kendi yürüttüğü kamu hizmetlerinde “doğru- dan” kamu yararı olduğu, öbür etkinliklerinde ise kamu yararının “dolaylı” olduğu kabul edilmektedir (Giritli, Bil- gen ve Akgüner 2001, 775)

Anayasa Mahkemesinin E:1994/43,K:1994/42-2 sayı- lı Kararında da kamu hizmeti şu şekilde tanımlanmak- tadır: “Kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır. Bununla birlikte kamu hizmeti çeşitli biçimlerde tanımlanmaya çalışılmıştır. En geniş tanıma göre kamu hizmeti; devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.”

2.1. Kamu Hizmetinin Genel İlkeleri

Kamu hizmetleri nasıl ve kimin tarafından yerine getirilirse getirilsin, hizmetin görülmesinde uyulması gereken ilkeler vardır. Bunlara, kamu hizmetinin genel ilkeleri de denir. Bu ilkeler, “süreklilik ve düzenlilik”, “ta- rafsızlık ve eşitlik”, ve “değişkenlik”tir. (Gözübüyük ve Tan 2001, 553; Günday 2002, 286) Doktrinde, söz ko- nusu ilkeler dışında, tartışmalı olmakla beraber, bir de

“bedelsizlik” ilkesinin varlığı kabul edilmektedir. (Gün- day 2002, 288)

Süreklilik İlkesi; Kamu hizmetlerinin toplumun or- tak gereksinmelerini karşılamaya yönelik hizmetler olmaları nedeniyle, sürekli ve düzenli olarak görül- mesidir. (Günday 2002, 286) Değişkenlik İlkesi; Bir fa- aliyetin kamu hizmeti haline getirilmesindeki temel amaç, toplumun gereksiniminin en iyi ve tatminkar bir şekilde karşılanması olduğundan, kamu hizmet- lerinin de değişken olmak, gelişen şartlara ve tekno- lojiye göre kendilerini yenilemek zorunda olmasıdır.

(Günday,2002,287)

Eşitlik ilkesi; İdare, kamu hizmetini dilediğine sun- makta özgür olmadığı gibi, eşit durumda bulunanla- ra eşit, farklı konumda bulunanlara da farklı biçimde sunmak durumundadır. Hatta yararlananların “akdi”

bir ilişki içinde bulundukları endüstriyel ve ticari kamu hizmetlerinde, İdare’nin gereken koşulları yerine ge-

tirerek hizmetten yararlanmak isteyenlerle sözleşme yapma zorunda olduğu kabul edilmektedir. (Gözübü- yük ve Tan 2001, 558) Eşitlik ilkesinin bir uzantısı olarak da görülen, kamu hizmetinin “tarafsızlığı” ilkesinin “ayı- rımcılık yapmama” ve “çoğulculuğa saygı gösterme” bi- çiminde ikili anlama sahip olduğu kabul edilmektedir.

(Gözübüyük ve Tan 2001, 559)

Bedelsizlik ilkesi kamu hizmetinin meccaniliği (be- delsizliği) de denilen bu ilke uyarınca kamu hizmet- leri genelde bedelsizdir. İdare tarafından sınırlı sayıda kamu hizmetinin yürütüldüğü dönemlerde hizmet- ten yararlananlardan bir bedel alınmıyordu. (Günday 2002, 288) Ancak zamanla İdare’nin yürüttüğü hizmet- lerin ve bunlardan yararlananların sayısında büyük bir artış görülmüştür. Bu nedenle, günümüzde kamu hiz- metinin bedelsizliği ilkesine rağmen özellikle iktisadi nitelikte olan kamu hizmetlerinin verimlilik ve karlılık esasına göre yürütülmesi söz konusu olduğundan, bunlardan yararlananlardan bir bedel alınabilmekte- dir (Günday 2002, 289).

Yukarıda özellikleri belirtilen kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesi için idareler tarafından belli şekil şartlarına tabi idari sözleşmelerin yapılması gerek- mektedir.

3. İDARİ SÖZLEŞMELER

Türk Hukukunda İdarenin yapmış olduğu bir söz- leşmenin hangi çeşit içine dahil olduğu, kanunlar tara- fından sözleşmenin tabi olduğu hukukun belirtilmesi ya da ihtilaf halinde çözüm yerinin belirtilmiş olması ile belirlenmektedir. Ancak, her zaman sözleşmenin türü kanun hükümlerinden anlaşılamayabilir. Bu gibi durumlarda sözleşmenin niteliğine bakılarak, sözleş- menin konusu ve taraflar arasındaki hukuksal ilişki göz önüne alınmaktadır.

Söz konusu hukuki ilişki “özel hukuk dışında idareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösteriyor ise” sözleş- me idari nitelik arz ediyor demektir. (Günday 2003,169) Bu hususta Türk yargı kararlarınca geliştirilen kriterler mevcuttur. Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahke- mesi ve Danıştay tarafından muhtelif kararlarında idari sözleşmelerin unsurları belirlenmiştir.

3.1. İdari Sözleşmelerin Unsurları

İdari sözleşmelerin hangi şekil şartına uyması ge- rektiğine ilişkin bir kanuni düzenleme bulunmamakta- dır. Fakat sözleşmenin niteliği, yargı kararları ve öğre- tinin kabul ettiği bazı ölçütlere göre belirlenmektedir.

