TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ
Yasan: Dr, Doçent Faruk EREM
GİRİŞ
A d a l e t D e r g i s i n d e çıkan, (tekerrürde cezanın çekilmiş olması şart değildir) b a ş lıklı yazımız, ilgi u y a n d ı r m ı ş ve çok k ı y m e t l i m e s l e k d a ş l a r ı m ı z t a r a f ı n d a n bu k o n u e t r a f ı n d a özlü e t ü t l e r i n y a y ı n l a n m a s ı n a s e b e p o l m u ş t u r . (1)
B u a r a ş t ı r m a l a r y a p ı l ı r k e n şu inanca v a r d ı k : 1889 t a r i h l i eski i t a l y a n k a n u n u n d a n a l m a n k a n u n u m u z u n y ü r ü r l ü ğ e girdiği z a m a n d a n b e r i onun m e t n i n e ve r u h u n a u y m ı y a n b a z ı neticeler t a r t ı ş m a s ı z b e n i m s e n m i ş ve bunun sonunda, kanunun b a z ı h ü k ü m l e r i t a t b i k edilemez h a l e g e l m i ş t i r . B u a l a n d a g e r e k e n d ü z e l t m e l e r i n y a p ı l m a s ı n ı s a ğ l a m a k a m a c ı île, y a l n ı z - k a n u n u n h ü k ü m l e r i n e i n h i s a r eden bir a r a ş t ı r m a n ı n faydalı olacağını d ü ş ü n d ü k . B u yazı, bu m a k s a t l a y a z ı l m ı ş t ı r .
I
ESASLAR (2)1) T e k e r r ü r m ü e s s e s e s i n i n e s a s ı : i l k defa suç Işliyenle suç i ş l e m e k t e İ s r a r e d e n a r a s ı n d a f a r k y a r a t m a k z a r u r e t i , b i l h a s s a t e k e r r ü r m ü e s s e s e s i n i d o ğ u r m u ş t u r . T e k e r r ü r ceza h u k u k u n u n ve Kriminoloji ilminin b ü y ü k ve v a h i m meselelerinden bi ridir.
T e k e r r ü r h ü k ü m l e r i , cezanın a r t ı r ı l m a s ı netioesini d o ğ u r u r . M ü k e r r i r e , ilk defa s u ç işliyenden fazla ceza verilmesini h a k l ı g ö s t e r m e k için şu fikirler ileri s ü r ü l m ü ş t ü r :
i ) EREM, Tekerrürde cezanın çekilmiş olması şart değildir. Adalet Dergisi 1944 No. 10 BAYRAMOĞLU (Reşat), Tekerrürde* cezanın çekilmiş olması şart mıdır, değil midir, Adalet Dergisi 1944 No. 12; ARDALI (Çetin), Tekerrürde cezanın çekilmiş olması şart değil mi, Adalet Dergisi, 1944 No. 12; KUNTER (NuruUah), Tekerrürde cezanın çekilmiş olması şart değildir. Adalet Dergisi. 1945 No- 1; FINDIKLIGİL (Yavuz), Tekerrürde cezanın çekilmiş veya düşmüş olması şart mıdır- Adalet Dergisi 1945 No- 3 ; DİRİL (Ziya), tekerrür hükümlerinin tatbikî için tekerrüre esas tutulan cezanın çektirilmiş olması şart mıdır? Adalet Dergisi 1945, No. . 3 ; TAN (Hadi), Tekerrürde cezanın çekilmiş olması şarttır. Adalet Dergisi 1945, No. 4; EREM, Tekerrürde cezanın çekilmiş-olması şart değildir (II.), Adalet Dergisi 1945, No. 5.
2) Bibliyografi: KANTAR (Ord. Prof. Baha); Hukuku ceza dersleri; CARRİVE (F) Chro ııiquedejuri sprudence, Revue de science criminelle, 1938 s. 86; KÖSEOĞ-LU, (Cemal), Haşiyeli Türk Ceza Kanunu, İstanbul 1940; FLORİAN, Parte generale del diritto penale, 2 nci cilt, GARRAUD (R.) Traite theorique et pratique du droit penal français, 3 üncü cilt, 3 üncü bası, DONNEDIEU DE VABRES '(:H.) Traite elementaire de droit erimine!; HAKKER (Hakkı), Cürümde tekerrür, Adalet Dergisi, 1938, s- 1586; BORA (Kemal), Haşiyeli Türk Ceza Kanunu;
KALKAN (Kemal), Askerî Temyiz Mahkemesi İçtihatları, Ankara 1938; MAJNO, Adalet Bakanlığı tercümesi; PESSİNA, (E-) Enciclopedia del diritto penale İtaliano, 5 inci cilt, Mi lano, 1904; SUMAN, 11 codice penale İtaliano, Torino 1892; YORGAKl, Hukuku ceza, Mek tebi Mülkiye notları, Taş basma, İstanbul, 1310; Manzini (V) Trattato di diritto penale İtaliano, 2 nci cilt, Torini 1926; PRINS (A.), Science penale et droit positif, Brüksel, 1899; LOGOZ (P-), (jommentaire du code penal suisse, Nöşatel, 1939; Rıfkı (Tatyos), Tekerrürü cürüm, Ceridei Adliye, 1327, No- 46-48; MAGNOL, l'avant projet de revision du coıde penal français, Paris 1934: GARÇON, Code penal annote, BR.UNO -Baribera, cosdire penale del regno d'italia, - 1927.
192 Dr. Doc. FARUK EREM
a - Cezanın gayelerinden biri de suçlunun ıslahıdır, ilk suça verilen cezanın
ıslaha yetmediği suçlunun yeni bir suç işlemesi ile sabit olmuştur. Kendisine daha
ağır bir cezanın verilmesi lâzımdır.Bu düşünce ceza hukukunda oldukça eski bir doktirini temsil eder. Fikre göre ilk cezanın yetip yetmediği infaz edilmiş olmasiyle anlaşılabileceğinden, tekerrürde eski mahkûmiyetin cezasının çekilmiş olması lâzımdır.
b - îlk suçundan sonra suçlunun mahkûm edilmesi ile kendisine, suç işlemekte İsrar etmemesi yolunda (Adlî bir ihtar) da bulunulmuştur. Bu ihtara rağmen suç iş lemek cezanın artırılmasını mucip olmalıdır. Bu sebeple ilk mahkûmiyetin cezasının çekilmiş olması şart değildir.
c - Tekerrür ceza miktarı ile değil, suçluluk derecesi ile ilgilidir. Mükerririn cezası, eskiden verilen cezanın az geldiğinden değil daha tehlikeli bir suçlu oluşma dandır. O halde eski cezanın infaz edilip edilmemiş olmasının ehemmiyeti yoktur.
Kanaatımıza göre tekerrür müessesesi bu üç esastan bilhassa iki ve üçüncüye dayanır. Eğer (cezanın ıslaha yetmediğinin anlaşılması) fikrine dayanılırsa, teker rür hükümlerinin tatbikini, evvelki suçun cezasının tamamen veya hiç olmazsa mü him bir kısmının çektirilmiş olması şartına bağlamak lâzımdır. Böyle bir hal ise cezanın infazına gelenle, bundan kaçan suçlu arasında ve bu sonucu lehine bir fark ihdas eder ve ıslah için konulduğu ceza evinde suç işliyene, tekerrür hükümlerinin değil, içtima hükümlerinin tatbikma meydan verir. .
Nazari bakımdan da bu düşünce kuvvetli bir esasa istinat etmemektedir. Teker rürde cezanın arttırılması sebebinin eski cezanın kâfi gelmemesi olduğu neticesine varabilmek için evvelâ yetecek ceza verildiği takdirde bir insanın ikinci suç işleme yeceği yolundaki bir kaidenin ispatı lâzımdır. Böyle bir kaide ispat edilmemiş olduğu gibi, halen bunun aksi tahakkuk etmiştir. Buıgün tekerrüre sosyal bir hâdise gözü ile bakılmaktadır. Tekerrürün sosyal sebepleri bertaraf edilmedikçe, eski mahkûmi yete ne ceza verilirse verilsin netice aynı olacaktır. îlk mahkûmiyetin cezasının ağır lığını tamamiyle hissetmiş bir kimse, buna rağmen içtimai unsurların tesiri altında yeniden suç işleyebilir (3).
{Diğer taraftan, eğer tekerrürde cezanın arttırılmasına sebep, eski cezanın yet mediği fikri ise, sonraki suça verilen cezanın daima eski mahkûmiyetin cezasmdan daha fazla olması icâp ederdi. Bu ise ancak, miikerrirlerde suçların cezalarına hu dut tanımayan bir sistemde mümkün olabilir.
Bu sebeple tekerrür müessesesinin yukarda sayılan üç esastan, ikinci ve üçün cüsüne istinat ettiğini kabul etmek lâzımdır. F a k a t birinci fıkrada, tekerrürde ceza nın arttırma nispetinin tezyidi bakımından yer vermek, yani tekerrür için mahkû miyet şartını kâfi görmek ve (mahkûmiyeti sabıkanın infaz edüip edilmediğim na
zarı itibare alarak birinci halde mükerririn cezasını daha ziyade teşdit etmek sure tiyle nazariyeleri tevfik etmek mümkün ve faidelidir.) (4).
Halbuki kanunumuzun sistemini, yerleşmiş bir içtühat yalnız birinci esasa, isti nat ettirmektedir. Bu içtihadın yerinde olmadığım zannediyoruz, (ibk. m. 81, n. 3, A.).
2) Tekerrürün unsurları: Tekerrür müessesesi şu unsurlardan teşekkül eder:
'(3) Aynı mahiyette, Floriaıı, s. 732. (4) Kantar, s. 202.
TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ 193
A - Eski mahkûmiyet: Evvelce mahkûm olmayana tekerrür hükümlerimin, tat-bikına imkân yoktur. Eski mahkûmiyete sebep olan suçun da sonraki suçtan evvel işlemiş olması şarttır.
Takibi şikâyete bağlı suçlarda vazgeçme (m. 99), önödeme (m. 119), âmme dâvasının sona ermesine mâni olduğumdan, tekerrürde eski mahkûmiyetin vücudu şartı husule gelmez. Zina suçunda, hükümden sonra şikâyetten vazgeçilebileceğine ve bu vazgeçme neticesinde cezanm ortadan kalkacağına (m. 444) göre zinadan mah kûmiyetten sonra işlenilen bir suç dolayısı ile tekerrür hükümlerinin tatbik edilemi-yeceğini sanıyoruz (5).
B - Sonraki suç: Eski bir mahkûmiyete uğrayanın, mükerrir sayılması için, sonradan bir suç daha işlemiş olması lâzımdır. Suç kanunun menettiği ve cezalan
dırdığı fiildir. Bu sebeple suç tabirine (m. 81) yalnız tekemmül etmiş suç değil te şebbüs (tam veya nakıs) hali de dâhildir. (6) Derecesi ne olursa olsun iştirak de buraya girer (7).
C - Tekerrür müddeti: Sonraki suçun muayyen bir müddet zarfında işlenmiş olması lâzımdır. Bu müddetin (ölçü müddet) (8) uzunluğu ve başlangıcı kanunda gösterilmiştir (m. 81).
