Cinsel Yönelime İlişkin Yaşam Tarzına
Müdahalenin TCK Bakımından
Değerlendirilmesi
(*)The Assessment of Intervention to Lifestyle Related to
Sexual Orientation According to TPC
Arş. Gör. Ezgi CANKURT(**)
Özet
Anahtar Kelimeler
Mevzuatımızda cinsel kimlik yahut cinsel yönelime yönelik nefret saikiyle gerçekleştirilen şiddet fiillerine yönelik özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak cinsel kimlik yahut cinsel yönelime yönelik nefret saikiyle gerçekleştirilen şiddet davranışları - madde metninde nefret saikiyle bu suçun işlenmesi aran-madığını da belirterek- TCK m.115/3 kapsamında cezalandırılabilir. Hiç kimse kendi ahlaki anlayışını ve hayat görüşünü bir başkasına zorla dayatma hakkına sahip değildir. Herkesin anayasada yer alan te-mel hakları ve yükümlülükleri vardır. Bireyler, doğumdaki cinsiyetlerine uygun yaşamak zorunda değildir ve benimsediği cinsiyetini, dış görünüş ve yaşam tarzı çerçevesinde yaşaması, bu bireylerin anayasal hakkıdır. Kaldı ki; Türk Ceza Kanunu (TCK) m.115/3 kapsamında düzenlenen suç tipi ile bireyin kendi kaderini tayin hakkı kapsamında yaşamını şekillendirebilme hakkı ve insan onuru da korunmaktadır.
Yaşam Tarzına Müdahale Suçu, Cinsel Kimlik, Cinsel Yönelim, Kişinin Kendi Kaderini Tayin Hakkı, İnsan Onuru.
Abstract
Keywords
In our legislation, there is no specific regulation regarding acts of violence carried out with hate motives according to sexual identity or sexual orientation. However, violent behaviors with hate motives for sexual identity or sexual orientation - look at the fact that this crime is not demanded with hate motive in the text of the article - punishable under article 115 / 3 of Turkish Penal Code (TPC). No one has the right to impose his own moral understanding and life on another person by force. Everyone has fundamental rights and obligations in the Constitution. Individuals do not have to live up to the genders of birth. Living their adopted genders within the framework of appearance and lifestyle, is the constitutional right of these individuals. Moreover; in the type of offense Article 115/3 of TPC, the right of the individual to shape his / her life within the right to self-determination and the human dignity are also protected.
Lifestyle Intervention Crime, Sexual Identity, Sexual Orientation, The Right to Self-Determination, Human Dignity.
(*) Hakem denetiminden geçmiştir.
(**) Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı,
GİRİŞ
İnsan hakları kişinin gerçekte olduğu gibi yaşayabilme, bu şekilde hayatı-nı şekillendirebilme hakkıhayatı-nı da kapsamaktadır1. Açık yahut örtülü ekonomik
anlamda da dahil olmak üzere herhangi bir baskı görmeksizin kişinin kendi kaderini tayin hakkı ve insan onuru ile direkt bağlantılı olan cinsel yönelime ilişkin yaşam tarzı, devletler tarafından da uluslararası sözleşmeler kapsamın-da güvence altına alınmıştır. Bu nedenle kişilerin cinsel kimliklerini dilediği gibi açıklayabilme ve bunları yaşayabilme haklarının herhangi bir engelleme-ye tabi tutulması eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edecektir.
LGBTİ2 kişilere karşı işlenen suçlar “Homofobi ve transfobi tarafından
motive edilen şiddet çoğu zaman özellikle acımasızdır ve bazı durumlarda nefret suçlarının ötesinde bir zulüm derecesi ile karakterizedir.” Birleşmiş
Milletler; dünyanın her yerinden, LGBTİ olarak algılanan bireylere karşı iş-lenen fiziksel ve psikolojik kötü muamaleye dair raporlar almaya devam
et-1 Yazarın cinsel kimlik çeşitliliklerinden kastettiği “normdan sapma gösteren” pedofili ve zoofiliyi
kapsamadığını da açıkça belirtmemiz gerekmektedir. Ayrıca açıklamalar için bkz. Vanessa BA-İRD, Cinsel Çeşitlilik, Yönelimler, Politikalar, Haklar ve İhlaller, 2.Baskı, Metis Yayınları, İstanbul, 2017, s.17.
2 LGBTİ şemsiye bir kavramdır. Açılımı lezbiyen, gay, biseksüel ve transeksüel kelimelerinin baş
harflerinden oluşmaktadır. http://www.haberturk.com/yasam/haber/1254046-lgbt-nedir-acilimi (Erişim Tarihi: 28.02.2018). Sözlükte gey “Eş cinsel erkek” olarak; lezbiyen “Kendi cinsinden
kim-selerle cinsel ilişkide bulunan kadın” yani eş cinsel kadın olarak tanımlandığını görmekteyiz. Bkz.
Türk Dil Kurumu http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_content&view=frontpage&Itemid=1 (Eri-şim Tarihi: 28.02.2018). İnterseks durumu, “cinsiyet özellikleri açısından çeşitlilikler”i içine alan bir
kavram” olarak tanımlanmaktadır. Bkz. İçişleri Bakanlığı için LGBT Hakları El Kitabı, http://www.
kaosgldernegi.org/resim/yayin/dl/icisleri_bakanligi_icin_lgbt_haklari_el_kitabi.pdf (Erişim tarihi: 10.02.2018), s.14. Tıp Sözlüğünde ise interseksin “Her iki cinsiyette anatomik özelliklere sahip
olan veya dış genitalleri normal erkek veya kadın için belirsiz veya uygunsuz olan herhangi bir kişi” olarak tanımlandığını da görmekteyiz. Mosby's Medical Dictionary, 9th edition. © 2009,
Else-vier. https://medical-dictionary.thefreedictionary.com/intersex (Erişim Tarihi: 06.03.2018). Ancak interseks için daha geniş bir tanım şöyle de ifade edilmektedir: “İnterseks, bir kişinin üreme veya
cinsel anatomiyle doğduğu, kadın veya erkeğin tipik tanımlarına uymadığı çeşitli koşullar için kul-lanılan genel bir terimdir. Örneğin, bir kişi dışarıdan kadın gibi doğmuş olabilir, ancak içeride ço-ğunlukla erkek tipi anatomiye sahiptir. Veya bir kişi her zamanki erkek ve dişi tip arasında bulunan gibi görünen cinsel organlarla doğabilir”. http://www.isna.org/faq/what_is_intersex (Erişim Tarihi:
07.03.2018). Öte yandanAlman Anayasa Mahkemesinin bebeklerin doğum belgelerine ilişkin ola-rak verdiği bir kararda ebeveynlerin interseks çocuklarını üçüncü cinsiyet olaola-rak yazdırmalarına izin vermiştir. http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-41923916 (Erişim Tarihi: 01.12.2017). Transgender ise“her hangi bir cerrahi müdahale geçirmiş yada geçirmemiş kadın veya
erkekler-den biyolojik cinsiyetine ve görünümüne bir şekilde müdahale eerkekler-denlerin tamamını kapsayacak şekilde, İngilizce bir tanımlama olup Türkçe’deki travesti ve transseksüel tanımlamalarının ikisi-ni de kapsar. İngilizcede LGBT kısaltmasındaki T’dir.” Bkz. http://www.kaosgldernegi.org/belge.
php?id=sozluk (Erişim Tarihi: 28.02.2018). Queer terimi tam olarak LGBTİ karşılığı olarak kullanıl-mamaktadır. Queer esasında politik bir kavramı temsil eder. Toplumsal cinsiyet kalıplarının dışına çıkan cinsel kimlikleri queer olarak nitelendirenler de bulunmaktadır. Bkz. İlkay ÖZKÜRALPLİ, “Queer Teori”, Toplumsal Cinsiyet Çalışmaları, Hz. Feryal Saygılıgil, 1. Baskı, Dip Not Yayınları, Ankara, 2016, s.224. Genellikle queer teori, karşıtından tanımlanabilir. Daha detaylı açıklamalar için bkz. Sibel YARDIMCI/Özlem GÜÇLÜ, “Giriş: Queer Tahayyül”, Queer Tahayyül, Ed. Sibel YARDIMCI/Özlem GÜÇLÜ, 2. Baskı, Sel Yayıncılık, İstanbul, 2016, s.18.