Özellikle Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi gibi yüksek mahkemelerin ka- rarlarında ortak bazı ölçütler belirlenmiştir. Buna göre ilgili mahkeme kararlarında belirtilen unsurlar şöyle- dir;

• Danıştay Kararları

Danıştayın 01.06.1950 tarih ve 50/264 sayılı eski bir kararında idari sözleşmenin ölçütlerini şu şekilde belir- lemiştir:

a) İdare ile diğer taraf kamu kudretine has imtiyaz ve yetkilerle donatılmış olmalıdır.

b) Sözleşmeye genel bir şartname eklenmelidir.

c) Sözleşme bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi- ne ilişkin olmalıdır.

d) Diğer taraf hizmetin yerine getirilmesine bizzat katılmalıdır.

e) Sözleşmeye anlaşmazlıkların idari yargıda görü- leceğine dair bir hüküm konulmalıdır.

f) Sözleşme uzun süreli olmalıdır.

Ancak Danıştay 1964 yılındaki içtihadı birleştirme kararında bunları sadeleştirilmiştir.

a) Sözleşme, devamlı bir kamu hizmetinin görül- mesi amacına yönelik olmalıdır.

b) Sözleşmenin taraflarından en az birisi kamu ida- resi olmalıdır.

c) Sözleşmede, özel hukuk sözleşmelerinde bulun- ması olağan olmayan hükümler ve şartlar olmalıdır.

Danıştay, sonraki kararlarında buna benzer değer- lendirmeler yapmış olup Danıştay 10. Dairesi 29 Nisan 1993 tarih, 1991/1 esas ve 1991/1752 karar sayılı kara- rında¹ “Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için taraflardan en az birinin idare olması ve sözleşme konu- sunun kamu hizmetine ilişkin bulunması ve idareye ayrı- calık ve üstünlük tanıması gerekir. “ değerlendirmesine yer vermiştir. (Gözler,2009,39)

• Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları

Uyuşmazlık Mahkemesi eski kararlarında idari sözle- şeme için bazı ek ölçütler² aramakla birlikte son karar- larında Danıştayla benzer ölçütleri kabul etmiştir. Ger- çekten de Uyuşmazlık Mahkemesi 1964 yılında verdiği bir kararda; sözleşmenin taraflarından birisinin idare olmasını, bir kamu hizmetinin tanzim ve işletilmesini temin maksadı ile akdedilmiş olmasını ve sözleşmede adi mukaveleler hududunu aşan hükümler bulunması- nı idari sözleşme için yeterli saymıştır.

• Anayasa Mahkemesi Kararları

Anayasa Mahkemesi kararında³ idari sözleşmenin varlığını; sözleşmenin taraflarından birisinin kamu ida-

1 Danıştay 10. Dairesinin 29 Nisan 1993 tarih, 1991/1 esas ve 1991/1752 karar sayılı kararı.

2 Uyuşmazlık Mahkemesinin 1946 tarihli bir kararı.

3 Anayasa Mahkemesinin 11.04.1994 tarih, 1994/43 esas ve 1994/42-1 karar sayılı kararı.

resi, kurumu ya da kuruluşu olması; sözleşmenin kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve yöneti- me özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması şartla- rına bağlamıştır.

Bu çerçevede üç yüksek mahkeme de idari sözleş- meler için benzer ölçütler öngörmüşlerdir. Buna göre doktrinde de kabul gören bu ölçütler:

1. Sözleşmenin taraflarından en az birisinin kamu idaresi olması,

2. Sözleşmenin konusunun kamu hizmetinin yürü- tülmesine ilişkin olması,

3. Sözleşmenin özel hukuku aşan hükümler içerme- si, (Gözübüyük,1989,199) şeklinde sıralanabilir.

3.2. İdari Sözleşme Usulleri

Kamu hizmetleri bizzat İdare tarafından yerine ge- tirilebileceği gibi, özel kişiler tarafından da yerine geti- rilebilir. Kamu hizmetinin İdare tarafından yerine geti- rilme usulüne “emanet”, özel kişilerin katılımı ile yerine getirilmesine “ruhsat”, “müşterek emanet”, “iltizam” ve

“imtiyaz” denilmektedir.

Emanet Usulü: Emanet, kamu idareleri (devlet, il, belediye ve köy) ile kamu kurumlarının kendi personel, para, araç ve gereçleri ile doğrudan doğruya kamu hiz- metini görmesi usulüdür. (Duran, 1982, 328)

Müşterek Emanet Usulü: İdare tarafından kurulmuş bulunan bir hizmetin özel kişiler tarafından yerine ge- tirilmesidir. Hizmeti gören özel kişi, hizmetin giderlerini hizmetten yararlananlardan aldığı bedelle karşılamakta ve bir kazanç elde ettiğinde de bu kazancı İdare ile pay- laşmaktadır (Günday, 2002, 294). Bu yöntemde hizmet İdare tarafından kurulmakta, yürütülmesi ise, hizmetten yararlananlardan alacağı bir bedel karşılığında özel hu- kuk kişisi tarafından gerçekleştirilmektedir.

İltizam Usulü: İdare tarafından kurulmuş bulunan bir hizmet, önceden kararlaştırılan götürü veya orantılı bir bedel karşılığında “mültezim” denilen özel bir kişi tara- fından görülmektedir. Bu yöntemde hizmet için gerekli tesisler İdare tarafından kurulmuştur ve hizmetten ya- rarlananlardan alınan bedelin tamamı mültezime kal- maz, İdare ile paylaşılır. Bu usulden genellikle Osmanlı İmparatorluğu döneminde “aşar” ve “öşür” gibi bazı vergilerin toplanmasında yararlanılmıştır (Duran, 1982, 333).

Ruhsat Usulü: Ortak ve genel ihtiyaçlara cevap verici nitelikteki etkinliklerin, eğer bu konuda yasa ile idare lehine bir tekel oluşturulmamış ya da bu konuda birine bir imtiyaz verilmemiş ise, özel hukuk kişilerince yürü- tülmesi mümkündür. Bu tür etkinlikler, hem nitelikleri gereği toplumdaki ortak ve genel nitelikteki ihtiyaçlara cevap verdiklerinden hem de giderilmemeleri duru-

munda toplumda bir huzursuzluğun baş gösterece- ği varsayıldığından, belli bir izine tabi tutulmuşlardır.