Kanunumuz tekerrür için bir müddet kabul etmekle (muvakkat tekerrür) sis temini seçmiştir. Bazı yabancı kanunlar (9) sonraki suç ne zaman Sşlenmiş olursa olsun suçluyu mükerrir saymaktadırlar.
Muvakkat tekerrür şu mucip sebeplere dayanır:
a - Zaman geçmesi ile cezanm infaz edilemeyeceği kanunda yer alınca, teker rürden dolayı cezanm muayyen bir müddet geçtikten sonra arttırıl amıyacağım da kabul etmek lâzımdır. Çünkü tekerrür müddeti ile ceza zaman aşımının dayandığı sebepler aynıdır (10).
b - Bit suç işledikten kısa bir zaman sonra diğer bir suç işleyenle uzun müddet sonra suç işleyen arasında bir fark yaratmak lâzımdır. (11).
c - Tekerrür suçlunun ahlâki redaeti hakkında kanuni bir karinedir, aksinin isbatı imkânsızıdır. Uzun zaman suç işlememiş kimsenin ahlâki durumu hakkında böyle kanuni ve kati bilr karime vazetmek her zaman doğru netice vermez.
Tekerrürün müddetsiz olmasını isteyenler bilhassa, suçlunun ikinci defa suç işlemesi ile ahlâki redaetini istoat ettiğini, bu sebeple evvelki ve sonraki suçlar ara sında geçen zamanın ehemmiyeti olamayacağını ileri sürmektedirler (12).
3) Tekerrürün m a h i y e t i : '
A - Tekerrür kanuni ve umumi bir artırma sebebidir. Şahsi veya fiili şiddet sebeplerinden ayırt edilmesi lâzımdır. Tekerrür, fiili (maddi) şiddet sebeplerinden,
(5) Bu mesele hakkında, Pessina, s. 743. (6)! Manzind, s. 453 n. 538.
(7) Lögoz, m. 67 s. 288, B. (8) Kuııter, s. 4.
(9) Ezcümle Belçika kanunu, ta. 54. (10) Kantar, s. 201.
(11) Majno, S. 437.
194 Dr. Doc. FARUK EREM
fiile değil suçluya taallûk etmesi bakımından (13) ve şahsi şiddet sebeplerinden de
umumi oluşu bakımından ayrılır. Bu sebeple iştirakte ortaklara sari ı;M. 66) olma
ması lâzım geleceğini sanıyoruz.
T e k e r r ü r s u ç u n değil, c e z a n ı n b i r n e v i ş i d d e t sebebi sayılabilir (14).
B Son s u ç t e k e r r ü r d e n m ü s t a k i l e n m e v c u t t u r : B u sebeple h â k i m s u ç l u n u n n ü l -k e r r i r o l d u ğ u n a g ö r e son s u ç u n cezasını t â y i n e t m i y e c e -k , f a -k a t evvelâ o s u ç u n ceza sını t â y i n e t t i k t e n s o n r a t e k e r r ü r d e n dolayı cezayı a r t ı r a c a k t ı r .
(Tekerrürde esas olan sabıka aynı zamanda takdiri şiddet sebebi sayılamaz) (15). F a k a t t e k e r r ü r m ü d d e t l e r i g e ç m i ş olduğu için, t e k e r r ü r e e s a s t u t u l a m a y a n bir m a h k û m i y e t i n , cezayı a r t ı r ı c ı t a k d i r i s e b e p olabileceğini z a n n e d i y o r u z .
E s k i suç ile y e n i s u ç u n b i r b i r i n e n a z a r a n m ü s t a k i l o l m a l a r ı h u s u s u t e k e r r ü r d e k a i d e d i r . E s k i s u ç u n ş i d d e t s e b e b i v e y a u n s u r u olan yeni h â d i s e t e k e r r ü r e m e y d a n v e r e m e z .
Y i n e s o n s u ç u n m ü s t a k i l oluşu s e b e b i iledir k i : (teşebbüse ait hükümlerin tat-bikmdan sonra tekerrür hükümlerinin tatbiki lâzımdır) (16). F a k a t t e k e r r ü r h ü k ü m lerinin i ç t i m a h ü k ü m l e r i n d e n evvel t a t b i k i z a r u r i d i r .
4) T e k e r r ü r ü n nevileri : İ k i t ü r l ü t e k e r r ü r v a r d ı r (17) :
A - M u t l a k t e k e r r ü r : B u n a u m u m i t e k e r r ü r d e denir. T e k e r r ü r e e s a s t e ş k i l eden suçla, t e k e r r ü r d e n dolayı cezası a r t ı r ı l a c a k s u ç a r a s ı n d a b e n z e r l i k a r a m a y a n t e k e r r ü r ş e k l i b u d u r .
İB - M u k a y y e t t e k e r r ü r : B u n a h u s u s i t e k e r r ü r de denir. Y o r g a k i E f e n d i (nisbi tekerrür) t a b i r i n i k u l l a n m ı ş t ı (18). T e k e r r ü r e e s a s t e ş k i l eden s u ç l a c e z a s ı a r t ı r ü a n suç a r a s ı n d a k i b e n z e r l i k t e k e r r ü r ü n tou şekline m e y d a n v e r i r . B u i k i s u ç a r a s ı n d a k i b e n z e r l i k k a n u n u m u z d a (aynı cins suç) e s a s ı ile testoit edilmiştir (M. 8 6 ) .
M u k a y y e t t e k e r r ü r m u t l a k t e k e r r ü r d e n d a h a v a h i m sayılır. M u k a y y e t t e k e r r ü r d e i k i y e a y r ı l ı r ( 1 9 ) :
a - B a s i t m u k a y y e t t e k e r r ü r .- M u k a y y e t t e k e r r ü r ü n u m u m i şeklidir (M. 81, F . 2 ) , y a n i evvelki m a h k û m i y e t e e s a s t e ş k i l e d e n s u ç l a s o n r a k i s u ç u n a y n ı c i n s suç o l m a s ı h a l i n d e h u s u l e g e l e n şekildir. H â d i s e d e a y n ı c i n s t e n y a l n ı z iki suç v a r d ı r .
b - S ü r e k l i m u k a y y e t t e k e r r ü r : M u k a y y e t t e k e r r ü r ü n h u s u s i şeklidir. M u a y y e n bir z a m a n z a r f ı n d a a y n ı c i n s t e n a s g a r i üç suç işlenmesi halinde h u s u l e gelir (M. 85).
5) U s u l H u k u k u :
A - T e k e r r ü r , e s k i m a h k û m i y e t i n v ü c u d u n a i h t i y a ç g ö s t e r d i ğ i n d e n h e r ş e y d e n evvel b u n u n i s b a t ı l â z ı m gelir.
B a z ı müellifler (20), eski m a h k û m i y e t i n h e r t ü r l ü v a s ı t a ile v e b u m e y a n d a ş a h i t l e d a h i istoat edilebileceği f i k r i n d e d i r l e r .
'(13) Donnedieu de Vaibres, S. '437. N. 820. (14) Garrauıd, iS. 280.
(15) T. M. 4. C. D. 11/3/1938, esas 77, 42, karar 2336, Temyiz kar. 938 S. 3l'K. (16) T. M. C. U. H. 31/12/1934 esas 106, karar 98, Bora, M. 81.
(17) Bu tasnif hakikınıda, Suman S. 297. (18) Yorgaki, S. 46.
(19) Bu tasnif haık'kmda, Manzini. S. 451, 111. (20) Ezcümle Prins, s. 309, n. 514.
TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ 1 9 5
Kanaatımıza göre eski mahkûmiyetin resmi bir kayıtla isfoatı zaruridir (21). Suçlunun eskiden bir mahkûmiyeti mevcut olduğu yolundaki ikrarına foUe iti-mad olunmaımalıdır. Bu yolda bir ihtimale müsteniden de karar verilemez (22).
Mahkeme, tekerrüre esas tuttuğu mahkûmiyet hakkındaki malûmatının men-bamı kararında göstermeğe mecburdur (23).
Yeni Adli Sicil Kanunu (N. 4664) eski mahkûmiyetin isbatı meselesinde mü him değişikllikler yapmıştır. Yalnız neşri tarihinden yani 12 Eylül 1944 tarihinden itibaren yürürlüğe giren bu kanunun kurduğu teşkilâtın geçmişe teşmiline imkân olmadığından eski mahkûmiyetler hakkında, tekerrürün isbatı işinde şüphesiz eski usul devama edecektir. Kanunun kurduğu teşkilâtın faaliyete geçmesinden sonra vukua gelen mahkûmiyetlerin is'batı işine gelince bu husustaki malûmatın (Adli
Sicil Bülteni) nde yazılı olacağı asıldır. Fakat her hangi bir sebeple bültenlerde ya
zılı olmayan ve fakat sair resmi kayıtlarla isbat edilen mahkûmiyetleri kanaatımıza göre hâkim, tekerrüre esas tutabilecektir. Çünkü kanunda eski mahkûmiyetin mün hasıran bültenlerden tahkik edileceğine dair bir kayıt mevcut değildir.
B - Tekerrür hükümlerinin tatbiki için bu hususun iddeaname veya son tahki katın açılması kararında tasrih edilmiş olmasına lüzum yoktur. îddeaname veya son tahkikatın açılması kararında bu hususta, bir kayıt olmasa bile mahkeme, (tekerrürden
dolayı cezayı artırmak vazifesiyle mükelleftir) (24). Fakat suçlunun mükerrirliğinin
ilk defa duruşmada ileri sürülmesi halinde kendisine müdafaa hakkı verilmesinin Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 258 inci maddesine uygun düşeceği kanaatm-dayıa.
C - Tekerrür hükümlerinin tatbikında 29 uncu maddedeki (F. 5) sıraya riayet olunmalıdır. Bu sebeple meselâ suçlunun yaşma ait hükümlerin tekerrür hükümlerin den evvel tatbiki yolsuzdur (25). Buna mukabil birden ziyade suç bahis mevzuu olduğu zaman tekerrür hükümlerinin her suç hakkında verilen cezalara ayrı ayrı tatibikı ve elde edilecek cezaların da içtimai icap eder. Cezaların içtimamdan sonra tekerrür hükümlerinin tatbiki doğru değüdir (26). Tekerrür hükümlerinin teşebbüs ten sonra tatbiki icap edeceğini de evvelce işaret etmiştik (1 Esaslar, 3, B ) .
6) Tekerrürün neticeleri : Tekerrürün ilk neticesi, cezanın artırılmasına sebep oluşudur. Cezanın ,ne miktarda artırılacağı 81 inci maddenin 1 ve 2 nci fıkr ilarınta gösterilmiştir.
Tekerrürün cezanın artırılması neticesinden başka neticeleri de vardır : A - Tekerrür şartla salıverilmeyi (M. 16, F. 2), memnu hakların iadesini (M. 123) isteme müddetlerine müessirdir.