mektedir. LGBTİ bireylerşiddetin hedefi olma ve aynı zamanda aileleri ve toplum tarafından dışlanma riski taşımaktadır3. Bu nedenlerle LGBTİ
toplu-luğunun, toplum içerisinde homofobik şiddete maruz kalmasının önlenmesi ve buna yönelik soruşturmaların etkin bir şekilde yapılması da devletin yü-kümlülükleri arasındadır4. Hatta 2001 yılında Birleşmiş Milletler uzmanları
tarafından yayımlanan bildiri ile LGBTİ topluluklarına insan hakları ihlal-lerini BM’e bildirebileceklerine ilişkin çağrı yapılmıştır. Bu bildiriden sonra BM tarafından cinsel kimlik/cinsiyet kimliği5 haklarına gösterilen ilgi daha da
artmıştır6. Hatta 7 Mart 2012 tarihinde BM Genel Sekreteri Ban Ki-moon,
İnsan Hakları Konseyi'ne yönelik yaptığı açıklamada “Bazıları cinsel
yöneli-min ve cinsel kimliğin hassas konular olduğunu söylüyor. Anlıyorum. Benim kuşağımın çoğunda olduğu gibi, bu konular hakkında konuşmaya da başla-dım. Ancak konuşmayı öğrendim, çünkü hayatlar tehlikeye girdi, ve her yerde herkesin haklarını korumak Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi altındaki görevimizdir” cinsel kimlik haklarının
öne-mine vurgu yapmıştır7.
Eşcinsellik, daha doğru bir ifadeyle yetişkinler arası rızaya dayalı hetero-seksüel olmayan cinsel yönelimler hukukumuzda suç olarak tanımlanmamak-tadır. Hukuken geçerli rızaya dayalı yetişkinler arası cinsel ilişkiler herhangi bir cinsel kimlik tanımı yapılmaksızın hukuka uygun kabul edilmektedir. Bu nedenle homofobik, transfobik yaklaşımlar ile gerçekleştirilen nefret saikli farklı cinsel yönelime sahip bireylere yönelik şiddet fiilleri haksız tahrik kap-samında değerlendirilemez.
LGBTİ bireylere yönelik nefret saikli hukuka aykırı fiillerin ayrıca mev-zuatımızda düzenlenmesi de önerilebilir. Günümüzde uluslararası sözleşme ve uluslararası örgütlerin tavsiye kararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı artık yaygın biçimde ele alınmaktadır. İmzacı olduğumuz uluslararası sözleşmeler uyarınca ve üye olduğumuz uluslararası örgütler tarafından özellikle Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi tarafından da alınmış tavsiye kararları bulun-maktadır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi'nin Cinsel yönelim ve cin-siyet kimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı koruma hakkındaki 30 Haziran
3
https://journalistsresource.org/studies/international/human-rights/global-discrimination-against-lgbt-persons-2015-united-nations-report (Erişim tarihi: 10.02.2018).
4 BAİRD, s.138.
5 Cinsel kimlik terimini tercih edilmesinin de esasında queer teoriye tamamen zıt olduğunu ve insan
hakları noktasında cinsel kimlik olarak kategoriler yaratılmasının da özünde ayrımcılık olup olma-dığını ele almak gerekmektedir. Ancak konunun daha iyi anlaşılabilmesi için özellikle queer teori içerisinde yer alan terimlere değinmediğimi, en azından yazının ana konusunun ceza hukuku kapsamında kalınması gerektiğini düşündüğüm için girmediğimi belirtmek isterim. Konuya ilişkin olarak eleştiriler için Aaron Swartz’in açıklamalarını aktaran ÖZKÜRALPLİ, s.226-227.
6 BAİRD, s.21.
2016 tarihli A/HRC/RES/32/2 sayılı, - İnsan hakları, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği hakkındaki 17 Haziran 2011 tarihli A / HRC / RES / 17/19 sayılı ve İn-san hakları, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği hakkındaki 26 Eylül 2014 tarihli - A / HRC / RES / 27/32 kararları bu bakımdan önemlidir8. “BM Genel Kurulu
da 2017 yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyet kim-liğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporunda herkesin bir tür cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak, gerçek veya algılanan cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli bir toplumsal normdan farklı olan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet ve ayrımcılığın hedefi olmasının vicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor, eşcinselliğin hastalık olarak görülmemesine (depathologization) bağlı olarak damgalamadan vazge-çilmesi (destigmatization) gerektiğine de vurgu yapmıştır.”9
Öncelikle cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim temelli nefret ve ayrımcılık İn-san Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. Maddesi ile Medeni ve Siyasi Haklara iliş-kin Uluslararası Sözleşme’nin 6. ve 9. Maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmek-tedir10. Ayrıca halihazırda imzacı olduğumuz İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi
ve İstanbul Sözleşmesi kapsamında da cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret ve ayrımcılık bakımından düzenlemeler bulunmaktadır. İlk kez Türkiye tarafından imzalanan İstanbul Sözleşmesi cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim te-melli ayrımcılığı yasaklayarak kadınlara yönelik toplumsal cinsiyet eşitsizliğinden kaynaklanan tüm şiddet fiillerini yasaklamaktadır11. Halihazırda İHAS m.14
kap-samında cinsiyet de dahil olmak üzere her türlü ayrımcılık yasaklanmıştır. Ör-neğin Dudgeon v. Birleşik Krallık (AİHM Kararı-Başvuru No: 7525/76- 2 Ekim 1981-Strasbourg) davasında eşcinsel ilişkileri yasaklayan kanunu İHAS m.8/1 kapsamında özel hayata saygı gösterilmesi hakkına aykırı bulmuştur12.
Öte yandan üye olduğumuz uluslararası örgütler bünyesinde farklı cinsel yönelimlere yönelik nefret saikli şiddeti önlemek, ayrımcılığı ortadan kaldır-mak için henüz imzalamadığımız yahut onaylamadığımız uluslar arası me-tinler de bulunmaktadır. Örneğin Yogya Karta İlkelerinden Kişinin güvenlik hakkına yönelik 5. İlkesi uyarınca “Cinsel yönelimine veya cinsiyet kimliğine
bakılmaksızın herkesin güvenlik hakkı mevcuttur ve ister hükümet yetkilile-rinden ister bir kişi veya gruptan kaynaklansın herkes şiddete veya fiziksel
8 Kararların orijinal metinleri için bkz http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/
LGBTUNResolutions.aspx (Erişim tarihi: 07.03.2018).
9 Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 Tarihli ve E: 2015/68, K: 2017/166 Sayılı Kararı ve
karşı oy için bkz R.G. Tarih - Sayı 20.2.2018 - 30338 http://www.resmigazete.gov.tr/eski-ler/2018/02/20180220-5.pdf (Erişim Tarihi: 07.03.2018).
10 HERKES ÖZGÜR VE EŞİT DOĞAR, Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği, 2013, Birleşmiş Milletler, s.14, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/
BornFreeAndEqual_Turkish.pdf (Erişim Tarihi: 10.02.2018).
11 İçişleri Bakanlığı için LGBT Hakları El Kitabı, s.28-29. 12 İçişleri Bakanlığı için LGBT Hakları El Kitabı, s.30-31.
yaralanmalara karşı Devlet’in koruması altındadır.”13 Yogya Karta İlkeleri
ile “... herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi
olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma hakkının mevcut olduğu, ka-nunların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşit şekilde koruyacağı belirtilmiştir.”14
İHAS Ek 12 No.lu Protokol ile gerçekleştirildiği iddia edilen herhangi bir ayrımcılığı, İHAS ile korunan bir hakkı ihlal edip etmediğine bakılmak-sızın İHAM’a taşıma hakkı vermektedir15. Bu da cinsiyet kimliği ve cinsel
yönelim hakları bakımından önemli bir gelişmedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temellerinde Ayrımcı-lıkla Mücadeleye Dair Önlemler ile ilgili CM/Rec(2010)5 sayılı ve 31 Mart 2010 tarihli Tavsiye Kararı’nda da “Nefret suçları” ve diğer nefret saikli olaylar kapsamında cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefrete ilişkin şiddet fiilleri bakımından etkin soruşturma yapılmasının üye devletlerin so-rumluluğu olduğuna vurgu yaparak; bunlara ilişkin Üye devletler yaptırımları belirlerken, Cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği ile ilgili saiki, ağırlaştırıcı bir durum olarak dikkate alınmasını tavsiye etmektedir16.