(Özay 2004, 248) Bu usulde, müşterek emanet ve ilti- zamdan farklı olarak, İdare ile özel hukuk kişisi arasında bir sözleşme bulunmamakta, bunun yerine “ruhsat” ya da “izin” denilen bir idari işlem bulunmaktadır.

3.2.1.İmtiyaz Usulü:

İmtiyaz (Concession), Kamu idaresinin yükümlülü- ğünde bulunan bir kamu hizmetinin, özel hukuk kişisi tarafından işletilmesi usullerinden biridir. Kamu Hizme- ti imtiyaz Sözleşmesi olarak isimlendirilen bu usulde kamu hizmeti, bir özel hukuk kişisi tarafından kurul- makta ve işletilmektedir. İsminden de anlaşılacağı üze- re kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi, ruhsat usulünden farklı olarak, tek yanlı bir idari kararla değil, akdi bir ilişki çerçevesinde kamu hizmetinin yürütülmesini öngör- mektedir. (Sezginer,2007,1)

İmtiyaz usulünün Unsurları

Akdi Unsur: İmtiyaz, idarenin tek taraflı işlemiyle de- ğil, iki taraflı bir imtiyaz sözleşmesi ile verilmekte olup, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, idari sözleşmelerin unsurlarından yola çıkarak imtiyaz sözleşmelerini idari nitelikte bulmuştur.

Anayasa Mahkemesi, “Kamu hizmeti imtiyaz sözleş- meleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulma- sı ve/veya işletilmesi, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idari söz- leşmenin tüm niteliklerini taşırlar” şeklinde görüşünü bildirmiştir.⁴

Danıştay tarafından da imtiyaz sözleşmelerinin idari sözleşmelerinin tipik örneğini oluşturduğu belirtilmiş- tir.

Konu Unsuru: İmtiyaz sözleşmelerinin konusu mut- laka kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi veya ku- rulmuş olan kamu hizmetinin işletilmesi şeklinde olma- lıdır.

Ücretlendirme Unsuru: İmtiyaz sözleşmelerinde imtiyazın, hizmetten yararlanan kullanıcılar tarafından, esasları kanunla saptanacak olan bir tarife üzerinden ödenen ücretle finanse edilmesi ücretlendirme unsuru- nu oluşturmaktadır.

İmtiyazcının Kendi Kar ve Zararına İşletme Unsuru:

Özel kişi imtiyazcının kamu hizmetini, kendi sermaye- siyle, kar ve zararı yine kendi sermayesi üzerinde doğa- cak şekilde yerine getirmesini ifade eder. (Uysal 2010,7)

4 Anayasa Mahkemesinin, 28.6.1995 tarih ve E.1994/71, K.1994/23, sayılı kararı.

4.KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ 4.1. Genel Olarak

İmtiyaz, İdare’nin bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca, belli bir kamu hizmetinin masrafları, kar ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, özel bir kişice kurul- ması ve/veya işletilmesi usulüdür (Günday 2002, 296).

Bu usulde İdare’ye “imtiyaz veren”, hizmeti gören özel hukuk kişisine ise “imtiyaz sahibi” veya “imtiyazcı” de- nilmektedir. Kanun’la düzenlenen bu usule göre İdare ile imtiyaz alan özel hukuk kişisi arasında “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” adı verilen bir sözleşme yapılmakta- dır. (Giritli, Bilgin ve Akgüner, 2001, 788).

Daha geniş bir ifadeyle, imtiyaz bir kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve sorumluluğu altında olmak koşu- lu ile kurulması ve/veya belli bir süre işletilmesinin bir sözleşme ile bir özel kişiye verilmesi ve böylece masraf- ları, karı ve zararı bu özel hukuk kişisine ait olmak üzere kurulan bu hizmetten yararlananlardan bu özel hukuk kişisinin belli bir ücret alması ve kararlaştırılan süre so- nunda da işletmenin borçlardan arınmış bir halde idare- ye devri ile sonuçlanan kamu hizmeti imtiyaz sözleşme- si ile olur. (Aslan ve Arat 2005,7)

İlk kez Fransız hukukunda görülen ve gelişen imtiyaz usulü daha sonra Türk hukukuna intikal etmiştir. Usule, şekil kurallarına ilişkin düzenlemeler ve doğrudan im- tiyaz verilebileceğine ilişkin düzenlemeler, imtiyazın öğreti ve yargı kararlarında yapılmış bulunan tanımla- malarına dayanmaktadır. Gerek Fransız Hukukunda ve gerekse Türk Hukukunda imtiyazın ayrıntılı tanımı yargı kararları ile olmuştur. Bilinen en ayrıntılı ve eski tanım- lama Fransız Danıştay’ı (Conseil D’Etat) önündeki bir da- vada, hükümet komiseri tarafından 1916 yılında yapılan tanımlamadır1; Buna göre imtiyaz sözleşmesi, “Bir özel kişi ya da şirketi, bir kamu eserinin yapımı ya da kamu hizmetinin yürütülmesini kendi yararına yapmak ko- nusunda yetkilendiren, devlet destekli veya desteksiz, kar garantili veya garantisiz ve hizmetin yürütülmesi için gerekecek bedelin ve karın, hizmetten yararla- nanlardan ya da kamu eserini kullananlardan alınacak ücretlerle gerçekleşmesini sağlayan bir sözleşmedir.”

(Sezginer,2007,2)

4.2. Anayasa Mahkemesinin İmtiyaz Sözleşmesine İlişkin Tanımları

Anayasa Mahkemesi çeşitli tarihlerde verdiği kararlarda imtiyaz sözleşmelerini tanımlayarak unsurlarını ortaya koy- muştur.