B - Mal aleyhine işlenen cürümlerde suçlu (aynı nevi olan cürümlerden dolayı
mükerrir bulunursa) (M. 522 F. 3) suç mevzuunun veya nazarın değerce hafif
(21) Aynı mahiyette, T. M. 2. C. D. 31/1/1933, karar .495; Hakker, 4. 1591 not 1. (22) Ayni mahiyette, Askerî T. ıM. 9/5/1935, Kalkan s. 117).
.(23) Carriye, s. 186.
(24) İtalyan T. M. karan, Suman, s. 281, n. 10.
(25) T. M. 1. C. O. 17/10/1938, Karar 6201, Köseoak m. 81.
ı(26) Aynı mahiyette T. M. 1. C. D. 5/12/1939 esas 3295, karar 2625, Temyiz kar. 939-940 s. 84.
196 Dr. Doc. FARUK EREM
veya pek hafif oluşundan mütevellit kanuni tahfif sebebimden istifade edemez. Mad de de adı geçen (aynı nevi) tabirinin (aynı cins) olarak anlaşılması ve aynı cins suçları gösteren 86 ncı madde hükümleri dairesinde 522 nci maddenin tatbiki lâzım dır. Mehaz kanun 86 ve 522 nci maddelere tekabül eden maddelerinde a y n iki tabir değil, tek bir tabir kullanmıştır.
Tercüme sırasında 86 ncı' maddedeki tabire dikkat edilmemiş ve 522 ncı mad dede ayrı bir tabir kullanılmıştır. Ayrı tabir kullanmasında kanun vazımın hususi bir maksadı yoktur ve vazu kanunun iradesini aşikâr tercüme hatalarına istinat et tirmekte doğru olamaz. Bu sebeple, (suçlunun aynı fiilden mahkûmiyeti 522 nci mad
deden istifadesine manidir, aynı cinsten mahkûmiyet istifadesine mani teşkil etmez)
(27) yolundaki karar yerinde değildir.
C - Uyuşturucu maddeleri kullanmak veya yanında bulundurmak suçunda, (mükerrirler hakkında hapis ve para cezasından başka) sürgün cezası da hükmo-lunur (M. 404. F. 2). Bu hükümden, mükerrir hakkında yalnız sürgün veya sürgün ile birlikte sadece hapis veya para cezası hükmolunacağı manası çıka rılmamalıdır. Bu madde de kastolunan mâna hapis veya para cezası verildikten ve "bu cezalar umumi tekerrür hükümleri dairesinde artırıldıktan başka ve ayrıca sür gün cezasının hükmolunacağıdır. Bu gibiler hakkında (sürgün cezasından başka
umumi tekerrür hükümleri de tatbik olunur) (28) yolundaki karar bu hususu tavzih
•etmektedir.
Ç - 26 ncı maddeden eski mahkûmiyetin adli teVbihe mani olduğu anlaşılmak tadır. Bu hüküm, tekerrür halide dahil olmak üzere bütün eski mahkûmiyetlere şa mildir. Yalnız tekerrür haline hasredilmesi doğru değildir.
D - Tekerrür, kadın ve çocukların cezalarının 21 inci madde t'f. 2) hükmü dai resinde infazına manidir.
E Mükerrirler kefaletle salıverilmelerini isteyemezler (C. M. U. K. M. 117, f. 2).
II
SİSTEMLER VE KANUNUMUZUN SİSTEMİ
A - Yabancı ceza kanunları arasında yalnız mutlak veya yalnız mukayyet te kerrürü kabul edenler olduğu gibi her ikisini birlikte kaJbul edenlerde vardır (29).
Mukayyet tekerrüre yer veren kanunların bazıları evvelki ve sonraki suçun
(aym suç) olması üzerinde İsrar etmekte, bazılarıda kanunumuzda olduğu gibi
-cins esasını kabul etmiş bulunmaktadır. Cins esasını kabul edenler arasında, aynı cins suçların hangileri olduğunu kanuni bir hükümle gösterenlere veya aynı cins suçların aynı saik ile işlenmiş bulunan suçlar olduğunu zikretmek suretiyle hâMme bu hususta takdir hakkı tanıyanlara rastlanır. Kanunumuz aynı cins suçları say mağı tercih etmiştir. Bu usulün mehaz kanunda kabulüne sebep hâkimin keyfi
(27) T. M. 2. C D. 27/10/1932 esas 6722 karar 6189. Bora m. 522. (28> T. M. C. U. H. 2/3/1942 esas 66 karar 38 (neşredilmemiştir).
(29) Sistemlerin mukayesesi hakkında, Kantar S. 200, Garraud. S. 247 N. 1011.
TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ 197
muamelesini-önlemek içindir. Fakat bu suretle bertaraf edilen hâkimin takdir hakkı yerine, vazu kânunun keyfi, bir takdiri ikaıme edilmiştir. Çünkü hâkimin her vâıka karşısında suçların aynı saik ile İşlenmiş olup olmamasını takdir etmesi vazıı ka nunun evvelden testoit etme faaliyetinden, daha ileri ve daha objektif netice verecek tir (30).
B - Tekerrür mecburi veya ihtiyari şiddet sebebi olabilir. Bazı sistemlere göre hâkim tekerrürü tesfoit edince, cezayı artırmağa mecburdur. Oiğer bir sisteme görede hâkim bu hususta serbest bırakılmalıdır. Yani, suçlunun mükerreri olduğunu hük münde göstermiş olmasına rağmen hâkim cezayı artırmağa meobur tutulmamalıdır. Birinci sistem ceza tehdidine daha büyük bir şiddet vermekte ikincisi ise cezanın ferdileştirilmesine daha müsait bulunmaktadır (31).
Mukayyet tekerrür bakımından kanunumuzun sistemi mecburi tekerrür siste midir. Mutlak tekerrür bakımından ise, artırma nisbetinin asgari haddini gösterme diğinden kanunun az çok ihtiyari tekerrür sistemine yaklaştığı görülmektedir (M. 81 F. 1). ,
C - Tekerrür mütezayit veya sabit olabilir: Suçlunun mükerrirlik adedi art tıkça son suçun cezasından dolayı artırma nisbeti de, muayyen ve mebsuten artıran
sistem mütezayit tekerrür sistemidir! Her suç işlenişinde aynı artırma nisbetine sadık kalan sistemde sabit tekerrür sistemidir. Sabit sistemin tatbiki kolay, müessir olma hassası azdır. Mütezayit sistemin suçu itiyad edenler üzerindeki tesiri bakı mından üstünlüğü aşikârdır. Fakat iyi ve sarih esaslara istinad etmezse, tatbikatta karışık hesap ameliyelerine müncer olabilir (32).
III
[KANUNUMUZUN SİSTEMİNİN MUKAYESESİ
A - Eski Ceza Kanunu ile: Eski Ceza Kanununun tekerrürden bahseden 8 inci maddesinin İlk şeklinde (kanunun tâyin ettiği ahvalden maada yerlerde mükerrirler
hakkında ceza iki kat olarak hükmolunurj tarzında müphem bir hüküm mevcuttu
(33). Bu madde 6 Cemazilâhır 329 ve 22 Mayıs 1327 tarihli tadillerle mufassal hü kümleri ihtiva eder hale getirilmişti. Bu maddenin son şekli ile meri Ceza Kanunu muzun arasındaki başlıca farklar şunlardır:
a - Jisk'i kanun tekerrür tatbikında evvelce hükmedilmiş ve katileşmiş bir mah kûmiyeti" kâfi görüyordu. Her ne kadar meri Ceza Kanununun kabul ettiği sistem de bu isede, y^teşmigjbir JiÇtiihat. cezanın infazını şart haline getirmekle iki k a n u n a r a -sında büyük bir fark ihdas etmiştir.
Ib - Eski kanun 1327 tadilinden sonra, cinayetlerde mutlak tekerrür, cünhalarda mukayyet tekerrür sistemini kabul etmiştir. (34). Meri Ceza Kanunu ise kabahat ve cürümlerde her iki tekerrür şeklini de kabul etmiştir.
(30) Bu hususta Flordan S. 279.
1(31) Bu hususta Logoz, M. 67, S. 290; Donmsdieu de Vabres S. 490, N. 828. (32) Bu hususta Garraud, S. 251, N. 1011.
(33) Bu hükümlerin kifayetsizliği ve tenkidi hakkında, Yorgaıki, S. 50. <34) Kantar s. 201.
198 Dr. Doc. FARUK EREM
•c - Eski kanım muayyen bazı suçları aynı cinsten sayıyordu (35). Meri Ceza
Kanunu ise aynı cins suç için daha geniş bir kıstas kabul etmiştir (M. 86).
B - Yabancı kanunlarla: Türk Ceza Kanununun mukayesesinden kanunumuzun bazı kanunlara uygun bazı kanunlara aykırı gelen hükümler ihtiva ettiği görülmekte dir :
a - Kanunumuzun mutlak ve mukayyet tekerrür hallerinin her ikisini bilikte kabul etmiştir. İsviçre Ceza Kanunu yalnız mutlak tekerrürü kabul eder ıM.67) (36). Yeni italyan Kanunu her iki tekerrür şeklini birlikte kabul etmektedir (M. 99, 100). Kanunumuz mukayyet tekerrürde cins esasını kabul etmiş ve sarih bir hükümle de cinsten ne kast edildiğini göstermiştir. Yeni italyan Ceza Kanunu ise aynı cins suç ların aynı saikle işlenen suçlar (M. 101) olduğunu zikretmek suretiyle daha geniş bir sistem seçmiştir. Fransız projesi çok dar bir sistem kabul etmiş ve aynı cins suçların nelerden ibaret olduğunu bu suçları teker teker saymak suretiyle göster miştir (M. 138) ı37).
ita - Kanunumuzun mukayyet tekerrürde mecburi teşdid halini kabul etmiş ve mutlak tekerrürde ise ihtiyari sisteme yaklaşmıştır. Belçika Kanunu ihtiyari sisteme misal gösterilebilir (M. 54).
c - Kanunumuz ekseriyeti teşkil eden kanunlar gibi, muvakkat tekerrür siste mini kabul etmiştir. Muvakkat tekerrürü kabul eden kanunlar arasında İsviçre Ceza Kanunu (M. 67, f, 1) nu gösterebiliriz. Kanunumuzun cezanın şiddetine göre iki türlü tekerrür müddeti (beş ve on sene) kaibul etmiştir. Halbuki isviçre Kanununun kabul ettiği tekerrür tek müddetlidir.
Yeni İtalyan Ceza Kanunu ^müebbet tekerrür sistemini kabul eder (M. 99, f, 1). Fakat sonraki suçun beş sene içinde işlenmesi halinde cezanın tekerrürden dolayı daha fazla artırılacağını bildirmektedir (M. 99, f, 2). Bu suretle İtalya Kanununda biri müddetli, diğeri müddetsiz iki nevi tekerrür mevcuttur .