Görülmektedir ki; LGBTİ kişilerin insan haklarını korumak için Dev-letlerin temel yasal yükümlülükleri; bireyleri homofobik ve transfobik şid-detten korumak, işkence ve zalimane, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi önlemek, eşcinsellik ve transseksüelliği suç haline getiren yasaları kaldırmak, cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılığı yasaklamak ve son olarak tüm LGBTİ bireyler için ifade özgürlüğünün ve barışçıl top-lantının korunması olarak sayılabilir17. Çünkü bireylerin cinsiyet kimliği ve
cinsel yönelim hakları da onların vazgeçilmez insan haklarındandır. Ancak cinsel yönelim temelli ayrımcılık, dışlama ve şiddet; gelişmiş ülkeler de da-hil olmak üzere yaygın bir şekilde görülmektedir18. Bireylerin insan hakkına 13 “Yogyakarta İlkeleri Işığında Türkiye’de Mevzuat ve Ayrımcılık”
http://www.kaosgldernegi.org/re-sim/yayin/dl/de_mevzuat_ve_ayrimcilik.pdf (Erişim Tarihi: 07.03.2018).
14 Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 Tarihli ve E: 2015/68, K: 2017/166 Sayılı Kararı ve
karşı oy için bkz R.G. Tarih - Sayı 20.2.2018 - 30338 http://www.resmigazete.gov.tr/eski-ler/2018/02/20180220-5.pdf (Erişim Tarihi: 07.03.2018).
15 İçişleri Bakanlığı için LGBT Hakları El Kitabı, s.26-28.
16 Recommendation CM / Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to member states on measures to
combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity https://wcd.coe.int/ViewDoc. jsp?p=&Ref=CM/Rec(2010)5&Language=lanEnglish&Ver=original&BackColorInternet=C3C3C3&Ba ckColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383&direct=true (Erişim Tarihi: 07.03.2018).
17 Combatting discrimination based on sexual orientation and gender identity
http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx (Erişim tarihi: 16.02.2018).
18 Lotta Samalius / Erik Wagberg, A Study of Policy and Administration Sexual Orientation and Gen-der Identity Issues in Development, SİDA, 2005, https://www.sida.se/contentassets/77a0ee7f307
a4ff49fa0514d080748dc/sexual-orientation-and-gender-identity-issues-in-development_718.pdf (Erişim tarihi: 10.02.2018), s.16-17.
yönelik her bir ihlal, hakları ihlal edilen bireyin insani değerlerden yoksun olduğunu kabul etmek veya onu “insandan daha az değerli”19 addetmek
an-lamına gelecektir.
Uzman raporlarına göre homofobik nefret suçları ve olayları çoğu zaman yüksek derecede bir zulüm ve acımasızlığa işaret etmektedir ve ölümle so-nuçlanma ihtimalleri de yüksektir20. Trans kadınların fiziksel şiddete maruz
kalma oranı, diğer kadınlara göre 1.6 kat daha fazla olduğu belirtilmektedir21.
Human Rights Campaign’e göre ABD’de 2017 tarihinde 25 transseksüel öl-dürülmüştür22. Türkiye’de ise Ocak 2010 - Haziran 2014 tarihleri arasında
LGBTİ bireylere yönelik 41 nefret cinayeti rapor edilmiştir23.
1. KAVRAMLAR
Cinsiyet kimliği, bir kişinin bireyin cinsiyetine ilişkin içsel bir bakış açısını24, “erkek ya da kadın olmaya ilişkin psikolojik duyum”u ifade
et-mektedir ve kişi dış görünüşü, bedensel ifadeleriyle yahut cerrahi yön-temler ile bunu yeniden şekillendirebilir25. Esasında cinsiyet kimliğinin
sadece kadın veya erkek olarak değil, LGBTİ bireylerin de haklarını kap-sayacak şekilde geniş anlaşılması gerekir26. “Belli bir cinsiyetteki bireylere 19 “To violate someone’s human rights is to treat that person as less than a human being.” Bkz.
Samalius / Wagberg, s.14.
20 Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe https://www.coe.
int/t/commissioner/source/lgbt/lgbtstudy2011_en.pdf (Erişim Tarihi: 21.02.2018).
21 https://www.amnestyusa.org/pdfs/toolkit_transviolence.pdf (Erişim tarihi: 15.02.2018).
22 https://www.nytimes.com/2017/11/09/us/transgender-women-killed.html (Erişim tarihi:
15.02.2018).
23 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi’ne, Evrensel Periyodik İnceleme Çalışma Grubunun 21.
oturumu kapsamında Kaos GL Derneği, LGBTI News Turkey ve Uluslararası Gey ve Lezbiyen İnsan Hakları Komisyonu (IGLHRC) (Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi [ECOSOC] üyesi) tarafından ortak olarak sunulan rapor için bkz. https://lgbtinewsturkey.files.wordpress. com/2014/11/epi-lgbt.pdf (Erişim tarihi: 14.02.2018); SPoD 2012 Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kim-liği Temelli İnsan Hakları İhlalleri İzleme Raporuna göre; “2012 yılı boyunca; 6 trans, 5 gey nefret
cinayeti, 10 nefret saldırısı (6 ayrı olayda bıçak, satır gibi kesici alet kullanılarak), 3 linç tehdidi, 3 işkence ve kötü muamele, 1 aile içi şiddet, 1 tecavüz ve 1 internet üzerinden saldırı vakası medyaya yansımıştır” bkz. 2012 Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli İnsan Hakları İhlalleri
İzleme Raporu, SpoD Hukuk ve Adalete (Erişim Kitaplığı 2, İstanbul, 2013, http://www.spod.org. tr/docs/hak_ihlal-son-1.pdf (Erişim Tarihi: 26.02.2018).
24 https://www.justice.gov/sites/default/files/ovw/legacy/2014/06/20/faqs-ngc-vawa.pdf (Erişim
Tari-hi: 15.02.2018).
25 İçişleri Bakanlığı için LGBT Hakları El Kitabı, s.11-12; “Cinsiyet kimliği, her bireyin, doğuştan gelen cinsiyetine uygun düşsün düşmesin, dış görünüşün veya bedensel işlevlerin tıbbi, cerrahi veya başka yöntemlerle iradi değişikliklerini de içerebilecek bedensel bilinç, giyim kuşam, söz ve davranışlar da dahil olmak üzere, özel ve kişisel cinsiyetini duyumsama ve yaşama olarak anlaşılmaktadır.” S.3 dip not 2 http://www.rightsagenda.org/attachments/479_Yogyakarta%20
%C4%B0lkeleri.pdf (Erişim Tarihi: 07.03.2018).
karşı süregelen derin duygusal, romantik ve cinsel çekim” ise Cinsel
Yö-nelim27 olarak ifade edilir ve eşcinsellik, heteroseksüellik ve biseksüellik
olarak gruplandırılır28. Transeksüel ise, cinsiyet kimliği doğumda kişinin
atandığı cinsiyetinden farklı bir kişiyi tanımlamak için kullanılabileceği de anlaşılmaktadır29.
Esasında Cinsiyet, kişinin biyolojik yapısına daha doğru bir ifade ile be-denine ilişkin bir kavram iken (Örneğin kadın, erkek, interseks); toplumsal cinsiyet, açıkça toplumda kişinin ne olarak görüldüğüne ilişkin bir kavramdır (Örneğin kadın, erkek, transgendered)30. Toplumsal cinsiyet esasında fiziksel
niteliklere göre değil, toplumun oluşturduğu normlara göre kişileri kategori-ze eder. Esasında erkek ve kadınlara yönelik toplum tarafından oluşturulan görevlere göre ayrım yapmaktadır31.
Toplumsal cinsiyet ilişkilerinin, sosyal sistemlerden ayrı tutmak müm-kün olmadığı doktrinde savunulmaktadır32. Heteroseksüel normların
dışı-na çıkmak yahut “sapmak” genellikle tehdit olarak algılanmaktadır. Bunun nedeni de cinsel kimliklere yönelik geleneksel algıların oluşturduğu kalıp-laşmış normlara bir başkaldırı olarak görülmesidir. Bu nokta homofobik yaklaşımların toplumsal cinsiyet ile bağlantısı olduğunu da gözler önüne sermektedir33. Öte yandan cinsiyetçi kalıplara yönelik tepkiler, eşcinseller
arasında daha fazla olduğu da gözlemlenmiştir34. Esasında eşcinsellik başlı
başına toplumsal düzen için tehdit oluşturmaz. Çünkü birçok sosyal düzen-de gizli eşcinsellik görmezdüzen-den gelinir. Ancak cinsiyet kimliği için birliktelik oluşturan oluşumlar, artık sosyal veya sınıfsal bir düzleme ulaşırsa gerçek anlamda tehdit olarak hissedilmektedir. Çünkü insanlar cinsel çoğulculuğu desteklediklerinde, örtük olarak toplumsal ve siyasi çoğulculuğu da destek-lemiş” olacaklardır35.