1994 tarihli bir kararında Mahkeme şu tanımlamayı yap- mıştır⁵ “İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir.

5 Anayasa Mahkemesinin 09.12.1994 tarih ve E.1994/43, K.1994/42-2 sayılı kararı.

Kamu hizmetinin, sermaye, kar, hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve deneti- mi altında genellikle çok uzun süreli bir “idarî sözleşme

“ uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesine imtiyaz denir. Gereksinimler karşısında yönetimin işinin çoklu- ğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine olanak sağ- lamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/

veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan söz- leşmeler “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri” olarak ta- nımlanmaktadır.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusu- nun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve göze- tim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmele- rin tüm niteliklerini taşırlar. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime gördürülecekse, düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir.⁶

Anayasa Mahkemesi değişik tarihli kararlarında bu tanımlamayı tekrarlamış, yerleşik bir içtihat olarak or- taya koymuştur. Bir diğer kararında da kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesini “kamu hizmetinin özel teşebbüse gördürülmesine ilişkin olan ve yönetime üstünlük tanı- nan sözleşmeler…” şeklinde tanımlamıştır.⁷

4.3.Danıştayın İmtiyaz Sözleşmesine İlişkin Tanımları Danıştay’ın imtiyaz sözleşmesini nitelediği ilk ka- rar olarak kabul edilen 1935 tarihli kararında Danıştay, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesini, “yardımlı veya yar- dımsız menafi garantisini muhtevi veya bu garantiden ari olarak bir amme hizmetinin masrafı kendisi tarafın- dan yapılmak ve kendisine, hizmetten müstefit olanlar- dan muayyen bir tarife dairesinde bir ücret istidası hak ve mezuniyeti verilmek suretiyle bir ferde veya bir şirke- te uzun bir devre için gördürülmesi ve onun bu hizmet- le mükellef tutulması esasına müstenit bulunan muka- veleler” olarak tanımlamıştır. (Karahanoğlları,2002,325)

1977 yılında alınan bir kararda ise, “…kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, devletin aslen sahibi bulunduğu bir kamu hizmetini başka bir şahsa veya kuruluşa dev- retmesinden ibarettir. Ancak, bu devir keyfiyeti, kamu idaresi ile kar ve zararı kendisine ait olmak üzere hiz- metin yürütülmesini yüklenen arasında uyuşma sonu- cunda imzalanan bir akit”⁸ olarak belirtilmiştir. Diğer

6 Anayasa Mahkemesinin 28.06.1995 tarih ve E.1994/71, K.1995/23 sayılı kararı.

7 Anayasa Mahkemesinin 22.12.1994 tarih ve E.1994/70, K.1994/65-2 sayılı kararı.

8 Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun 13.05.1977 tarih ve, E.

1976/456, K. 1977/254 sayılı kararı.

bir kararında⁹ ise imtiyaz sözleşmesi, tanınan bir takım menfaatler karşılığında kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi şeklinde nitelenmiştir.

Danıştay 1. Dairesinin bir kararında da imtiyaz şu şekilde tanımlanmıştır¹⁰ “İdarenin gerçek ve genel ola- rak sermaye şirketi olan bir tüzelkişiyle yaptığı bir söz- leşmeyle, bir kamu hizmetinin belirli ve uzun bir süre içinde kurulması ve işletilmesinin karşılığında hizmet- ten yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve gi- derleriyle kar ve zarar (riski) özel girişimciye ait olmak üzere idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında sağladığı bir yönetim biçimi “dir.

Danıştay 10. Dairesi de, imtiyaz sözleşmesinin diğer idari sözleşmelerden farklılığını ortaya koyarken, imti- yaz sözleşmesinin ayırt edici özelliklerini şu şekilde ifa- de etmektedir¹¹;”Kamu hizmeti niteliği taşıyan bir göre- vin yerine getirilmesi, idari sözleşmeyle özel girişimciye devredilmiş ise, kamu hizmetinin imtiyaz usulü ile yürü- tülmesi söz konusu olup, imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak bedelin yasa ile saptanacak bir tarife üzerinden tahsil edilecek olması ve bu hizmet devrinin uzun ve belli bir devre için yapılması kamu hiz- meti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran özelliklerdir”.

Aynı Dairenin daha yeni tarihli bir kararında da aynı hususları daha ayrıntılı bir şekilde ifade etmiştir¹².

İmtiyaz sözleşmeleri ile ilgili olarak şu hususları sıra- lamak mümkündür;

a) Kamu hizmetinin özel kişi tarafından kurulması ve işletilmesi söz konusudur. Bu husus bir idari sözleş- me şeklinde kayıt altına alınır.

b) Sözleşme ile özel kişiye devredilen kamu hizmeti, imtiyaz sahibinin kar ve zararına işletilir.

c) İmtiyaz sahibinin geliri, kamu hizmetinden ya- rarlananlardan, kullanıcılardan alınacak ücrettir. İdare, tahsil hakkını devretmektedir. Kullanıcılardan alınacak ücret, düzenleyici bir hükümle belirtilir.

d) İmtiyaz sözleşmeleri uzun bir süreyi kapsar.

(Sezginer,2007,8)

4.4. İmtiyaz Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği İmtiyaz sözleşmelerinde, teknik konular kural olarak düzenlenmekte olup bunun yanında özel kişi olan aki- din hak ve yetkilerini gösteren koşul ve mali konulara

9 Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun 27.06.1970 tarih ve E.

1967/702, K.1970/425 sayılı kararı.