ç - Yerleşmiş bir içtihada göre kanunumuz bazı yabancı kanunlar gibi, teker rür için evvelki mahkûmiyetin infazını veya sukutunu şart koşmaktadır. Cezanın in fazı şartını arayan kanunlar meyanında isviçre Ceza Kanununun (iM. 67, f, 1) sayabi
liriz. Fakat bu kanun cezanın, kısmen infazını da kâfi görmektedir (38). Belçika Kanununa göre, evvelki mahkûmiyet hükmünün katileşmiş olması kâ fidir. (M. 54) (39). Yeni İtalyan Kanunu tekerrür için eski mahkûmiyetin kati leşmiş olmasını kâfi görmektedir (ıM. 99, f. 1). Fakat sonraki suçun cezanın infazı sırasında veya infazından sonra veya suçlunun ihtiyariyle cezanın infazından kaçtığı esnada işlenmiş olması hallerinde, cezanın arttırılma nisbetini daha yüksek tutmuş tur (M. 99, bent 3).
(35) Bu hususta Tatyos (Rri'kı), s. 2233. (36) Bu hususta Logaz. s. 289, m. 67. (37) Bu madde hakkında, Magnol, s. 203. (38) Bu hususta Logoz, m. 67, s. 287. 3. A. (39) Bu madde hakkında, Prins, s. 297.
TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ 199
ıIV
TEKERRÜR HÜKÜMLERİNİN TATBİK SAHASI
Tekerrür hükümleri umumi hükümler arasında yer alır. Ceza Kanununun husu si kısmında veya hususi kanunlarda sarahat bulunmayan hallerde bu hükümler tatbik olunur :
A - Ceza Kanununun hususi kısmı :
a - Ceza Kanununun hususi kısmında zikredilen tekerrür hükümleri ceza üze rine müessirdir (tok. 520, 541, 642, 543, 546, 567, 581, 584). Bu sebable istisna tekerrür den dolayı arttırma nisbetini ilgilendirir. Tekerrürün unsurlarına (bk. I esaslar. 2) müessir değildir. Bu maddelerin tatbiki mevzuuıbahi's olunca, evvela suçlunun umumi hükümler dairesinde mükerrir sayılıp sayılamıyacağı tetkik edilmeli ve cezanın artı rılması sırasında istisnai hükümler tatbik olunmalıdır.
567 ve 581 inci maddeler hariç bu hükümlerde tekerrürden dolayı arttırma nisbe-tinin .asgari haddi gösterilmemiştir.
'Yukarda sayılan maddeler (bu fiilin tekerrürü halinde) veya sadece (tekerrür
halinde) formülü kullanılmak suretiyle mukayyet tekerrürün en dar şekli yani aynı
cins suça değil, (aynı suç) a istimad eden şekli ihtiyar edilmiştir. , Burada iki düşünce varit olabilir :
aa - Yukarda sayılan maddelerde tekerrür hakkında.hususi hükümler konulmuş olduğundan bu suçlar için tekerrürün diğer şekilleri yani mutlak tekerrür ile mukay yet tekerrürün aynı fasılda yazılı suçlara müstenit olanı tatbik edilmez.
toto - istisnai hükümlerin en dar tefsire tâbi tutulması icap ettiğine ve maddelerin yazılış şekli de bunu âmir bulunduğuna göre aynı fiilim tekerrür etmediği hallerde mutlak tekerrür veya aynı fasılda yazılı fiillerde mukayyet tekerrür hükümlerinin-tat biki icap eder. Kanaatımıza göre bu ikinci fikir daha doğrudur.
İD - Boğaz tokluğuna çalıştırma ceza değil, (içtimai ve iktisadi bir tedbir) (40), kısaca bir emniyet tedbiridir (41). Emniyet tetbirleri mahiyetleri bakımından tekerrür hükümlerine tâbi tutulmazlar. Bu sebetole Ceza Kanunun 544 üncü maddesinin 2 inci fıkrasındaki (Tekerrür) umumi hükümlere tâbi değildir ve maddenin tatbiki için te kerrürün şartları aranmaz.
c - Ceza Kanunu suçta itiyadı, yalnız 85 inci maddedeki şartlar dahilinde kabul eder. Bu sebehle 572 inci maddedeki sarhoşlukta itiyad mefhumunun tekerrür hüküm leriyle alâkası yoktur (iki defa mahkûm olduktan sonra aynı fiili tekrar işleyenler) sarhoşlukta itiyad edinmiş sayılırlar (M. 572, f, 3). Bu setoeble 572 inci madedeki iti yad mefhumunu tekerrür hükümlerine tâbi tutan içtihad yerinde değildir. (42).
iB - Hususi kanunlar : Umumi tekerrür hükümlerine istisna vazeden bir. çok hu susi kanunlar mevcuttur. Ezcümle kaçakçılığın men ve takibine dair olan kanunun (12/111932 n. 1918), 40 inci maddesine iş Kanunun (6/6/1936 n. 3008) 109 ve 110 un cu maddesine, Tütün ve Tütün inhisarı Kanununun (25/6/1938 m. 2643) 86 inci madde sine, Matbuat Kanununun (8/8/1931 n. 1881) 7 inci maddesine bakınız.
i(40) Tevhidi İçtihat, esas 28, karar 11. Resmî Gaz. 23/5/1941.
(41) Erem, Türk Ceza Kanununda Emniyet Tedbirleri, Hukuk Fakültesi Dergisi, 1944, s. 351, Boğaz tokluğuna çalışma tedbiri hakkında, s. 377.
200 D r' Dftc' FARUK EREM
Millî K o r u n m a K a n u n u n u n d e ğ i ş i k (n. 4648) 68 inci m a d d e s i t e k e r r ü r b a k ı m ı n d a n çok e h e m m i y e t l i bir i s t i s n a i h t i v a e t m e k t e v e t e k e r r ü r d e c e z a n ı n çekilmesini ş a r t k o ş a n i ç t i h a d a muhalif bir h ü k ü m i h t i v a e t m e k t e d i r . B u k a n u n a g ö r e t e k e r r ü r d e n do l a y ı h u s u s i s u r e t t e ceza t â y i n edilmiş olan h a l l e r d e t e k e r r ü r t a b i r i n d e n m a k s a t (hü küm katileştikten sonra aynı suçun tekrar işlenmesidir) (M. 68, toentll.)
V
MADDELERİN AYRI AYRI İNCELENMESİ
M a d d e 81. — I ) B i r k i m s e beş seneden ziyade m ü d d e t l e bir m a h k û m i y e t e uğra d ı k t a n s o n r a I I ) cezasını çektiği veya ceza d ü ş t ü ğ ü I I I ) t a r i h t e n i t i b a r e n o n sene ve d i ğ e r cezalarda beş sene içinde I V ) b a ş k a b i r suç d a h a işlerse V ) yeni suça verilecek ceza altıda bire k a d a r arttırılır V I ) .
Yeni suç evvelki m a h k û m i y e t e s e b e p olan suç cinsinden ise h ü k m e d i l e c e k ceza a l t ı d a n b j r d e n üçte b i r e k a d a r arttırılır V I I ) .
İkinci suç için tâyin edilecek cezaya t e k e r r ü r d e n dolayı z a m m ı lâzım s e l e n m i k tar, h i ç bir suretle evvelki suç için h ü k m e d i l m i ş o l a n cezaların en a ğ ı r ı n d a n ziyade o l a r a k tâyin o l u n a m a z .
Evvelki veya s o n r a k i s u ç l a r d a n b i r i p a r a cezasını veya s ü r g ü n ve diğeri ba*ka b i r ceza o l d u ğ u t a k d i r d e t e k e r r ü r d e n dolayı y a p ı l a c a k z a m m i k t a r ı n ı n t â y i n i n d e 19 u n cu veya 40 mcs m a d d e l e r d e y a z d ı n i s b e t kaideleri t a t b i k o l u n u r .
I. M A D D E N İ N T A R İ H Ç E S İ :
>,A Bu m a d d e 1889 t a r i h l i i t a l y a n Ceza K a n u n u n 80 inci m a d d e s i n d e n alın m ı ş t ı r .
B _.. M a d d e n i n m e y h a z d a t ı ilk t e r c ü m e s i ş u s u r e t l e y a p ı l m ı ş t ı : (Bir k i m s e b e ş s e n e d e n z i y a d e bir m a h k û m i y e t i cezaiyeye d u ç a r o l d u k t a n s o n r a c e z a n ı n icra k ı lındığı v e y a s a k i t o l d u ğ u t a r i h t e n i t i b a r e n on s e n e ve a h v a l i s a i r e d e beş sene z a r f ı n d a d i ğ e r bir c ü r ü m d a h a i k a z ederse işbu c ü r ü m d e n dolayı t e r e t t ü p edecek c e z a n ı n h a d d i a s g a r i s i h u k m o l u n a m a z . Y e n i c ü r ü m m u k a d d e m k i h ü k m ü n s u d u r u n a b a d i olan cü r ü m cinsinden ise m ü c r i m hakkımda k a v a l d ı a t i y e y e t e v f i k a n t e ş d i d i ceza olunur, şöy-leki...) (13).
C __ T e m y i z M a h k e m e s i n d e t e ş e k k ü l eden k o m i s y o n m a d d e n i n şu şekilde t a n zimini k a r a r l a ş t ı r m ı ş t ı : (Ef'ali c i n a i y e d e n Ibiri ile s u r e t i k a f i y e d e m a h k û m o l a n k i m -g e r e k cezanın infazından evvel v e y a infazı e s n a s ı n d a ve -g e r e k m ü d d e t i cezaiyesini i k m a l e t t i ğ i y a h u t c e z a n ı n s a k i t o l d u ğ u t a r i h t e n i t i b a r e n on sene z a r f ı n d a d i ğ e r bir c i n a y e t işlerse k a n u n u n s a r a h a t i o l m ı y a n yerlerde, m u s i m h a k k ı n d a k a v a i d i a t i y e ye t e v f i k a n teşdidi ceza olunur...) (44).
Ç __ M a d d e n i n T. B. M . M. ince k a b u l edilen ilk m e t n i şu idi : (Bir k i m s e beş seneden ziyade m ü d d e t l e m u v a k k a t toiır m a h k û m i y e t e u ğ r a d ı k t a n s o n r a c e z a s m ı çek t i ğ i veya ceza s a k i t o l d u ğ u t a r i h t e n ititoaren on s e n e ve b e ş s e n e d e n az c e z a l a r d a b e ş s e n e z a r f ı n d a d i ğ e r b i r c ü r ü m d a h a işlerse işlbu yeni c ü r ü m d e n dolayı t e r e t t ü p eden ce z a n ı n a s g a r i h a d d i h u k m o l u n a m a z . Yeni c ü r ü m , evvelki h ü k m ü n s u d u r u n a b a d i o l a n c ü r ü m cinsinden ise m ü c r i m h a k k ı n d a a ş a ğ ı d a k i k a i d e l e r e t e v f i k a n ceza teşdid olu n u r :...) ı,45).
(43) Adliye Nezareti, Ceza Kanunu Lâyihası, İstanbul, 1325, s. 28, m. 80.