27 “Cinsel yönelim, bireyin, kendi cinsine, karşı cinse veya birden fazla cinse karşı derin duygusal, romantik ve cinsel eğilim duyma ve bu cinsten bireylerle mahrem ilişkilerde ve cinsel ilişkide bulunma yeteneği olarak anlaşılmaktadır.” S.3 dip not 1
http://www.rightsagenda.org/attach-ments/479_Yogyakarta%20%C4%B0lkeleri.pdf (Erişim Tarihi: 07.03.2018).
28 “Kişinin kendi cinsiyetinden birine yönelmesi eşcinsellik, kişinin karşı cinsiyetten birine yönelmesi heteroseksüellik, kişinin her iki cinsiyete de yönelmesi biseksüellik olarak ifade edilir.” Bkz. İçişleri Bakanlığı için LGBT Hakları El Kitabı, s.11
29 https://www.justice.gov/sites/default/files/ovw/legacy/2014/06/20/faqs-ngc-vawa.pdf (Erişim
Tari-hi: 15.02.2018).
30 Baird, s.18.
31 Aysel Günindi Ersöz, Toplumsal Cinsiyet Sosyolojisi, 1. Baskı, Anı Yayıncılık, Ankara, 2016, s.21. 32 Hale Bolak Boratav / Güler Okman Fişek / Hande Eslen Ziya, Erkekliğin Türkiye Halleri, 1. Baskı,
İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2017, s.42.
33 Baird, s.87.
34 Boratav/Fişek/Ziya, S.43.
2. TÜRK CEZA KANUNU’NDAKİ YASAL DÜZENLEME
Gerçek ya da algılanan cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliğine yönelik düzenlemeler uluslararası alanda da yer almaya başlamıştır. Türkiye’nin ilk imzacı olduğu İstanbul Sözleşmesi “cinsel yönelim”, “cinsiyet kimliği” iba-relerini sözleşme metninin içinde kullanan ilk uluslararası sözleşme olarak nitelendirilmektedir36. Öte yandan ülkemiz açısından yasalarımızda “cinsel
yönelim”, “cinsiyet temelli ayrımcılık” yahut “cinsel kimlik” vurguları
bu-lunmamaktadır. Ancak LBGTİ bireylerin cinsel kimlikleri temelli yaşam tar-zı, mevzuatımızda “açıkça” ahlaka aykırı olarak da nitelendirilmemiş ve suç olarak da kabul edilmemiştir. Bu nedenle LGBTİ bireylerin mevzuatta yer almayan uygulamalara tabi tutulması da açıkça eşitlik ilkesine aykırıdır.
Örneğin ABD’de Matthew Shepard ve James Byrd, Jr, 2009 tarihli Nef-ret Suçları Önleme Yasasının37 249. Maddesi, gerçek veya algılanan cinsel
kimliğe yönelik nefret suçlarını önlemeyi hedeflemektedir. Ancak madde-de geçen algılanan cinsel kimlik terimi oldukça önemlidir. Böylelikle bire-yin kendisini tanımladığı biçimde yaşaması korunmaya sağlanmaktadır38.
VAWA39, "cinsiyet" tanımını James Byrd Jr. Nefret Suçları Önleme Yasası
18 U.S.C. § 249 (c) (4)’dan almaktadır40. VAWA’ya göre de; "Cinsiyet
kim-liği" "gerçek veya algılanan cinsiyete ilişkin özellikler" anlamına gelmektedir41.
VAWA'nın yeniden yetkilendirilmesi, LGBTİ mağdurların uzun zamandır ih-tiyaç duyduğu ve hak ettiği hizmetleri tanımaktadır42. Özellikle aile içi şiddet
kapsamında, mağdurun toplumsal cinsiyetçi bakış açısından uzaklaşılarak de-ğerlendirilmesi gerekir43. Gerçekte yeniden değerlendirme yasası olmasaydı 36 İçişleri Bakanlığı için LGBT Hakları El Kitabı, s.10.
37 Basında ilk büyük federal eşcinsel hakları düzenlemesi olarak nitelendirilmektedir. Bkz. http://
edition.cnn.com/2009/POLITICS/10/28/hate.crimes/ (Erişim tarihi: 15.02.2018).
38 Söz konusu düzenleme 2009 tarihli olup yalnızca yangın, ateşli silahlar, patlayıcı ve yangın
söndürme cihazları veya diğer tehlikeli silahların kullanılması yoluyla bedensel yaralanma veya bedensel yaralanmaya neden olan şiddet fiillerini cezalandırmakla birlikte, şiddet tehditlerini bu düzenleme kapsamında değildir. Bkz. www.justice.gov/crt/matthew-shepard-and-james-byrd-jr-hate-crimes-prevention-act-2009-0 (Erişim Tarihi: 15.02.2018).
39 2013 Kadınlara Yönelik Şiddet Yasasını (Violence Against Women Reauthorization Act of
2013-VAWA 2013)
40 https://www.justice.gov/sites/default/files/ovw/legacy/2014/06/20/faqs-ngc-vawa.pdf (Erişim
Tari-hi: 15.02.2018).; VAWA 2013 m.13’te sivil haklar alt başlığında özellikle buna vurgu yapılmıştır. İngilizce metin için bkz. https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-113publ4/pdf/PLAW-113publ4.pdf (Erişim Tarihi: 15.02.2018).
41 https://www.justice.gov/sites/default/files/ovw/legacy/2014/06/20/faqs-ngc-vawa.pdf (Erişim
Tari-hi: 15.02.2018).
42
https://www.justice.gov/archives/ovw/blog/celebrating-reauthorization-violence-against-women-act (Erişim Tarihi: 15.02.2018).
43 Geleneksel toplumsal normlarda kadının yaşam tarzına erkeğin müdahalesinin varlığı da
görül-mektedir. Bunun da aslında sebeplerinden biri toplumsal cinsiyetçi bakış açısıdır. Kadının yaşam tarzına müdahale eden yahut değiştirmeye zorlayan erkek bunu “kadının bir erkeğin korunmasına
da bu korumanın gerçekleştirilmesi sağlanabilir miydi? Bu sorunun ülkemizin imzaladığı uluslararası sözleşmeler açısından da değerlendirilmesi gerekir.
Öte yandan İngiliz hukukunda da 2003 tarihli Ceza Adaleti Yasası m.146’da cinsel kimlik sebebiyle nefret saikiyle ayrımcılık yapılması daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. 2008 tarihli Ceza Adaleti ve Göç Yasası ile cinsel kimlik sebebiyle nefret saikiyle işlenen fiiller ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. 2012 tarihli Hukuki Yardım, Suçluların Cezalandırılması Yasası ile de alt sınır 30 yıl hapis cezası olarak öngörülmüş-tür44.
Öte yandan 02.03.2014 tarih ve 6529 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile değişik TCK m.122’de de “cinsiyet farklılığından kaynaklanan nefret
ne-deniyle; a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini, b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını, c) Bir kişinin işe alınmasını, d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engellemek” suç
olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere TCK m.122’nin madde metninde nefret saikiyle yapılan ayrımcılık açısından cinsel kimlik yahut cinsel yöne-lim ibareleri bulunmadığı gibi; TCK’da buna benzer bir hüküm de yer alma-maktadır. Ülkemizde ceza hukuku mevzuatımızda cinsel kimlik yahut cinsel yönelime yönelik nefret saikiyle gerçekleştirilen şiddet fiillerine yönelik özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak cinsel kimlik yahut cinsel yönelime yönelik nefret saikiyle gerçekleştirilen şiddet davranışları - madde metninde nefret saikiyle bu suçun işlenmesi aranmadığını da belirterek- TCK m.115/3 kapsamında cezalandırılabilir. Bireylerin cinsel yönelimlerini kapsayan yaşam tarzlarına ilişkin tercihlerine müdahale etmek veya bunu değiştirmeye zor-lamak için cebir, tehdit veya hukuka aykırı başka davranışların icra edilmesi durumunda bu suç oluşacaktır.