10 Danıştay 1. Dairenin, 24.09.1992tarih ve E.1992/232, K.1992/294 sa- yılı kararı.

11 Danıştay 10.Dairenin, 29.04.1993 tarih ve E.1991/1, K.1993/1752 sa- yılı kararı.

12 Danıştay 10.Dairenin, 06.02.2002 tarih ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı.

ilişkin olarak sübjektif hükümler de yer aldığından, im- tiyaz sözleşmeleri idarenin karma işlemleri kategorisine girmektedirler. (Giritli, Bilgen ve Akgüner 2001, 830) İmtiyaz sözleşmeleri, özel hukuk anlamında anlaşılan sözleşmelerden farklı olarak, taraflar açısından hak ve borçlar yaratan sözleşme olmanın yanında, görülecek olan kamu hizmetinin kuruluşu ve buna ilişkin görev ve yetkileri belirleyen şartlaşma ve diğer belgelerden olu- şur. Bu şartlaşma kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olan kuralları belirlemesinden ötürü kural işlem özelli- ği gösterirken, bu hükümlerden imtiyaz sahibine ücret tahsili ve kamulaştırma isteme gibi yetkilerle donatır- ken koşul-işlem olmakta ve nihayet sözleşmenin mali hükümlerini düzenleyen kısımlar da sözleşme özelliği göstermektedir. (Aslan ve Arat 2005,10) İmtiyaz usu- lünde idare kamu hizmetini yürütmeyi bırakmış ve im- tiyazcıya ödeme yapmamaktadır; ancak hizmetin yürü- tülmesinin denetimini muhafaza etmektedir” Bu husus, imtiyazı benzer idari sözleşmelerden ayırmaktadır. An- cak, alınacak bu ücret imtiyazcının tamamen serbestçe belirleyebildiği bir ücret olmayıp, kamu yararı amacı da gözetilerek idare tarafından belirlenen esaslar çerçeve- sinde olacaktır. (Osten,1938,27) Kamu hizmetinin imti- yazcı tarafından kendi kar ve zararı hesabına işletiliyor olması, kullanıcılardan, yararlananlardan alınacak ücreti serbestçe belirleme imkânını tanımamaktadır. İmtiyaz sözleşmesinin uzun süreli olması ise, yatırımların amor- ti edilebilmesini sağlamak bakımından söz konusu ol- maktadır.

Kamu hizmetinin yürütülmesi her ne kadar sözleş- me yoluyla özel kişiye bırakılmış olsa da bu idarenin so- rumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. İmtiyazcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi sonucunda kamu hizmetinin kesintiye uğraması durumunda üçüncü kişi- lere karşı idare sorumlu olacaktır. (Sezginer,2007,10)

4.5. İmtiyaz Sözleşmelerinin Özellikleri

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde idarenin ve imtiyaz sahibinin yetkileri aşağıda belirtilmiştir.

• İdarenin Yetkileri;

-Denetim ve yaptırım uygulama yetkisi,

-Değişen ekonomik ve teknolojik şartlara kamu hiz- metinin uyarlanabilmesi için tek yanlı değişiklik yapma yetkisi,

-Özel kişi olan akidin ağır kusuru ya da ona ağır ku- sur yüklenmediği ancak hizmetin görülmesi açısından kamu yararının gerektirdiği hallerde sözleşmeyi feshet- me, yetkilerine sahiptir.

İmtiyaz sahibinin Yetkileri,

-Yapmakta olduğu hizmette kar amacı güttüğünden bir bedel isteme,

-Değişen şartlara yönelik olarak idarenin yaptığı tek yanlı değişikliklerden doğabilecek mali zararlara ilişkin olarak sözleşmenin mali dengesinin korunması için za- rarını talep etme,

-Kendi lehine kamulaştırma, hizmet ile ilgili bir ta- kım menkul-gayrı menkul malların temini gibi özel kişi- nin işini değil ama hizmetin görülmesini kolaylaştırmak amacıyla getirilmiş kamusal olanaklara da sahiptir. (As- lan ve Arat 2005,12)

5. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ

SÖZLEŞMELERİNDEKİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde yaşanan uyuşmazlıkların çözümü 13 Ağustos 1999 tarihli Ana- yasa değişikliği gerçekleştirilmeden önce her koşulda idari yargının görev alanına girmekte idi. Anayasa’nın 47, 125 ve 155. maddelerinde gerçekleştirilen değişik- likler ile kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerindeki uyuş- mazlıkların çözümü için milli veya milletlerarası tahkim yolu açılmıştır. Milletlerarası tahkime başvurulabilmesi için ise uyuşmazlıkların yabancılık unsuru içermesi ge- rekmektedir..

Dolayısıyla, taraflar isterse sözleş¬meye tahkim ko- şulunu koyabilecekler ve böylece bu sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıkla¬rın çözüm yeri Danıştay olmayacaktır ve kuşkusuz tahkim yolu öngörülmemiş olan imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda davalar idari yargıda görülebilecektir. (Yücel,2005,81)

5.1. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerindeki Uyuş- mazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü

Tahkim, tarafların ya uyuşmazlık çıkmadan evvel daha sonra aralarında çıkacak uyuşmazlıklar için ya da aralarında uyuşmazlık çıktıktan sonra bu uyuşmazlığın çözümü için kendi aralarında anlaşarak seçtikleri usul ve hukuka göre yine aralarında beraberce kararlaştır- dıkları özel kişilere (hakemlere) müracaat ettikleri ve bu kişilerce alınacak karara uymayı riayet ettikleri kurum, olarak adlandırılır. (Aslan ve Arat 2005,14)