(44) Komisyonun gayri matbu zabıtları, 3 0 - 3 1 , ağustos 1341 tarihli toplantı, s. i». • 145) Kavanin Mec. C. 4, 2 nci bası, s. 385; Adalet Bakanlığı T. C. K. s. 121. not 38
TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ 201
— Madde 3038 sayılı kanunla değiştirilmiş ve bugünkü şeklini almıştır (46). II. EVVELCE MAHKÛM EDİLMİŞ OLMAK :
Evvelce bir mahkûmiyete uğramış olana tekerrür hükümleri tatbik edilemez. Eskiden bir mahkûmiyete uğramış olmakla beraber bu mahkûmiyeti tekerrüre esas sayılmayan veya bu mahkûmiyeti kaldırılmış bulunan kimseler de mükerrir sayıla mazlar :
A Tekerrüre esas sayılan mahkûmiyet :
a - Bir mahkûmiyetin tekerrüre esas sayılması için katileşmiş olması şarttır. Meyhaz Kanunun projesinde (Katileşmiş) olmak kaydıvardı. Müzakere sırasında aşikâr bir şart olduğundan zait görüldü, kaldırıldı (47). Bu sebeple birinci mahkû miyetin temyiz müddeti içinde işlenen sonraki suçun cezasını tekerrürden dolayı artırmağa imkân yoktur.
b - Tekerrüre esas tutulacak mahkûmiyetin ceza mahkûmiyeti olması lâzımdır: aa. Bu sebeple, (bir sarart şahsi ile mahkûm edilen kimsenin muahharan ikayı
cürüm eylemesi sebebi tekerrür olamaz) (48).
Akıl maluliyeti hâlinde veya temyiz kudretinin yokluğu sebebi ile mesuliyetsiz liklerine karar verilenler hakkında alman tedbirler dolayıslyle de tekerrür hükümleri bahis mevzuu edilemez (49).
bb. Maddedeki mahkûmiyet kaydı disiplin cezalarına şâmil değildir. Bu sebeple disiplin cezalarına mahkûmiyet tekerrüre esas olamaz. Disiplin cezalarından bazıla rına hükmetme vezifesinin kaza salâhiyetini haiz makamlara verilmiş olmasına rağ men bu kaide mutlaktır. Çünki disiplin cezaları mahiyeti itibariyle daima idaridirler. (50) Disiplin hukukunda, tekerrür hakkında hususi hükümlere tesadüf edilir.- F a k a t böyle ibir sarahati ihtiva etmiyen disiplin mevzularma, ceza kanununun 10 uncu mad desine dayanılarak, umumi tekerrür hükümlerinin teşmili mümkün değildir.
cc. Emniyet, tedbirleri, ceza mahiyetinde olmadıklarından umumi tekerrür hü-kümlerine^ajjijjlmadıjdarı gibi umumi tekerrür hükümlerine de müessir değildirler. Bu sebeple 404 üncü maddenin 3 üncü fıkrasındaki tedbirin tekerrürde esas ola-mıyacağına (51) karar verilmiştir. Yine aynı sebebe müsteniden ceza değil (tedbir kabilinden) olduğuna karar verilmiş bulunan (52) emniyeti umumiye idaresinin ne zareti altına konma tedbiri bakımından şu neticeler çıkmaktadır:
(46) 11/6/1936 tarih ve 3038 sayılı kanun 23/6/1936 tarih ve 3337 sayılı Resmî Gaze-te'de neşredilmiş ve 1/10/1936 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanunun 81 inci maddeye ait gerekçesi için Zabıt Cer. 1936 C. 12. ilâve n. 250, s. 4, 33; Adalet Bakanlığı T. C. K. 64: Kö-seoğlu, s. 48, 86. T. B. M. M. Umumi Heyetinde 3038 sayılı kanun Adalet Komisyonunun teklifi dairesinde aynen kabul edilmiş ve müzakere cereyan etmemiştir. Zabıt Cer. 1936, C. 12. s. 209» ve sonrakiler.
(47) Manzini, s. 450, n- 536; Majno, s. 435 (48) Kantar, s- 204
(49) Manjo, s. 436; Manzini, s. 450; Peşsin a, s. 379; bk. m. 46, 53, 54. (50) Manzini, s. 450 n. 536
(51) T. M. O U. H. 10/6/1940, esas 63, tarar 113, Temyiz Kar. 939-9.40 s. 60 (52) T. M. C. U. H. 6/6/1938, Temyiz Kar. 938 s. 36
202 Dr. DÜ<-. FARUK EREM
1 __ Nezaret altında iken suç işliyen kimseye tekerrür hükümlerinin tatbiki
lâzımdır (53).
2 Bu tedbire tabi tutulan kimsenin emniyeti umumiye idaresinin nezareti altına konmasının tahmil ettiği mükellefiyetlerden kaçması halinde 307 nci maddeye göre husule gelecek suçun cezası, asıl mahkûmiyet tekerrürde esas tutularak, arttırı lacaktır. Çünkü, (307 nci maddenin 2 nci fıkrasında emniyeti umumiye nezaretinin
tahmil ettiği mecburiyetlere riayet etmemekten dolayı kanunda bir ceza tâyin edilmiş olmasına göre, bu muhalefet başlı başına bir cürüm- ve cezası da diğer suçlar gibi umumi hükümlere) tabidir. (54).
c - Mahkûmiyet hükmünü veren mahkemenin sıfatı hakkında kanunda sarahat yoktur. Eski Ceza Kanunu bu'hususta sarih bir hükmü ihtiva ediyordu (M. 8).
87 nci madde yabancı mahkemelerce verilen kararların tekerrüre esas ola-nııyacağmı bildirmektedir. Bundan alelumum Türk mahkemelerince verilecek hüküm lerin tekerrüre esas olacağı neticesi çıkar (55). Bu sebeple hususi mahkeme kararları ve bu meyanda askerî mahkemelerin sırf askerî suçlara taallûk etmiyen kararları tekerrüre esas olacağı neticesi çıkar (55). Bu sebeple hususi mahkeme kararları ve bu meyanda askerî mahkemelerin sırf askerî suçlara taallûk etmiyen kararları te kerrüre esas tutulmalıdır. Fakat kaza salâhiyetini haiz olsalar bile, idari makam ların kararlarına bu hükmün teşmili doğru değildir. Nitekim, (kaza salâhiyetini haiz
idari makamlar tarafından verilerek infaz edilmiş olan mahkûmiyetlerin tekerrüre esas ittihaz edilemiyeceği) ne karar verilmiştir (56).
Umumi veya hususi bütün Türk mahkemeleri kararlarına, tekerrüre esas ola bilme değeri tanımak doğru olabilirse de, kanunun bu değeri, tecil bahsmda sadece
(Adliye mahkemeleri) ne tanıması kanunun umumi bir sisteme sadık kalmadığını
gösterir. Kanun hususi mahkemelere itimat etmek veya etmemek bakımından tek bir usul kabul etse idi, daha doğru olurdu.
B, - Tekerrüre esas sayılamıyan mahkûmiyet:
a - 54 üncü maddeye göre verildiği takdirde, eski mahkûmiyet tekerrüre esas olamaz (M. 54, F. 5).
b - Temyizi kabil olmıyan hükümlere dayanan mahkûmiyetler tekerrüre esas tutulamaz (C. M. U. K. m. 305, f. 3).
c - Tecil edilmiş olan evvelki mahkûmiyetin tekerrüre esas olup olamıyacağı ihtilâfa meydan vermiştir. İhtilâf Ceza Kanununun 94 üncü maddesinin yazılış şeklin den doğmaktadır. Bu maddeye göre cezanın teciline karar verilince hâkim suçluya
(yemden bir suç işlediği takdirde 95 inci madde hükmü dairesinde tecil olunan ceza çektirihnekle beraber sonraki cürüm cezasının dfihî şartlarına muvafık olduğu tak dirde, tekerrürden dolayı artırılacağı) nı ihtar edecektir. Görülüyor ki tecilden sonra
(53) Ayıtı mahiyette, T. M. C. U- H. 1/1/1938, «sas 248, karar 133, Temyiz kar. 938, s. 36, 525 inci maddeye müsteniden emniyeti umumiye nezareti altına alman kimse hakkında l>u tedbirin infaz edilmemesinin tekerür hükümlernin tatbikma mani olamrvac.ağıııa karar verilmiştir. T. M. C U. İL 17/5/1937 esas 207, Bora 81.
(54) T. M. II. C. H. 22/12/1943, karar 127 (neşredilmemistir); aksi karar: T. M. U. H. •1/1/1938 esas 248 karar 193, Temyiz kar- 938, s. 36; T. M. U. H. 8/8/1938 esas 243, karar 275,
Temyiz kar. 938, s. 90: T. M. C..U- H. 6/6/1937, esas 164, ikarar 121, Temyiz kar. 937, s. 91 155) A5 m mahiyette, Haikker, s. 1593
(56) T. M. 3. C D. 1.1/6/1940, Temyiz kar. 939-940, s. 202: Bora, m. 81
TEKEKKÜK HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ 2 0 3
suç işliyenin sonraki suçunun cefasının tekerrürden dolayı artırılması, tekerrür şart larının vücuduna bağlıdır. Halbuki yerleşmiş, bir içtihada göre tekerrür ancak evvelki suçun cezasının infazı ile mümkün olacağından tekerrür şartlarını hiç bir zaman hu sule gelemiyecektir. Bu sebeple (Tekerrür hükümlerinin tatbikatında... tecil edilmiş
miicazatm esas olamıyacağma) karar verilmiştir (57).
Cezası tecii edilmiş olan bir kimsenin, son?adan ttir suç işlemesi ve tecile lâyık olmadığını sarahaten göstermesine rağmeiı Cezanın tekerrürden dolayı artırürharhâsi•. yani yeni bir stıç işlemiş olmasına rağmen adeta; ortadan kalkan tecil kârarıriin neticelerinden istifadeye meydan verilmesi doğru değildir (58).
Bu sebeple 94 üncü maddedeki, (şarttan mevcut İse cezanın tekerrürden dolayı
artınlacjiğı) yolundaki kaydın 81 inci maddedeki şartlara değil, sadece 87 nci mad
dedeki şartlara atıf yâp'tığı yolundaki mütalâa (59), şstyanı dikkattir.
Kânâatımıza göre, bu ihtilâfın asıl kaynağı tekerrürün vücudu için evvelki su çun cezasının çekilmiş olmasını şart koşan içtihattır. îlerde üzerinde duracağımız bu içtihat değiştirilmedikçe kanunun Umumi insicamını muhafaza etmeğe imkân yoktur. Şüphesiz 94 üncü maddeye bu içtinâdın Çerçevesi içinde tatbik kabiliyeti-veril mez. Fakat bunun için S?4 üncü maddenin hükmünün ilgası değil (60), yerinde olmıyan bu içtihadın değiştirilmesi lâzımdır.
Her ne kadar 94 üncü madde ile 81 inci madde arasında bir mübayetfet mevcut olduğu ve buna sebep olarak da Bu hükmün 94 üncü maddeye, (hükmü katiyi tekerrür
re esas ittihaz ederi İstanbul Ceza Kanunu Komisyonunun nöktdi nazarım ihiivd et mek itibariyle Türk Ceza Kanununun esasati hazırast ile mukayese edilmeksizin ilâve edilmiş) olduğu ileri sürülmüş (61), ise de iki maddenin metni arasında bir
mü-bayenet mevcut olduğunu zannediyoruz. Mümü-bayenet maddeler arasında değil 81 inci maddeyi yanlış tefsir eden içtihatla 94 üncü madde hükmü arasındadır.