Bireylere cinsel kimliği/cinsel yönelimi gerekçe gösterilerek hukuka ay-kırı ve suç teşkil eden fiillerin uygulanması durumunda, somut olayda failin saikinin haksız tahrik kapsamında değerlendirilmesi de kanaatimizce yerinde değildir. Bireyin cinsel yönelimleri suç teşkil etmiyor ise, onlara müdahale etmek hukuka aykırılık teşkil edecektir. LGBTİ bireylere yönelik şiddet fi-illerine yönelik etkin soruşturma yapılmasının yargının görevleri arasındadır ve devletin uluslararası hukukta kaynaklanan sözleşmelerce de güvence altına alınan temel insan hakları kapsamındadır.
muhtaç bir varlık” olarak algılanmasından kaynaklanmaktadır. Bkz. ERSÖZ, s.95. Aile
hukukun-dan kaynaklanan yükümlülüklerin kötüye yorumlanarak müdahale etme yahut değiştirmeye zor-lama fiilleri somut olayın şartlarına göre TCK m.115/3 olarak ele alınabilir.
44 Mehmet Zülfü Öner, “İngiltere Hukukunda Nefret Suçları”, TBB Dergisi 2016 (116), 85-112,
Öte yandan LGBTİ bireylerin yaşam tarzına müdahale etmek yahut de-ğişikliğe zorlamak için hukuka aykırı bir fiilin uygulanması başlı başına “hak-sız tahrik” indirimini haklı kılmaz, aksine failin yaşam tarzına yönelik müda-haleleri TCK m.115/3 kapsamında suç teşkil edebilir. Çünkü Devlet, insan haklarının hayata geçirme sorumluluğu kapsamında ve kanunların uygulan-masında da vatandaşlara eşit mesafede durmalıdır. Demokratik bir hukuk devletinin gereği de budur.
2.1. TCK m.115/3’te Düzenlenen Yaşam Tarzına İlişkin Tercihlere Müdahale Suçu Bakımından Genel Açıklamalar
Yaşam Tarzına İlişkin Tercihlere Müdahale Suçu; TCK’nın İkinci Kitap İkinci Kısım Yedinci Bölümünde Hürriyete Karşı Suçlar arasında m.115’in 3. Fıkrasında “(Ek: 6529 - 2.3.2014 / m.14) Cebir veya tehdit kullanarak ya
da hukuka aykırı başka bir davranışla bir kimsenin inanç, düşünce veya ka-naatlerinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale eden veya bunları değiştirmeye zorlayan kişiye birinci fıkra hükmüne göre ceza verilir.” olarak düzenlenmiştir.
Aynı maddenin değişik fıkralarda da farklı suç tipleri düzenlenmiştir. TCK m.115/1’de kişinin düşüncelerini açıklamaktan men edilmesi veya de-ğiştirmeye zorlanması, TCK m.115/2’de ise bireysel veya toplu şekilde dini ibadet ve ayinlerin cebir, tehdit veya başka bir hukuka aykırı davranış ile ya-pılmasını engellemek fiili suç olarak düzenlenmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta engellemenin gerçekleşmesi ile suçun oluşacağı yönündedir45.
TCK m.115’te yer alan cebir, tehdit veya başka türlü davranış fiilleri, dokt-rinde suçun kurucu unsuru olarak kabul edilmektedir46. TCK m.115/1
bakı-mından korunan hukuksal değer düşünce ve kanaat özgürlüğü, TCK m.115/2 bakımından dini ibadetlerini yerine getirebilme yani dinsel özgürlüktür47.
An-cak TCK m.115/3 ise araç fiilleri bakımından TCK m.115/2’ye benzer anAn-cak iki farklı amaç fiil düzenlenmiştir.
2.2. Korunan Hukuksal Değer
Hiç kimse kendi ahlaki anlayışını ve hayat görüşünü bir başkasına zorla dayatma hakkına sahip değildir. Kişinin özgürlüğü bir başkasının özgürlüğü-nün sınırlarına girdiği anda sona erer. Birey, kendi ahlak anlayışını bir başka bireyin kabul etmesi ve buna uygun davranması için zorlayıcı fiillerde bulu-namaz. Herkesin anayasada yer alan temel hakları ve yükümlülükleri vardır. LGBTİ bireyler, doğumdaki cinsiyetlerine uygun yaşamak zorunda değildir
45 Osman Yaşar / Hasan Tahsin Gökcan / Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Cilt III Madde 86-146, 1. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 3723.
46 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3723. 47 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3724.
ve benimsediği cinsiyetini, dış görünüş ve yaşam tarzı çerçevesinde yaşaması, bu bireylerin anayasal hakkıdır.
Düşünce ve kanaat özgürlüğü kişinin kişiliğinin ayrılmaz parçası olup, vaz-geçilemez özgürlüklerdendir48. Suçla korunan hukuksal değer öncelikle
düşün-ce kanaat özgürlüğüdür. Bununla bağlantılı olarak düşündüşün-ceyi açıklama ve yayma özgürlüğü de korunmaktadır49. Çünkü ifade özgürlüğünün başka bir boyutu da
kişinin fikirlerini açıklayabilmesi ve yaymasıdır50. AY m.26’da yer alan ifade
öz-gürlüğü ve AY m.33’te yer alan toplantı ve gösteri yürüyüşü yapabilme haklarının aynı zamanda İHAS m.10, 11 ve 17 kapsamındaki hakların da korunduğunu belirtmemizde fayda vardır. Ancak “giyotin etkisi” olarak nitelendirilen koruma-nın ancak İHAS’ın sözüne ve ruhuna uygun ifadelerin korunabileceği, buna ters ifadelerin ise koruma kapsamında olmadığını da vurgulamamız gerekmektedir51.
Ancak İHAM için ifade terimi, hangi türde olursa olsun her türlü düşün-ce açıklaması olarak ele alınabilir. Aktarılan araç da İHAM bakımından önem taşımamaktadır. Örneğin toplanma özgürlüğü, yazılı basın, televizyon da bu kapsamda ifadeyi açıklayan her tülü araç ile açıklanan görüş ifade olarak kabul edilebilir52. Kaldı ki; düşünce özgürlüğü bilgiye erişim hakkını da korumaktadır.
Çünkü “çoğulcu toplumların ana unsuru ve kendisini geliştirme hakkına sahip
bireyi kapsayacak şekilde geliştirilmesi kaçınılmazdır.” Bireyler, bu hakkını ilgi
duyduğu alanlarda kullanabilmelidir. Bu nedenle de kanuni sınırlamaların da bilgiye erişim hakkının özünü zedelemeyecek şekilde kısıtlanmaması gerekir53.
Doktrinde ifade özgürlüğünün insan onuru ve kişinin kendi kaderini ta-yin hakkına ilişkin olduğu da savunulmaktadır54. Söz konusu suçla Anayasada
teminat altına alınmış özgürlükler korunmak istenmektedir55. Ancak
gerek-çede bu düşünce ve kanaat hürriyetinin Anayasa’da belirlenmiş çerçevede kullanılması gerektiğine vurgu yapılmıştır56. Kanaatimizce de TCK m.115/3 48 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3723.
49 Özbek/Doğan, s. 751.
50 Durmuş Tezcan / Mustafa Ruhan Erdem / Oğuz Sancakdar / Rifat Murat Önok, İnsan Hakları El Kitabı, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016, s.420.
51 İHAM’ın 11.10.1979 tarihli 8348/78 ve 8406/78 sayılı Glimmerveen ve Hagenbeck v. Hollanda
kararı açısından yorumlar için bkz. Ersan Şen / Nilüfer Yenice, İfade Hürriyetinde Sınırlama ve
Güvence Rejimi, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.24. 52 Tezcan/Erdem/Sancakdar/Önok, s.425.
53 Şen/Yenice, s.140-141.
54 Tezcan/Erdem/Sancakdar/Önok, s. 421.
55 Ali Parlar/ Muzaffer Hatipoğlu, Açıklamalı-Yeni İçtihatlarla Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3. Baskı,
Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s. 1862; Artuk/Gökçen/Yenidünya, TCK Şerhi Özel Hükümler
Madde 76-131- 3. Cilt, s. 2920.