Tahkim türlerine baktığımızda, tahkimin, tahkime müracaat eden tarafların iradelerine bırakılmış olup ol- mamasına göre ihtiyari tahkim, mecburi tahkim; belli bir müessesenin murakabesi altında belirlenmiş kurallara uygun cereyan edip etmemesine göre kurumsal tahkim, arızi tahkim; tahkime konu olan ihtilafın çeşidine göre alelade tahkim, ticari tahkim; tahkimin yabancılık unsu- ru içerip içermemesine göre milli tahkim, milletlerarası tahkim; tahkim anlaşmasının iki veya daha fazla tarafın arasında olmasına göre iki taraflı tahkim, çok taraflı tah- kim şeklinde ayrımlara tabi tutulduğu görülmektedir .(Polatkan,2000,484)

“Milli tahkim”, bir ülkenin hukukuna göre milletlera-

rası sayılmayan tahkim türü iken milletlerarası tahkim”

ise belli bir ülkenin hukukunca milli addedilmeyen tah- kim türüdür (Tanrıverdi,2000,1078)

5.1.1.1999 Tarihli Anayasa Değişikliği Sonrasında Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ile ilgili Durum

• Anayasa’nın 47. Maddesindeki Değişiklik Anayasa’nın 47. maddesine “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürü- tülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk söz- leşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” hükmü getirilmiştir.

Bu değişiklik ile kamu hizmetlerinin özel hukuk ki- şileri tarafından görülmesini sağlayan sözleşmelerin çı- karılacak bir kanun ile yasa koyucunun iradesine bağlı olarak özel hukuk kapsamında da yapılabilmesi müm- kün hale gelmiştir. (Aslan ve Arat 2005,14)

• Anayasa’nın 125. Maddesindeki Değişiklik Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tah- kime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.” cümlesi eklenmiştir.

Bu değişikliğin sonucu olarak kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ulusal ve uluslararası tahkim yolu açıl- mış olup milletlerarası tahkime gitmek, uyuşmazlığın yabancı unsurlu olması şartına bağlanmıştır.

• Anayasa’nın 155. Maddesindeki Değişiklik Danıştay’ın görevlerinin sıralandığı Anayasa’nın 155.

Maddesinin ikinci fıkrası “Danıştay, ...kamu hizmetleri

ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmekle...görevlidir.” şeklinde de- ğiştirilmiştir.

Bu değişiklik ile Danıştayın imtiyaz sözleşmeleri üze- rindeki inceleme yetkisi kaldırılarak görüş bildirme ola- rak iki ay gibi bir süreyle sınırlandırılmıştır.

• 4501 Sayılı Kanun

İmtiyaz sözleşmelerine tahkim yoluna başvurma imkânının sağlanmasının ardından 21.01.2000 tarih ve 4501 Sayılı “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yo- luna Başvurulması Halinde Gereken İlkelere Dair Kanun”

kabul edilmiştir.

4501 Sayılı Kanun’un 4. Maddesinde sözleşmeye ta- raf olan kişilerin, sözleşmeye koydukları bir tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi ile tahkim yoluna git- meyi kabul edebilecekleri belirtilmiştir.

Kanun’da milletlerarası tahkime gidecek sözleşme- lerde yer alan yabancılık unsuru aşağıdaki gibi belirlen- miştir;

- sözleşmenin tarafı olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümle- rine göre yabancı kaynaklı olması

- sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye, kredi veya teminat sözleşmelerinin yapılması

Böylece şirketin bütün ortakları Türk menşeli olsa bile bu husus yabancılık unsurunun varlığına engel ol- mamakta yurt dışı kaynaklı sermaye, kredi veya teminat sözleşmelerinin yapılması halinde milletlerarası tahkim yolu açılmış olacaktır.

4501 sayılı Kanun’un yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözümü, başlıklı 3. maddesinde:

“yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde, bun¬lardan doğan uyuşmazlıkların;

- Türkiye’de toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda,

- Yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda,

- Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tah- kim kuruluşunda,

çözülmesi kabul edilebilir” denilmek suretiyle bu tür sözleşmelerde yabancı hukukun da uygulana¬bileceği ve uluslararası tahkim kuruluşlarına örne¬ğin ICC (In- ternational Chamber of Commerce) (Uluslararası Ticaret Odası) gibi tahkim kuruluşla¬rına gidilebileceği hüküm altına alınmaktadır. (Yücel,2005,82)

• 4686 Sayılı Kanun

Milletlerarası Tahkim konusunda daha detaylı bir düzenleme gerçekleştirmek için 2001 yılında 4686 Sayı- lı “Milletlerarası Tahkim Kanunu” çıkarılmıştır

Adı geçen kanun öncesinde, yabancı unsur içersin içermesin, tahkim Türkiye’de Hukuk Usulü Muhakeme- leri Kanunu’na tabi iken, kanun çıktıktan sonra, yaban- cılık unsuru içeren ve Türkiye’nin tahkim yeri seçildiği veya bu Kanunun tahkime uygulanacağının kararlaştı- rıldığı uyuşmazlıklara uygulanmak üzere uyuşmazlığın unsurlarından hareket ederek milletlerarası tahkime bu Kanunun uygulanacağı belirlenmiştir(Aslan ve Arat 2005,15)

4686 sayılı Kanun’un 2. Maddesinde milletlerarası tahkime konu olabilecek yabancılık unsuru daha detaylı ve açık bir biçimde aşağıdaki hallerinden birinin varlığı halinde kabul edilmiştir.

- tahkim anlaşmasının taraflarının ikametgah veya mutat meskenlerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması veya,

- tarafların ikametgah veya mutat meskenlerinin ya da işyerlerinin,

- tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden,

- asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması veya,

- tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl söz-

leşmeye taraf şirketi ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye ge- tirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/

veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması veya,

- tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl söz- leşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine serma- ye veya mal geçişini gerçekleştirmesi, olarak tanımlan- maktadır.

6. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNİN İHALE HUKUKUNDAKİ YERİ

İmtiyaz kişiye bağlı bir işlem olduğu için idare huku- ku teorisine göre, yetkisi sınırlandırılmadıkça idarenin imtiyazcıyı seçmek konusunda serbestiye sahip olduğu kabul edilir. Fakat imtiyaz sözleşmelerinde kamu ya- rarı amacı bir sınır olarak daima idare için söz konusu olacaktır¹³. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası’na mı, yoksa 2886 sayılı Devlet İhale Yasası’na mı tabi olacağı belirlenmelidir. Fakat, Türk Hukukunda ihale süreçlerinin düzenleyen her iki yasada da imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili açık herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. İhale Kanunu’na tabi olmayan imti- yaz sözleşmelerinde idarenin imtiyazcıyı seçme serbes- tisi intiutu personae ilkesi olarak adlandırılmaktadır.¹⁴ Ancak, “kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesini konu olan idari sözleşmeler de idarenin yaptığı özel hu- kuk sözleşmeleri de ihale sürecinden geçirilerek” oluş- turulması gerekir. Yani, idarenin intiuiti personae ilkesi ışığında imtiyazcıyı serbestçe seçme serbestisi olsa da, kendi kararı ile istediğine imtiyaz hakkını vermesi de idari usul olarak düşünülemez.

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü yayını olarak çıkan “Belediye Başkanları ve Belediye Mec- lis Üyelerine Temel Bilgiler” adlı eser de, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine ilişkin usul şu şekilde ifade edil- mektedir; “Belediyelerde imtiyaz verme prosedürünün uygulanmasında öncelikle belediye meclisinin müzake- re edip karar vermesi gerekecektir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18/j maddesinde yer alan hükme göre, ge- nel yarar amacıyla belediye adına verilecek imtiyaz söz- leşmelerini belediye meclisi müzakere ederek kararlaş- tıracaktır. Meclislerin kabul kararıyla yetkilendirilen be- lediye başkanları, imtiyaza ilişkin şartnameyi ve kamu hizmeti imtiyazını rekabet ve açıklık ilkelerine uygun olarak verebilmek amacıyla imtiyaz ilanını hazırlayacak- lar ve gereken işlemlerin yapılmasını temin edecekler- dir. Yapılan ilan sonucunda başvuruda bulunan imtiyaz isteklileriyle yürütülen görüşmelerde seçilecek uygun

13 Anayasa Mahkemesinin 28.06.1995 tarih ve E.1994/71, K.1995/23 sayılı kararı; 09.12.1994 tarih ve E.1994/43, K. 1994/42-2 sayılı kararı.

14 Anayasa Mahkemesinin 22.12.1994 tarih ve, E. 1994/70, K.1994/65-2 sayılı kararı.

kişi veya kuruluşla belediye arasında imtiyaz sözleşmesi düzenlenecektir “.

Danıştay da aynı şekilde, imtiyaz sözleşmelerine ilişkin ihale kuralları olmamasından hareketle, genel ilkelere işaret etmiştir. İdare, sözleşme yaparken uya- cağı kurallar ifade edilmemişse, örneğin imtiyazcısını seçerken, “söz konusu kamu hizmetlerinin en verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereğinden hareketle mali ve teknolojik olanakları, güvenilirlik, deneyim gibi bazı ni- telikleri ön plana alarak yetkisini kamu yararına uygun kullanması gerekmekte” demektedir.¹⁵

Danıştay 1. Dairesi de imtiyaz sözleşmesinin hukuki- lik yanında yerindelik denetiminin de İçişleri Bakanlığı tarafından yapılması gerektiğini ifade etmiş ve ilgili ka- rarında aynen;”...imtiyaz verilmesi işlemlerinin tamam- lanması için Danıştay’ın görüşünün alınmasından sonra İçişleri Bakanlığınca karar verilmesi öngörülmektedir.

Böylece bu konularda Danıştayın görüşü de alındıktan sonra İçişleri Bakanlığının karar verme mercii olarak ön- görülmesiyle belediyeler üzerindeki vesayet denetimi yoluyla hukukilik denetimi yanında yerindelik denetimi yapması sağlanmak istenmektedir. Bu düzenleme karşı- sında işin ihale edilmesi süreci, ihalede uygun rekabet koşullarının sağlanıp sağlanmadığı, imtiyaz süresi, imti- yaz bedeli, yatırımların tarife yoluyla itfası, tüketicilerin katlanacağı mali külfetlerin adil ve makul olup olmadığı konularındaki ekonomik tercihler ile teknik verilere iliş-

15 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun, 07.05.1999, Y.D. İtiraz no:1999/226 sayılı kararı.

kin sorumluluk Belediye ve vesayet makamına ait olmak üzere ……”.¹⁶ demektedir.

Danıştayın bu kararın da ihale sürecinden bahse- dilmekle beraber, ihalenin tabi olacağı kurallar ifade edilmeyerek, imtiyazcının niteliklerinin araştırılması hususu öne çıkarılmıştır. O halde, imtiyaz sözleşmele- rinde, kamu yararı amacı çerçevesinde, uygun rekabet koşulları ve açıklık sağlanmak suretiyle ihale yapılacağı belirtilmiştir.