Tecil müddeti suç işîenmeksizin geçirildiği takdirde, tecil edilmiş mahkûmiyetin tekerrüre esas olamıyacağı şüphenin dışındadır (62). çünkü bu müddetten sonra eski
(mcâıkûmiyet esasen vaki olmamış sayılır) (M. 95).
ç - Tecil münasebeti ile ileri sürülen mütâlâa, meşruten tahliye müddeti zar fında diğer bir suç işliyen kimsenin cezasının tekerrürden dolayı artırılıp artırilamı-yaCaği bakımından da varittir. Tekerrürün vücûdu İçin, cezanın tamamen İnfaz edil miş olması i&zım geleceği hususundaki içtihat muhafaza edilecek olursa, ıheşrüten tahliyede; cezahm ancak bir kısmi infaz edilmiş olmasına göre, tekerrür hükümlerinin tatbikinâ imkân .ölâmiyâcaktır. Bu ise itimada lâyık olmadığını sonraki işlediği suçla ispat etmiş olan suçlu lehinde yersiz bir lütuf tur .
C - Kaldırılmış mahkûmiyet:
a - Eski mahkûmiyetin tekerrüre esas tutulabilmesi için umumi af ile ortadan kaldıriImâfriıŞ olması lâzımdır.
(57) Tevhidi İçtihat, 20/9/1942, esas 31, karar 14 (Bu kararın teikidi hakkında, Ardah (Çetin) müeccel cezalarda içtima ve tekerrür, Adalet Derg. 944, n- 6, s. 595
;(58) Aksi mütalâa, Logoz, M. 67, s. 287, n. 3, A.
i(59) Ardah s. 595
(60) Aksi mütalâa," Hakker, s- 1592
(61) T. M. C Ü. H. 31/5/19M, karar 2090; İlakke.. .s, 1592 <62) aynı mahiyette, Florian, .s- 267
204 Dr. Doc. FARUK EREM
Umumi af kanununun neşri sırasında infaz edilmekte olan mahkûmiyetlerin or
tadan kalkması ile bu kanundan evvel .cezasının infazına başlamış veya cezası ta
mamen infaz edilmiş olan mahkûmiyetler arasında fark yoktur. Çünkü umumi af
hususi affın aksine, mahkûmiyetin bütün neticelerini ortadan kaldırır (63). Bir mah kûmiyetin tekerrüre esas olup olamıyacağı da, geniş mânada, cezai bir neticedir. Bu sebeple, (2330 sayılı Af Kanununun 1 ve 2 nci maddelerinin şümulü dâhiline girensuçlara ait ceza dâvalar?, ile sureti katiyede hükmedilmiş olan cezalar ve mahkûmi yetten mütevellit bütün ceza neticeleri affedildiği ve bu kanunun neşrinden evvel hak larında verilen bu kabil mahkûmiyet kararları infaz dilmiş olanların da meşkûr 2 nci maddenin hukuki netayicmden istifade edecekleri tasrih kılındığı ve umumi af taal lûk ettiği fiil ve cezalan bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldıracağı ciheth Af Kanununun neşrinden evvel infaz edilmiş olmakla beraber bu kanunun şümulüne gi ren ceza mahkûmiyetlerinin tekerrüre esas tutulamıyacağı) yolundaki karar yerin
dedir (64).
h - Suçlunun eski mahkûmiyetinden mütevellit memnu olan haklarının iade edilmiş olması, tekerrür hükümlerinin tatbikına mani değildir (65). Çünkü memnu hakların iadesi yalnız cezadan mütevellit mahrumiyetleri kaldıran bir yoldur.
c - Lehte iadei muhakeme yolu ile kaldırılmış mahkûmiyet tekerrüre esas tutu lamaz. Beraat kararından ve işlenen ikinci bir suçtan sonra aleyhte iadei muhakeme neticesi verilen mahkûmiyet de tekerrür için esas tutulamıyacaktır. Çünkü tekerrür hükümlerinin tatbiki için, ikinci suçtan evvel katileşmis bir mahkûmiyet hükmünün vücudu şarttır.
III __ CEZANIN ÇEKİLMİŞ VEYA DÜŞMÜŞ OLMASI:
A - Tekerrür hükümlerinin tatbiki için evvelki mahkûmiyetin cezasının tama men infaz edilmiş olmasının lâzımgeleceği yolunda bir içtihat yerleşmiş bulunmakta dır. Hattâ, (tekerrüre esas addedilen mahkûmiyetin hüküm katileştikten sonra infaz edilmediğinin anlaşılmasının iadei muhakeme sebebi olduğuna) karar verilmiştir (66). Bu içtihaddan kanunun umumi insicamını bozan neticeler husule gelmekte ve tekerrür yerine sadece içtima hükümlerinin tatbiki ile suçluların lüzumundan tazla lehine gidilmektedir. Meselâ hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile para cezasına mahkûm edilmiş olan kimsenin para cezasını ödememiş olması Jıalinde kendisine, yeni bir suç işlediği takdirde, sadece içtima hükümlerinin tatbikini izah etmek imkânsızdır. Na zari bakımdan da tekerrür müessesesinin (ilk suç için verilen cezanın kifayetsizliğinin
alîlaşılması) esasına istinat etmediğini izah etmiştik (bk. î. Esaslar, 1).
Böyle bir içtihadın^eriegmesine sebep olan hususun 77 nci maddenin mehaz kanununda tercümesi sırasında tekerrüre ait bulunan bir hükmün kanuna alınma ması keyfiyeti olduğu düşünülebilir (67).
(63) Bu hususta Maıızini, s. 466, II; Pessina, s. 741; Majno, s. 136 (64) Tevhidi İçtihat, 7/2/1936, Resmî Gazete n. 3368
(65) Aksi mütalâa, Garçon, s. 112, n. 85
(66) T. M. 1. C. D- esas 2279, ikarar 2119 (yazılı emir) (neşredilmemiştir).
(67)77 nci maddenin almmıyan bu kısmı için bk. Jîrem, Suçların ve cezalanıl ieüıvnu hak-kındaki kanun hükümlerin -tetkiki. Adalet Derg. s,. 655, m. 77, 1,
TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ 205
Fakat Kanaatımıza göre 81 ve 77 nei maddenin bu' günkü yazılış şekli. Mehaz Kanunundaki mânasını, değiştirecek bir tarzda değildir, şöyle ki:
a - 81 inci maddede bir kimsenin (bir mahkûmiyete uğradıktan sonra cezasını
çektiği veya ceza düşdüğü tarihten itibaren on sene ve diğer cezalar da beş sene içinde başka bir suç daha işlerse) mükerrir sayılacağı yazılıdır. Bu Cümle dikkatle
okunacak olursa görülürki (cezanın çekilmiş olması) veya (düşmesi) tekerrürün şartı değil, fakat tekerrür müddetleri olan on ve beş senelik müddetlerin başlangı cıdır (68). Vazıı kanun fou iki unsuru sadece müddetlere sabit bir mebde olarak •ka bul etmiştir. Bunların neden mebde olarak seçilmiş olmalarına gelince: Eğer mah kûmiyetin Ttatileştîği tarih nazara alınmış, olsa idi, uzun bir jmjyıkûmjyete tabi_olan "kimse için tekerrür müddetijbelk^de .n^abkûmiyef müddeti içinde veya mahkûmiyetin
hitamından pek _az^ sonra,bi£gc£k..idi. (69).
h - 77 nci madde de, sonraki suçun evvelce (hükmolunan cezanın katileşnıe-sinden veya icrasına başlanmasından sonra işlenmesi İmli)^nmraııııhaih)« olduğuna
"bakılarak cezanın tamamen infazına KâdaFlçlfma' hılkümlerinin ancak bu huduttan sonra leTteîrûFInTîRuîîueHnm* îaEBTkî" razım geleceği-neficeslhî~"pkârTfn5E doğru de
ğildir. Çünkü tekerr^TTîeTç^nTa~KIrl5îrnîe zıt IkPmûes'sese" sayılamaz veJkaSjjjSJiâT" içtima hükümlerinin tatbik edildiği yerde tekerrür hükümlerinin tekerrürün tatbik edildiğiyerde ıgüma hüKtrmlejjınin tatbik edilemTyeceğine dair bir sarahat mevcut değildir. ıBu sebeple sonraki suçun cezası, tekerrürden dolayı. artırılmak suretiyle tâyin edildikten sonra 77 nci madde hükmü tatbik edilmelidir.
B - Cezanın düşmüş olması: Maddedeki cezanın düşmüş olması kaydının, mah kûmiyetin düşmesi ile kanştırılmaTnası lâzımdır. Düşmüş mahkûmiyet tekerrüre esas olmaz.
Maddede (Cezanın düşmesinden) bahsedilmekte ve tekerrür müddetinin bu ta rihten başlayacağı gösterilmektedir. Hususi af yalnız cezayı kaldırmaz, cezayı sa dece indiren hususi aflarda mevcuttur. O halde hususi af, eski mahkûmiyetin ceza sını düşürmemiş, azaltmış ise, tekerrür müddetinin mebdei hangi tarihtir? Maddede
(cezanın düştüğü tarihten) itibaren denilmiş olmasına ve (cezanın düştüğü veya azal tıldığı tarihten itibaren) denilmemiş olmasına bakılarak kanunun bu noktayı derpiş
etmediği zannedilmemelidir. Hususi af ile ceza indirilmiş ise tekerrür müddeti ceza nın (yani azaltılmış cezanın) infazı sona erdiği tarihten başlayacaktır. Çünkü mad de, ortada çekilecek bir ceza mevcut oldukça, müddetin (cezanın çekildiği tarihten) başlayacağı kaydını ihtiva etmektedir.
Ceza :
a - Hususi af ile düşmüş olabilir : Hususi af mahkûmiyetin (i>ütün neticelerini) kaldıramayacağından tekerrür hükümlerinin tatbikma mani olamaz. Umumi af için, bk. m. N. 2. C.
b - Zaman aşımı ile (mürürü zaman) düşmüş olabilir. Şüphesiz burada bahis •mevzuu olan ceza zaman aşımıdır.
c - Zina suçlarında cezanın tamamen infazından sonra ve mahkûmiyetin neti celerine bu meyanda tekerrüre mani olmak için, muahhar- bir feragatin (M. 444) mümkün olacağını zannediyoruz.
(68) Manzini, s. 449, n. 536.
206 Dr. Dor. FARUK EREM
IV - BEŞ VE ON SENELİK MÜDDETLER :
Kanun muvakkat tekerrür sistemini kabul etmiştir. Bu sebeple tekerrüre esas tutulan cezanın çekildiği veya düştüğü tarihin tahkiki ve hükümde gösterilmesi lâ zımdır.