56 02.03.2014 tarihli 6529 sayılı kanunun gerekçesi için bkz. Türk Ceza Hukuku Mevzuatı- Cilt 1 (Kanunlar), Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, 20. Baskı,
kapsamında düzenlenen suç tipi ile bireyin kendi kaderini tayin hakkı kap-samında yaşamını şekillendirebilme hakkı ve insan onuru da korunmaktadır. Hukuk devletinde hiç kimse Anayasa’da tanınan hakları, kendisine uygun sübjektif gerekçeler ile başka bireylerin elinden alamaz. Kişinin yaşamını di-lediği gibi şekillendirme özgürlüğü vardır. Ancak hukuk devletinde bunun sınırı da yine hukuktur.
2.3. Suçun Maddi Unsurları
2.3.1. Fail ve Mağdur
Suçun faili herkes olabileceği gibi, suçun mağduru da herkes olabilecek-tir. Ancak eğer fiil kamu görevlisinin sahip olduğu nüfuzu kötüye kullanmak şeklinde gerçekleştirilirse bu durumda TCK m.119/1-e uyarınca nitelikli hal söz konusu olduğu için cezada artırım söz konusu olacaktır57. Öte yandan
fi-ilin birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi hali de TCK m.119/1-c’de nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Yani söz konusu suç çok failli suç olmayıp, müsta-kil fail suçun oluşumu için yeterlidir. Faillerin arasında birlikte suçu işleme kararı bulunmuyor ve birbirlerinden haberi olmaksızın fiili gerçekleştirirler ise ortada birlikte işlenen bir fiil bulunmadığından müstakil faillik söz konusu olacaktır.
2.3.2. Konu
Suçun konusu bireylerin “inanç, düşünce ve kanaatlerinden kaynaklanan
yaşam tarzına ilişkin tercihleri”dir. Yaşam tarzı kavramı, TCK m.115/2’ye
benzer şekilde geniş ele alınmıştır. Ayrıca kişilerin yaşam tarzına yönelik ola-rak değerlendirmeler de sübjektif niteliktedir. Doktrinde bu kavramın dini inançlardan kaynaklanan gereklilikleri de kapsadığı, bu nedenle 1. Fıkra kap-samında ele alınması yerine, bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesi eleş-tirilmektedir58
2.3.3. Fiil
2.3.3.1 Genel Olarak
Yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale suçu, seçimlik hareketli bir suçtur. Bu nedenle bunlardan birden fazlasının gerçekleştirilmesi durumunda da tek suç oluşacaktır59. Araç fiiller cebir ve tehdidin yanı sıra başka hukuka
aykırı davranıştır. Amaç fiiller olarak ise müdahale etmek veya değiştirmeye
57 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3724.
58 Mehmet Emin Artuk /Ahmet Gökçen / Mehmet Emin Alşahin / Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 16. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.291.
59 Parlar / Hatipoğlu, s.1863; Veli Özer Özbek / Koray Doğan / Pınar Bacaksız / İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.207.
zorlamak olarak ele alınabilir60. Bir kimsenin inanç, düşünce veya
kanaatle-rinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale etmek yahut bunları değiştirmeye zorlamak amaç fiillerinin en az birinin gerçekleştirilme-siyle suç oluşur. Ancak amaç fiillerin gerçekleştirilebilmesi için; cebir, tehdit veya hukuka aykırı davranış uygulanması gerekir. Bu suç kapsamında cebir uygulamak, tehdit etmek veya hukuka aykırı başka bir fiilin gerçekleştirmek araç fiil olarak kabul edilecektir61. Uygulanan araç fiiller, yaşam tarzına ilişkin
tercihlere müdahale etmeye yahut bunları değiştirmeye zorlamaya elverişli olmalıdır. Aksi takdirde işlenemez suçtan söz edilebilecektir.
TCK m.115/3’te düzenlenen suç sırf hareket suçudur62. Söz konusu suç
bakımından neticenin oluşumu aranmamıştır. Çünkü neticeli suçlarda mut-laka fiilden başka bir neticenin de gerçekleşmiş olması gerekir63. İnceleme
konusu suç bakımından müdahale edilme yahut değiştirmeye zorlama ile fiil gerçekleşmiş olacaktır.
Yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale etmek yahut değiştirmeye zorlamak amaç fiilleri; cebir, tehdit veya hukuka aykırı başka bir davranışla gerçekleştirilmelidir. Yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale etmek ani suç olarak ele alınabilir. Bazı suçlar ani suç olmasına karşın mütemadi suç olarak da işlenebilir. Bireyin yaşam tarzına ilişkin tercihlerini değiştirmeye zorlamak suçu da esasında ani suç olmasına karşın mütemadi olarak işlenebi-lecektir64. Değiştirmeye zorlandıktan sonra fiile devam edilmiş ise bu
durum-da mütemadi suç olarak ele alınabilecektir65. Çünkü bireylerin yaşam tarzını
değiştirmeye zorlama daha uzun bir sürece de yayılabilecektir. Örneğin bir kişinin LGBTİ olmasından kaynaklanacak şekilde giyim tarzına müdahale edilmesi durumunda suç oluşacaktır. Ancak bu değişikliğe zorlamak için ki-şiye hakaret edilmesi, kıyafetinin yırtılması gibi durumların devam edilmesi durumunda mütemadi suç olarak değerlendirilebilir66.
2.3.3.2. Tehdit
Tehdit, mağdura yöneltilen manevi zorlama ile olabileceği gibi; mağdurun bir yakınına yönelik gerçekleştirilen veya gerçekleştirilecek maddi zorlama
60 TCK m.115/1 bakımından Benzer açıklamalar bkz. Özbek/Doğan, s.753. 61 Parlar / Hatipoğlu, s. 1865.
62 Parlar / Hatipoğlu, s.1863; Ersan ŞEN, “Yaşam tarzına müdahale suçu”, http://www.haber7.com/
yazarlar/prof-dr-ersan-sen/2141529-yasam-tarzina-mudahale-sucu (Erişim Tarihi: 21.02.2018).
63 Mahmut Koca / İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları,
Ankara, 2017, s.128-129.
64 Koca / Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.124.
65 Benzer bir yorum TCK m.115/2 bakımından da yapılmıştır. Bkz. Artuk / Gökçen / Yenidünya, TCK Şerhi Özel Hükümler Madde 76-131- 3. Cilt, s.2921.
fiillerinin etkisi ile de gerçekleştirilebilir67. Mağdurun irade özgürlüğünü
etki-leyerek, özgür şekilde hareket etmesini engellemektedir.68 Tehdit, mağduru
etkileyebilecek nitelikte olmalıdır ancak mutlaka mağdurun bundan dolayı korkmuş olması gerekmemektedir69.
Tehdidin konusu olan kötülüğün derhal yerine getirilmesi gerekme-mektedir. Önemli olan somut olayın şartları doğrultusunda, herhangi bir 3. Kişinin objektif olarak tehditten etkilenebilecek olmasıdır70. Eğer mağdur,
özel durumları sebebiyle tehdidi algılayamayacak durumdaysa tehdit fiili-nin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, tehdidin yöneldiği kişinin yakınlarının iradesini etkiliyorsa bu durumda teh-dit fiilinin gerçekleştiği kabul edilebilir. Diğer görüşe göre ise tehdidi algıla-yamayan kişilere yönelik olarak tehdit suçunun işlenmesi mümkün değildir. Failin yakınlarının iradesini etkilemeye yönelik kastının varlığı durumunda, yakınlarına yönelik olarak tehdit fiilinin oluştuğu kabul edilecektir71.
2.3.3.3. Cebir
Cebir, mağdurun irade özgürlüğünü etkileyen ve onun direncini kıracak ya-hut olası bir direnci engelleyebilecek her türlü zorlama içeren fiillerdir72. Çünkü
mağdurun karar verme ve hareket yeteneğini ortadan kaldırmaktadır. Örneğin kişinin ipnotize edilmesi dahi doktrinde cebir olarak kabul edilmektedir73.
Mağ-dura uygulanan zorlama, mağdurun iradesini ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle uygulanan cebir, mağdurun direncini kırabilecek ağırlıkta olmalıdır74. Doktrinde
cebrin sadece fiziki zorlama olarak ele alınmaması, manevi bir etkinin de bulun-ması gerektiği de savunulmaktadır75. Öte yandan 5237 sayılı TCK gerekçesi
açı-sından cebir sadece fiziki zorlama yani vis compulsiva olarak ele alınmaktadır76.