5393 sayılı “Belediye Kanunu’nun 15. Maddesinde de aynen “Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırk dokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir;” denilmektedir. Bu çerçevede ilgili kanunun maddesinde geçen imtiyaz yolu ile devredi- lebilir ifadesi, yukarıda belirtilen imtiyaz tanımı ve Da- nıştay kararında geçen ihale edilme süreci ifadesinden hareket edersek; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun mu yoksa 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun mu uygu- lanacağına karar verilmelidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsam başlıklı 2. Maddesinde “…..idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yü- rütülür” denilmektedir. 4734 sayılı Kanunu’na göre; İm- tiyaz sözleşmeleri mal ve yapım ihalesi olamayacağına göre sadece hizmet tanımına girebilir. İlgili kanununun tanımlar başlıklı 4. maddesinde hizmet; “Bakım ve ona- rım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştir- me, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışman- lık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve gü- zel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,” olarak tanım- lanmaktadır. Bu hizmet tanımı idarelerin rutin işlerini kapsayan bir nitelik taşımaktadır. Bu anlamda 5393 sa- yılı Kanun’da imtiyaz usulünü öngördüğü e, f, ve g fık- ralarında belirtilen su, temizlik, katı atık ve toplu taşıma gibi hizmetlerin bu tanımda yer bulduğu söylenemez.

Bunun sonucunda, imtiyaz usulü ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun uygulanabilir olmadığını görülmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Yasası açısından değerlendi- rirsek; ilgili kanunun kapsam başlıklı 1. Maddesinde ay- nen “Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli ida- relerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütü- lür.” denilmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun

16 Danıştay 1. Dairesi, 10.02.2006, E.2005/969, K.2006/185.

yürürlüğe girmesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu sadece gelir getirici ihalelerde uygulama alanı bulmak- tadır. Bundan dolayı kaynak harcaması gerektirmemesi sebebiyle kamu imtiyaz sözleşmeleri 2886 sayılı Kanun bünyesinde düzenlenmesi beklenebilecektir. Ancak ilgili kanunun incelendiğinde kamu imtiyaz sözleşme- lerine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen Danıştay kararında ihale sürecinde bahsedilmiş, fakat hangi ihale sürecinin uygulanacağı belirtilmemiştir. Bu çerçevede bir değerlendirme ya- pacak olursak kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde herhangi bir prosedüre bağlı olunmadan ihale yapılma- sı söz konusu olamayacağından hareketle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun genel ilkeleri, ihaleye katıla- mayacak olanlar gibi hususlara uyulması esası kabul edilebilir olmaktadır. Çünkü hem bir ihale sürecinden bahsedip hem de herhangi bir ilkeye bağlı olunmaması idare hukuku açısından çelişkili bir ifade olacaktır.

7.DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

İmtiyaz sözleşmeleri Türkiye’de özellikle 19.yy’dan itibaren liberal sistemin gelişmesi ve kamu hizmetle- rinin kamu örgütlenmeleri ile gereği gibi ifa edileme- mesi nedeniyle özel girişimcilere gördürülmesi ihtiyacı sebebiyle daha çok uygulanmaya başlamıştır. Geçen süre zarfında imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili olarak çıka- rılmış tek kanun olan 1910 tarihli “Menafi Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun” da değişen koşul- lar sebebiyle işlevini yitirmiştir. Daha sonraki süreçte bu boşluk yukarıda açıklandığı üzere yargı kararları ile doldurulmaya çalışılmıştır. Fakat ihale usulü, imtiyazın devri gibi hususlar yargı kararında geçmesine rağmen bunların hangi usullerle yapılacağına ilişkin yargı ku- rumlarının söz söylemesi söz konusu olamayacağından hareketle boşluk olan bu hususların yasalar ile doldu- rulması ve bu sözleşmelerin yasa ile açıkça düzenlenip, istikrarlı içtihatlarla desteklenmesi gerekmektedir.

KAYNAKÇA

BİLGEN P, İdare Hukuku Dersleri, İdare Hukukuna Gi- riş, Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, İstanbul 1996,

DURAN L, İdare Hukuku, İstanbul Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Yayını, İstanbul 1982,

GİRİTLİ İ, BİLGEN P., AKGÜNER T., İdare Hukuku, Der Yayıncılık , İstanbul 2001,

Gözler K, İdare Hukuku, Ekin Kitabevi, Bursa 2009, GÖZÜBÜYÜK Ş, İdare Hukuku, 3. Bası, Ankara 1989, GÖZÜBÜYÜK Ş, Yönetsel Yargı, Turhan Kitapevi, An- kara 1996,

GÖZÜBÜYÜK Ş, TAN T, İdare Hukuku-İdari Yargılama Hukuku Cilt 2. ,Turhan Kitapevi, Ankara 1999

GÜNDAY M, İdare Hukuku, 7. Aynı Bası, İmaj Yayıncı- lık, Ankara 2003,

KARAHANOĞULLARI O, Kamu Hizmeti(Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, Ankara 2002,

KARAMUSTAFAOĞLU M, www.rekabet.gov.tr/dos- yalar/tezler/tez84.pdf,03.10.2010

KARAVELİOĞLU C, Değişiklik - Açıklama ve En Son İçtihatlarla İdari Yargılama Usulü Kanunu, Kayseri 2001,

ODYAKMAZ Z, Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 1997,

OSTEN N, İdari Mukavele ve Amme Hizmeti İmtiyaz- larının Hukuki Mahiyeti, İstanbul 1938,

POLATKAN V, Yap İşlet Devret Modeli ile Ulusal ve Uluslararası Tahkim, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara 2000,

SEZGİNER M, İmtiyaz Sözleşmelerinde İhale Süreci Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2007,

TAN T, İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler, AÜSBFD 1995/3–4,

TANRIVER S, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ve Tahkim, , İstanbul 2000,

UYSAL M, http://www.turkhukuksitesi.com/

makale_916.htm,03.10.2010

YILMAZ E, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 2001,

YÜCEL A, e-imo. imo. org.tr/DosyaDizin/WPX/

Portal/.../439–440-ARYucel. pdf, 03.10.2010,

ASLAN Z, ARAT N, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sos- yal Bilimler Dergisi, İstanbul 2005