Kanunumuz, iki türlü tekerrür müddeti tâyin etmiştir. Evvelki mahkûmiyetin beş seneden fazla hürriyeti bağhyıcı bir cezayı ihtiva eylemesi halinde tekerrür müddeti on senedir. Evvelki mahkûmiyetin beş sene veya daha az hürriyeti bağla yıcı bir cezayı ihtiva etmesi veya diğer her hangi bir cezaya ait bulunması halinde bu müddet beş senedir.
Tekerrür müddetleri ile dâva. zaman aşımı, aynı zamanda cereyan edebilir. Fakat tekerrür hükümlerinin tatbiki için dâva zaman aşımının dolmamış olması lâzımdır. Eğer evvelki suçun dâva zaman aşımı, dolmuş ise suçta tekerrür hali husule gelmez. Sonraki suçun dâva zaman aşımı dolmuşsa tekerrürün bir şartı noksan olduğundan tekerrür hükümlerinin tatbıkıria imkân yoktur. Bu ha! dâva zaman aşımı tekerrür müddetinden kısa olan suçlarda kendini gösterebilir. Tekerrüre esas olan sucun cezasının zaman aşımına uğraması yeni suçun cezasının tekerrürden dolayı artırılmasına mani değildir.
On ve boş senelik müddetlerin başlangıcı ve hesabı aşağıda incelenmiştir : A - Müddetlerin başlangıcı :
a - Tekerrür müddetlerinin" başlangıcını kanun göstermiştir. Bu müddetler ev velki mahkûmiyetin 'cezasının çekildiği veya düştüğü (tarihten) itibaren işleme baş larlar. Cezanın çekildiği veya düştüğü (tarih) i cezanın çekildiği veya düştüğü (gün i olarak anlamalıdır. Mehillerin başlangıcında (tarih) esası değil /gün.) esası kabul edilmiştir. Meyhaz kanunun 81 inci maddeye tekabül eden maddesinde de (gün i kelimesi kullanılmıştır.
Tekerrür müddetlerinin cezanın çekildiği veya düştüğü.günden İtibaren başla yacağı kaydından müddetin başlangıcı ile Çekilmesi veya düşmesi arasında, bir za man aralığının bulunmayacağı neticesi çıkar.
b - Tekerrür müddetleri meşruten tahliye ile' neticelenen mahkûmiyetlerde, meşruten tahliye müddetinin (M. 17, F. 2) bitiminden, yani suçlu şartla salıverilmese idi hangi günde tahliye edilecek idiyse o günden cereyana başlar (70).
c - Suçlu emniyeti umumiye nazareti altına alınmış ise, tekerrür müddetleri, bu tedbirin sona erdiği günden değil, asıl cezanın çekildiği veya düştüğü günden başla yacaktır (71). Çünkü emniyeti umumiye nezareti altına alınma bir ceza değildir ve 81 inci maddede tekerrür müddetleri (ceza) nın çekildiği tarihten başlayacağına dair kayıt mevcuttur (72 ).
B - Müddetlerin hesabı :
r. - Kanunda, tekerrür müddetleri sene olarak tâyin edilmişlerdir. Bunların he sabında da, sene olarak tesbit edilen mehillerin hesabında cari kaideler tatbik olunur (M. 30).
(70) Bu hususla Pessina, s, 754. :(71) Man/.ini, s. 425; Majno. s. 448.
TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ " 2 0 7
b - Cezanın "çekildiği veya düştüğü günden başlamış olmalarına rağmen teker rür müddetlerinin tâyininde cezanın çekildiği veya düştüğü güç hesaba katılmaz. Çünkü kanunun tesfoit ettiği bu müddetler kesirsizdir.
V - SONRAKÎ S U Ç :
Tekerrürün şartlarından biri de tekerrüre esas olan suçtan sonra diğer bir suçun işlenmiş olmasıdır :
A - B u l a r t maddede (Hr mahkûmiyete uğradıktan sonra... başka bir suç daha
işlemek) şeklinde ifade edilmiştir. £ u kaydın münftasıcan 14tf*ma istinad etmek doğ
ru olmaz. Bir mahkûmiyete uğradıktan sonra başka !bir suç işlemek kaydı sonraki suçun, (tekerrürden dolayı cezası artırılacak olan suç) evvelki suçtan (tekerrüre esas tutulacak mahkûmiyetin mevzuunu teşkil eden suç) sonra işlenmiş olması saçtım da Öıfiya ed,er. B.u balfirnfîan (tekerrüre esa$ tutulan fiillerin hangi tarihlerde
ijşUnnıiş olduğunu tahkiki) nı zaruri k»lan içtjtoad isabetlidir (73).
Tekerrüre esas tutulan mahkûmiyetten sonra fakat bu mahkûmiyete mevzu teş kil ed,en suçtan evvel işlenmiş olan suç için tekerrür hükümlerinin tatbikma imkân ypktyr. Şu ijaj 77 nci matldşnin 1 inci fıkrasına girer.
Suçlar arasında bu evvellik-sonralık şartı, şu meselelere meydan verir : a - Aym anda veya aynı günde işlenen suçlarda tekerrür hükümleri tatbik edilebilirini ? Tekerrürün umumi şartları husule gelemeyeceğinden ıbu gibi haller de tekerrüre ait hükümlerin tatbikına imkân yoktur. Aym şünde işlenmiş iki suç tan biri hakkında daha evvel hüküm verilmiş olsa bile bu mahkûmiyetin diğeri" için tekerrüre, esas teşkil etmeyeceğine karar verilmiştir (74).
to - Tekerrüre esas tutulan mahkûmiyetin mevzuunu teşkil eden suçun eski ka nun zamanında sonraki suçun yeni kanun zamanında işlenmesi ve evvelki kanunun tekerrür bakımından suçlunun daha fazla lehinde olması halinde de yeni kanuna göre tekerrür hükümleri tatibik olunur, ttalyan teniyiz mahkemesinin bu mahiyette kararları mevcuttur (75).
Türk Ceza Kanunu yürürlüğe gireli on seneden, yani en uzun tekerrür müdde tinden daha fazla zaman geçmiş olduğuna göre, esas itibariyle bu mesele bizim için varid değilsede, ceza kanunu hükümlerinin tadili veya özel kanunlar bakımından ehemmiyet arzedefoilir. Bu sebeple 81 inoi maddenin 3038 sayılı kanunla tadilinden evvel bir kabahat ve bu (tacilden sonra da diğer bir kabahat işleyenin cezasının te kerrürden dolayı artırılabileceğine karar verilmiştir (7«Ö). Oeza Kanununua 2 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki kaide, bu tefsire mani değildir. Çünkü suç yeni ka nun zamanında işlenmiştir. Her ne kadar tekerrür eski suça istinad ediyorsa da, tekerrürden dolayı cezanın artırılması yeni suça ait hir keyfiyettir.
c - Madde (suç) t^bjrjn} kullanmaktadır. Bu şuretje tekerrür hüküınleri ka bahatlere de teşmil edilmiştir. 3038 sayılı kanunla yapılan değişiklikten evvel.mad dede (cürüm) tabiri kullanılmıştı, değiştirildi. Çünkü (suç kelimesi kanunun
cesalan-(73) T. M. 1. C. D. 21/9/193,6, esas 3,38, tkarar 1464, Tpınyiz kar. 93,6, s. 248, (74) İtalsan A*- Temyiz ^«Mşemesi kaca.fi. Bu hususta jV^nzini. Ş- 451, n. 1. 1(75) Ezcümle Suizan s. 281, n. 7.
208 Dr. Doc. FARUK EREM
dtrdıği fiil mukabili bir İstılah olarak takarrür etmiş ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara ve hatta Ceza Kanununun 1933 yılında değiştirilen bir çok maddelerine de girmiştir (77).
B - (Bir mahkûmiyete uğradıktan sonra... başka bir suç daha işlemek) kaydı, bir m a h k û m i y e t e u ğ r a d ı k t a n s o n r a b u m a h k û m i y e t l e k a n u n i a l â k a s ı b u l u n m a y a n m ü s t a k i l d i ğ e r b i r s u ç işlenmesi halini g ö s t e r m e k t e d i r . Bu "sebeple b i r k i m s e b i r s u ç u işlemek v e y a v u k u b u l m u ş b i r s u ç u g i z l e m e k için d i ğ e r b i r s u ç işlediği v e y a h u t o s u ç vesilesi ile k a n u n d a s u ç t e ş k i l eden d i ğ e r toir fiil d a h a işlemesi h a l i n d e , b u fiiller k a n u n e n o suçu m e y d a n a g e t i r e n u n s u r l a r d a n v e y a s u ç u n şiddet s e b e p l e r i n d e n sayilıyorsa, suçlu h a k k ı n d a t e k e r r ü r h ü k ü m l e r i t a t b i k edilemez.
V I - C E Z A :
T e k e r r ü r ü n ilk neticesi cezanın" a r t ı r ı l m a s ı d ı r :
A - K a n u n yeni s u ç a verilecek (ceza) n ı n a r t ı r ı l m a s ı n ı â m i r b u l u n m a k t a d ı r . B u sebeple ceza m a h i y e t i n d e o l m ı y a n t e d b i r l e r v e h a t t a t a z m i n a t k a b i l i n d e n olan p a r a c e z a l a r ı ı78) t e k e r r ü r d e n dolayı a r t ı r ı l a m a z .
B - K a n u n , t e k e r r ü r d e n dolayı c e z a n ı n a r t ı r ı l m a nisbetinin â z a m i h a d d i n i g ö s t e r m i ş t i r . Ceza a l t ı d a bire k a d a r a r t ı r ı l ı r . O h a l d e a r t ı r m a m a k h â k i m i n elinde d e ğildir. F a k a t a r t ı r ı l a c a k m i k t a r ı n t â y i n i h â k i m i n t a k d i r i n e a i t t i r (79). H â k i m h i ç d e n e c e k k a d a r a r t ı r m a k l a i k t i f a edebilir. O h a l d e m u t l a k t e k e r r ü r d e ceza (altıda b i r a r t ı r ı l a b i l i r ) d e m e k d a h a d o ğ r u olurdu.
(Ceza altıda bir artırılır) k a y d ı n a a l t ı d a b i r n i s b e t i n i n dahil olup o l m a d ı ğ ı t e r e d d ü d ü m u c i p o l m a k t a d ı r . B i r t e m y i z k a r a r ı n a g ö r e m u t l a k t e k e r r ü r d e a r t ı r m a nisfbetinin a l t ı d a b i r d e n a ş a ğ ı olması lâzımdır. (80) D i ğ e r b i r k a r a r a g ö r e d e a r t ı r m a nisbeti altıda b i r d e n a ş a ğ ı olabileceği gibi t a m altıda b i r de o l a b i l e c e k t i r ( 8 1 ) .