Eşya üzerinde uygulanacak olan cebrin de TCK m.115/3 kapsamında de-ğerlendirilip değerlendirilemeyeceği de tartışma yaratabilir. Doktrinde TCK m.119/2 düzenlemesinin insana yönelik cebir olarak anlaşılması gerektiği,
67 Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2016, s.272. 68 Nur Centel / Hamide Zafer / Özlem Yenerer Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Beta
Yayıncılık, İstanbul, 2017, s.387.
69 Soyaslan, s.272.
70 Centel / Zafer / Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.388. 71 Soyaslan, s.273.
72 Cebir karinesinin de cebir olarak kabul edilmesi bakımından bkz. Ezgi Cankurt, “Yağma Suçu ve
Cebir Karinesi”, Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 1 S: 2 Aralık 2015, s.110, 118.
73 Soyaslan, s.281.
74 Mehmet Emin Artuk / Ahmet Gökçen/ Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11.
Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 168; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.389.
75 Özgür Küçüktaşdemir, Türk Ceza Hukukunda Maddi ve Manevi Cebir, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık,
Ankara, 2012, s.58.
eşya üzerinde uygulanan cebirin ise hukuka aykırı başka davranış olarak ele alınabileceği de savunulmaktadır77.
2.3.3.4. Hukuka aykırı başka davranış
Yaşam tarzına müdahale suçunun kanunda cebir veya tehditten başka bir hukuka aykırı davranış ile de gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir. Hu-kuka aykırılık, hukuk düzeni ile çatışma halinde olmayı ifade eder78. Örneğin
Kaneti’ye göre; “Hukuka Aykırılık, hukuk düzeni işe bağdaşmayan hukuk
dü-zeninin koyduğu yasak ya da emirleri çiğneyen insan fiilleri hakkında yürü-tülen bir değer yargısıdır”79. Hukuka aykırı davranışlar sadece ceza hukukuna
ilişkin değildir. Diğer hukuk dalları bakımından da haksızlık teşkil eden hukuka aykırı davranışlar vardır. Bu nedenle de hukuka aykırı davranışın sadece ceza hukuku bağlamında ele alınmaması gerekir80. Kanun koyucunun da bu konuda
sınırlamaya gitmediği görülmektedir. Madde metninde yer alan hukuka aykırı başka davranış, hukuk düzenini ihlal eden kanunlara aykırı her türlü fiildir81.
Örneğin madde metninde geçen hukuka aykırı başka davranış kavramı kapsamında failin, hileli hareketlerle mağdurun yaşam tarzına müdahale et-mesi de söz konusu olabilir. Hile kullanılması durumunda, cebir veya tehdit gibi araç fiil gerçekleştirilmiş olacaktır. Çünkü mağdur, aldatılmamış olsaydı yaşam tarzına yönelik değişiklikte bulunmayacak ise bu durumda bu suç ger-çekleşmiş olacaktır82. Bu nedenle araç fiillerin kullanılması suçun
tamamlan-ması için yeterli değildir, araç fiillerin kullanıltamamlan-ması ile müdahale etme yahut değiştirmeye zorlama amaç fiilleri gerçekleştirilmelidir83.
Öte yandan diğer hukuka aykırı davranış kapsamına cinsel şiddet de gi-rebilir. Hatta fail yaşam tarzına yönelik tercihleri değiştirmeye yönelik fiili, cinsel şiddet kullanarak da gerçekleştirebilir. Cinsel şiddet, özellikle insan-lığa karşı suçlarda işkence ve eziyet fiillerinin başka bir işleniş şekli olarak da nitelendirilmiştir. Eğer uygulanan cinsel şiddet maddi ve manevi açıdan mağdurun bireysel varlığını parçalamaya, yok etmeye yönelik ise cinsel
te-77 Veli Özer Özbek / Koray Doğan / Pınar Bacaksız / İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,
12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.450.
78 Kayıhan İçel / Füsun Sokullu-Akıncı / İzzet Özgenç / Adem Sözüer / Fatih Mahmutoğlu / Yener
Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2000, s.93.
79 Selim Kaneti, Haksız Fiilde Hukuka Aykırılık Unsuru, Kazancı Hukuk Yayınevi, İstanbul,, 2007,
s.92.
80 Faruk Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Seçkin
Yayınevi, Ankara, 1997, s.60.
81 Aynı görüşte Yaşar/Gökcan/Artuç, s.3727.
82 Hileli davranış, kişide yanlış bir kanı oluşturmakta yahut var olan yanlış kanıyı desteklemektedir.
Bu durumda da gerçeğin bilinmesi durumunda mağdurun iradesi fesada uğratılmayacaktır. Bkz. Mahmut Koca / İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.413.
malar içeren şiddet fiilleri veya buna yönelik tehditler de hukuka aykırı baş-ka davranış olarak nitelendirilebilecektir84. Cinsel saldırıda bulunma fiilinin
planlı bir şekilde siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun belirli bir kesimine karşı işlenmesi TCK m.77’de düzenlenen insanlığa karşı suçlar kap-samında değerlendirilmesi gerekecektir.
Öte yandan farklı cinsel yönelimlere yönelik ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilecek eserlerin ve ifadelerin de müstehcenlik suçu kapsamın-da olmaması gerekmektedir.
2.3.4. Suçun Nitelikli Unsurları 2.3.4.1. Suçun Silahla İşlenmesi
TCK m.TCK m.119/1- a’daki ortak hükümde ele alınan nitelikli hallerin ilki suçun silahla işlenmesidir. Silah ise TCK m.6/1-f ‘de; “1. Ateşli silâhlar, 2.
Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapıl-mış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, 5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler” olarak tanımlanmıştır.
Sila-hın korkutucu etkisinden faydalanılarak mağdurun iradesini etkileyecek şekil-de kullanılması, nitelikli halin oluşumu için yeterli kabul edilecektir85. Çünkü
silah kullanımı mağdurun korkmasını sağlayarak iradesi üzerinde nüfuz edilme-sini de sağlar. Böylelikle de kişinin kendini savunması güçleşir86.
Silahla işlenmiş kabul edilebilmesi için, öncelikle silahın TCK m.6/1f kap-samında silah sayılması gerekmektedir. Failin, silahı suçun işlenmesini kolaylaş-tıracak şekilde kullanması durumunda bu nitelikli halin uygulanması gerekir87.
Silah, bu suçun işlenmesi esnasında kullanılmalı ve müdahale etme ya-hut zorlama fiillerinin bu şekilde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir88.
Silahın dolu olup olmamasının da tehdit unsurunun oluşması bakımından bir önemi bulunmamaktadır89. Ancak failin silahı sadece TCK m.115/3’teki
suçun işlenmesi için kullanmasının gerekli olduğu, silahla başka bir suçun
84 Cinsel şiddetin tanımı için ve özellikle uluslararası ceza yargılamalarında cinsel suçlar için bkz.
Ahmet Hamdi Topal, Uluslararası Ceza Yargılamalarında Cinsel Suçlar, 1. Baskı, 12 Levha Ya-yıncılık, İstanbul, 2009, s.228 vd.; örneğin Delalic Davasında kadınların orantısız şekilde cinsel şiddet fiillerine maruz kalması sebebiyle mahkeme tarafından cinsiyet temelli ayrımcılık olarak nitelendirilmiş olduğunu da yeri gelmişken belirtmemiz gerekmektedir. Bkz. Topal, s. 293.
85 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.442. 86 Soyaslan, s.290.
87 Konuya ilişkin farklı görüşler için bkz. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,
s.413-414.
88 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s.396. 89 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s. 396.
işlenmesi durumunda bu nitelikli halin uygulanmayacağı eski tarihli Yargıtay kararında belirtilmiştir90. Kanaatimizce silahın kullanılarak başka bir suçun
işlenmesi durumunda farklı neviden fikri içtima uygulanabileceği de TCK m.44 düzenlemesi uyarınca gözardı edilmemelidir.