Kanunda, m u t l a k t e k e r r ü r d e a r t ı r m a nistoeti (altıda bire kadar), m u k a y y e t t e k e r r ü r d e ise (altıda birden üçte bire kadar) i b a r e s i ile ifade edilmiştir. Bu sebeple m u t l a k t e k e r r ü r ü n a r t ı r m a n i s b e t i n i n foittiği yerde, m u k a y y e t t e k e r r ü r ü n a r t ı r m a nis b e t i n i n b a ş l a n m a s ı icap edeceği düşünülebilir. F a k a t böyle b i r teselsülün k a b u l ü a n c a k sabit nisbetler için m a n t ı k i olabilir. T e k e r r ü r h ü k ü m l e r i n i n t a t b i k ı n d a h â k i m cezayı f e r d i l e s t i r m e işine b i l h a s s a e h e m m i y e t y e r m e ğ e m e c b u r d u r . Bu sebeple i k i nistoet a r a s ı n d a t a t b i k s a h a s ı b a k ı m ı n d a n k a t î b i r h u d u d ç i z m e ğ e l ü z u m g ö r ü l e m e z . B i l h a s s a a l t ı d a bir nisbetinin, g e r e k m u t l a k ve g e r e k m u k a y y e t t e k e r r ü r ü n a r t ı r m a n i s b e t l e r i n e dahil olması lâzımdır.
M e y h a z k a n u n u n h ü k ü m l e r i n e s a d ı k k a l ı n m ı ş olsa idi, bu ihtilâf husule gel-m i y e c e k idi. Ç ü n k ü gel-m e y h a z k a n u n d a .gel-mutlak t e k e r r ü r d e gel-m u a y y e n b i r a r t ı r gel-m a nis b e t i g ö s t e r i l m e m i ş sadece h â k i m i n o s u ç u n cezasının a s g a r i h a d d i n i v e r e m e y e c e ğ i k a y d ı ile i k t i f a o l u n m u ş t u r . M e y h a z k a n u n d a n 3038 sayılı k a n u n l a u z a k l a ş ı l m ı ş t ı r . (cezanın as yari haddi hükmolunamas) k a y d ı y e r i n e (Ceza altıda bire kadar artırılır) k a y d ı n ı n niçin i k a m e edildiğine dair, k a n u n u n A d a l e t K o m i s y o n u g e r e k ç e s i n d e
177> 3038 savılı kanunun gerekçesi, Zabıt Cer. 1936, C. 12. ilâve ıı. 250, s. 29. (78) T. M. 3. C:-D. "esas 3829, karar 3842, 11/6/1940, Bora m. 81.
(79) T. \ 1 . € . U. H.'13/9/1937, esas 176, karai- 122, Temyiz kar. 937, s. 99, Bora, m. 81. (80) T. M. 4. C. D. 22/9/1943, esas 7945. Son içtihatlar, Fasikiil 2, s. 20.
(81) T. M. C. U. H. 8/2/1944, Son içtihatlar. Ta?ikiil 4, s. 158.
TEKERRÜR HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNİN TETKİKİ 2 0 9
kısaca, (muayyen bir nispet tâyini ve bu nisbetin altıda bir olması muvafık görül
müştür) denmekle iktifa olunmuştur (82).
VII ••_ YENİ SUÇUN ESKİSİNİN CİNSİNDEN OLMASI : ' Bu fıkranın mevzuu basit mukayyet tekerrürüdür.
A - Fıkranın tatbiki için tekerrürün umumi santiarında başka birde evvelki ye sonraki suçların aynı cinsden olması lâzım ve kâfidir. Bu suçların (aym suç) ol maları şart değildir. Oünki imukayyet tekerrürde kanunumuz sadece cins esasını ka bul etmiştir.
B - Bu maddenin birinci fıkrasında mutlak ikinci fıkrasında .mukayyet teker rürden toahsedilmekle tekerrürün mutlak ve mukayyet tekerrür diye İkiye ayrıl ması kanuni bir taksim haline gelmiştir. Bu sebeple mahkûmiyet hükmünde iki fık radan hangisinin tatbik edildiğin rı gösterilmesi, yani (cezanın arttırılmasını mucip
olan tekerrürün mutlak veya mukayyeti olduğunun tasrih edilmesi) lâzımdır, (83)..
Hadiseye 81 inci maddenin tatlb'k edildiğini zikretmekle iktifa olunamaz.
C - Mukayyet tekerrür hükmünün tatbiki "için tekerrürün umumi şartlarının mevcudiyeti ve bundan 'başka da suçların aynı cinsden olması lâzım geldiği işaret edilmişti (bk. VII, A). Pakat her hangi bir hadisede tekerrürün umumi şartlarının mevcudiyetine bakılarak her iki tekerrür hükmünün tatbiki doğru değildir, yani
(evvelki mahkûmiyetten dolayı hem mukayyet ve hem de mutlak tekerrür tatbik edilemez) (84). Çünki (Mutlak tekerrür, mukayyet tekerrüre dahüdir) (85).
Ç - Mukayyet tekerrür taksirli suçlarda da mümkündür. Her ne kadar tak sirli suçların kasdi suçlara, ve kasdi suçların taksirli suçlara, tekerrürde esas teş kil edemeyeceği kanuni bir kaide (m. 87) ise de taksirli suçların kendi aralarında bu esası teşkil edecekleri ve aynı. cins iki taksirli suçun işenmesi halinde mukayyet tekerrürün mevcudiyetini kabul etmek lâzım gelecektir.
Madde 82 — j ) Müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olan bir kimse II) diğer bir veya bir kaç cürüm işlediği takdirde mahkûmun geceli gündüzlü bir hücrede yal nız bırakılması müddeti eğer sonraki cürmü veya cürümleri muvakkat ağır hapis ce zasını müstelzim ise bu cezanın veya bu cezalar mecmuunun sekizde birine, h a p » cezasın* müstelzim ise onda birine müsavi bir müddet uzatılır'III).
Ancak ilâve edilecek hücre müddeti ağır hapislerde üç seneden, hapiste iki se neden fazla olamaz. "
Sonraki cürümden dolayı da mahkûma müebbet ağır hapis cezası tâyin olunmus-sa verilecek ceza ölüm cezasıdır IV).
I __ MADDENİN TARİHÇESİ : ,
A - Madde 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunun 84 üncü maddesinden alınmıştır. B - Maddenin meyhazdan ilk tercümesi şöyle yapılmıştı: (Müe>bibet zindan ce zasına mahkûm olan kimse diğer bir cürüm irtikap ettiği takdirde eğer muahha-r a n işlediği cümuahha-rüm bimuahha-r seneden ziyade zindan veya hapis cezasını müstelzim ise altı aydan beş seneye kadar, ve eğer müebbed zindanı müstelzim ise altı seneden on iki
(Ş2) -T. B. M. M. Zahit cer. 1936, C. 12, ilâve n. 250, s. 33. î(83) T. M. 4. C. D. 25/2/1932, Köseoğlu, m. 81.
((84) T. M. 1. C. D. 2/11/1932, karar 3158. Köseoğlu, m. 81.
210 Or. Doc. FARUK EREM
seneye kadar yeniden hücrede sureti daimede münferiden ikamete mahkûm olur) '86).
C - Maddenin T. B. M. M. nce kabul edilen, ilk metni şu idi: Müebbed ağır ha pis cezasına mahkûm olan kimse diğer bir cürüm işlediği taktirde eğer sonraki cür-mü bir seneden ziyade ağır hapis veya hapis cezasını cür-mütelzim ise altı aydan beş se neye kadar ve eğer müebbed ağır hapisi müstelzim ise altı seneden on iki seneye ka dar yeniden hücrede dami surette münferiden ikamete mahkûm olur) (87).
Ç - Madde 3038 sayılı kanunla değiştirilmiş ve bugünkü şeklini almıştır 188). I I ' _ MÜEBBED AĞIR HARŞE MAHKÛM QLAN KİMSE :
•Madde müebbed, ağır hapse mahlkûm olan kimsenin diğer bir veya bir kaç cü rüm işlemesi halinde tatbik edjlir.
iA. - 82 nci madde tekerrürün iHnuımi şartlarını teSbit eden 81 inci maddeden müstakil bir hükmü değil, bu hükümleri müebbed ağır hapis cezasının hususiyetine uyduran bir hükmü ihtiva etmektedir. Bu sebeple 82 inci maddeyi tatbik etmeden evvel tekerrürün umumi şadlarının mevcut rç}up olmadığına bakmak lâzımdır. Bu sebeple şahsın evvelce toir mahkûmiyete uğraması ve bu mahkûmiyetten ve mah kûmiyete sebebiyet veren suçtan sonra bir cürüm işlemesi ve bu cürmün tekerrür müddeti içinde işlenmiş bulunması İâzomndıK Ancak bu şartlar mevcut olduktan sonra müebbed ağır hapse mahkûm olupta sonradan bir cürüm veya cürümler işle yene 81 inci madde tatbik olunabilir.
Ş - Evvelki mahkûmlyetü^ cezası tamamile infaz edilmedikçe tekerrür hüküm lerinin tatbik edilemiyeceği, yolundaki. iştij^açUn Ceza Kanununun kabu} ettiği esas lara uymadığını evvelce izalb, etnı^ilk. ŞÛ iç|ihad muhafaza edilecek olursa. Ceza Kanununun bir çok (maddelerini tatbika imk^a yoktur. Şu. hükümlerden birisi 82 inci maddedir. Müebbed hapse mahkûm ojanın cezasını tamamiyle çekmesine imkân olamayacağından 82 inci madde tatbik edilemeyecektir.
(Bu içtihad ile 82 inci maddenin telif edilebilir mahiyette olduğu, çünki bu maddenin tekerrür baihsında yer almasına, rağmen bir içtima hükmü olduğu ve te-mamUe istisna bir hüküm feulunçluğu iddea edilmiştir (bk. 1) No. lı nottaki bibliog-rafi).
Kamaatımısa göre tekerrür faslında yer alan bir hükmün içtima hükmü sayıl-rnas'. invkânsızdır, kaldıki müebbed ağır hapis ile diğer hürriyeti bağhyıcı cezaların içtimai hakkında, içtima faslında, bu hususa dair ayrıca bir hükümde mevcuttur
(m. 86). Aynı vakıa için kanunda iki hükmün bulunabileceğini kabul etmek imkân sızdır. İtalyan Kanunundan alınmış olan 82 inci maddeyi italyan müellifleri bir te kerrür maddesi olarak kabul etmektedirler (89).
•Filhakika 82. inci madde hususiyet arzetmektedir. Çünki müebbed ağır h.ıpi-sin infazının tamamlanması mümkün o d a l ı ğ ı n d a n ^1 inci maddedeki tekerrür müd detine mebde tâyin edilemeyecektir, işte 81 inci maddedeki tekerrür müddetinin
mel>-(86) Adliye Nezareti, Ceza Kanunu lâyihası, İstanbul, Matbaai Âmire. 1325, s. 30, in. )! i. (87) Kavanin Mec. C 4, ikinci bası, s. 38Ş;,Adftlet, Bakanlığı; T. C K. s. 127, not 39. (88) Bu kanun hakkında bk. not 46. Bu kanunun 82 nci maddenin değiştirilmesine .ıit seıekee için bk. T. B. M. M. Zabıt cer. 1936, C." Î2. ilave n. 250, s.3 33; Adalet'Bakanlığı T.
C. K. s. 64, Köseoğlu, s. 86. ' '' ' " ' (89) Florian, s. 269, n. 575.