2.3.4.2. Suçun Kişinin Kendisini Tanınmayacak Bir Hale Koyarak, İmzasız Mektupla veya Özel İşaretlerle İşlenmesi
TCK m.119/1- b’de Kişinin kendisini tanınmayacak hale getirmesi, gö-rüntüsünün değişmesi ile söz konusu olacaktır. Bu durumda mağdur daha fazla korkarak kişinin kendisini savunma imkânı azaltacak ve failin saptanma-sını da zorlaştıracaktır. Fail teşhis edilmesinin yahut yakalanmasaptanma-sının önüne geçmek için yüzünü örtmüş, maske takmış yahut makyajla da tanımayacak hale gelmiş olabilir91. Failin örneğin elbise değiştirerek kimliğini gizlemesi
so-nucunda suçu icra etmesi mağdurun kendini savunmasını güçleştirir92. Failin
yine de tanınması durumunda dahi bu nitelikli halin uygulanması gerektiği noktasında doktrinde görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bu nitelikli halin uy-gulanmasını savunan görüşler olduğu gibi93, fail tanınmış ise uygulanmaması
gerektiği de savunulmaktadır94.
TCK m.119/1- b’de imzasız mektupla fiilin icrası da düzenlenmiştir. Doktrinde imzasız mektubun muhakkak mektup şeklinde kaleme alınmış olması gerekmediği, failin tanınmasını zorlaştıracağı için herhangi bir araçla yazılmış yazıların da bu kapsamda kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır95.
İmzasız mektuba ilişkin başka bir hukuki sorun da mağdurun fail her ne kadar kendisini gizleyerek yazıyı kaleme alsa da tanınması durumunda bu nitelikli halin uygulanıp uygulanmayacağıdır. İmzasız mektubun, yazan kişinin yahut gönderenin bilinmediği her türlü yazılı bildirim olarak ele alınması gerekti-ğini savunan görüş uyarınca mağdurun faili tanıması durumunda bu nitelikli halin uygulanması mümkün değildir96. Her ne kadar mağdurun faili tanıması
durumunda bu nitelikli halin uygulanamayacağı savunulsa da; kanaatimizce mağdurun faili tanıyor olması nitelikli halin uygulanması bakımından önem-sizdir, kaldı ki madde metninde imzasız mektup ile bu suçun gerçekleşmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
90 YCGK, 05.02.1990, 1989/4-368 E-1990/11 Kr sayılı ilamı aktaran Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe,
s. 442 dipnot 225. 91 Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, s. 249; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3729. 92 Soyaslan, s.290. 93 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 442. 94 Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, s. 249. 95 Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, s. 250; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3729.
96 Mağdurun faile ilişkin tahminlerinin olmasının da faili tanımak anlamına gelmediği, objektif açıdan
tanıyor olmanın bu nitelikli halin uygulanmasına engel olacağı görüşü için bkz. Koca/Üzülmez,
Ancak failin imzasız mektup yerine, e-mail yahut cep telefonu mesajı şeklin-de bunu gerçekleştirmesi durumunda, suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca bu nitelikli halin uygulanmayacağı kanaatindeyiz97. Bu anlatımlarımızla sadece
imzasız mektubun kullanılarak suçun gerçekleşmesi durumunda, söz konusu nitelikli hal uygulanacaktır. Kanun koyucunun TCK m.119’da düzenlemeye gi-derek e-mail yahut cep telefonu mesajlarını yahut sosyal medyada yapılan payla-şımları da kapsayacak şekilde düzenleme yapması gerektiği kanaatindeyiz.
Özel işaretler kullanılarak suçun icrası da nitelikli hal kapsamında de-ğerlendirilmektedir. Bu durumda da fail, mağdur üzerinde baskı kuracak ve kişide korku yaratabilecektir. Örneğin kurukafa resmi çizilerek kişinin yaşam tarzına ilişkin tercihlerinin değiştirilmeye zorlanması durumunda, söz konusu nitelikli hal uygulanabilecektir98. Failin el işaretiyle kişiye yönelik tehdit araç
fiilini gerçekleştirmesi bu nitelikli hal kapsamında değerlendirilmeyecektir99 2.3.4.3. Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi
TCK m.119/1- c uyarınca en az iki kişinin icra hareketlerini birlikte ger-çekleştirmesi durumunda, fiil birlikte işlenmiş kabul edilecektir100. Yargıtay da
müşterek fail olarak hareket eden iki kişinin birlikte suçu işlemesini nitelikli halin uygulanması bakımından yeterli kabul etmektedir101. Öte yandan
azmet-tirme yahut yardım etme durumunda; bu nitelikli hal tatbik edilmeyecektir102.
Bu nitelikli halin TCK m.37’de müşterek faillik kapsamında anlaşılması gerek-tiği müşterek failliği düzenleyen maddenin gerekçesinde de açıkça düzenlen-miştir. Ancak söz konusu nitelikli halin somut olaya göre failin katkılarına ve fiil üzerinde ortak hakimiyetin varlığı değerlendirilerek ele alınmalıdır103.
2.3.4.4. Suçun Var Olan veya Var Sayılan Suç Örgütlerinin Oluşturdukları Korkutucu Güçten Yararlanılarak İşlenmesi
TCK m.119/1- d’de madde metninde suç örgütleri ibaresi genel olarak kullanılmıştır. Bu nedenle var olmasa dahi, böyle bir suç örgütü varmışçasına bunun mağdur üzerinde yarattığı etki sebebiyle suç işlenirse bu nitelikli hal uygulanabilir. Öte yandan 765 sayılı TCK düzenlemesinden farklı olarak gizli örgüt olması da aranmamaktadır104.
97 Aksi görüş için bkz. Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, s. 250-251; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3729; Koca/
Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.364.
98 Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, s. 251.
99 Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 365. 100 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, s. 389. 101 Soyaslan, s. 291.
102 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.648.
103 Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 413-414; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3728. 104 Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, s.252; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.443; Koca/Üzülmez, Türk
2.3.4.5. Suçun Kamu Görevinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle İşlenmesi
Kamu görevlisinin tanımı TCK m.6/1-c’de yer almaktadır. Bu nitelikli ha-lin uygulanabilmesi için kamu görevlisinin cebir yahut tehdit kullanarak bireyin yaşam tarzına müdahale edebilme yetkisine sahip olması gerektiği konusunda yetkili olmasına gerek bulunmadığı kanaatindeyiz105. Failin kamu görevinden
kaynaklanan gücün etkisiyle bu suçu işlemesi durumunda bu nitelikli hal uygu-lanabilir. Örneğin kolluk kuvvetlerinin elinde bulundurdukları nüfuzu kötüye kullanarak, hukuka uygun bir gösteri yürüyüşüne cebir kullanarak müdahale etmesi durumunda bu nitelikli hal uygulanabileceğinde şüphe yoktur.
Kişinin mutlaka kamu görevi sıfatına haiz olması gerekir106. Ayrıca
muhakkak kamu görevi esnasında işlenmesi değil, kamu görevi dolayısıyla elde ettiği gücü araç olarak kullanarak gerçekleştirilmiş olması nitelik-li hanitelik-lin uygulanması bakımından yeternitelik-lidir. Çünkü kullanılan kamu gü-cünün sağladığı nüfuzun kötüye kullanılarak gerçekleştirmesi muhakkak kamu görevlisinin mesai saatleri arasında olmasına gerek yoktur107. Hatta
doktrinde görevle bağlantılı olmasa da bu nitelikli halin uygulanabileceği savunulmaktadır108.
2.3.4.6. Suçun İşlenmesi Sırasında Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Kasten Yaralamanın İşlenmesi
TCK m.119/2’e göre TCK m.115/3 kapsamındaki fiillerin işlenmesi sı-rasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin ger-çekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uy-gulanacaktır. Eğer gerçekleştirilen cebir, TCK m.86 sınırlarını aşmış ve somut olayda TCK m.87 kapsamında yer alan kasten yaralama söz konusu ise bu durumda TCK m.119/2 uyarınca ayrıca cezalandırma yoluna gidilecektir109.
TCK m.86/1 kapsamındaki fiiller sebebiyle, bu nitelikli halin uygulanması mümkün değildir110.
2.4. Suçun Manevi Unsuru
TCK m.115/3 maddede düzenlenen suç tipi kasten işlenebilir. Kanunda suçun taksirli şekli düzenlenmediğinden, taksirli fiillerden dolayı cezalandır-maya gidilemeyecektir. Daha önce de belirttiğimiz üzere TCK’da cinsiyet kimliği veya cinsel yönelime ilişkin nefret saikiyle işlenen şiddet fiillerini
105 TCK m.109 bakımından aksi görüşte bkz. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 9.Baskı,
Savaş Yayınevi, Ankara, 2018, s. 91.
106 Toroslu, s.91.
107 Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 415. 108 Soyaslan, s.291.
109 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 3724. 110 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 440.
cezalandıran özel düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki, nefret suçlarının
“mağdura ilişkin bir aidiyet olgusundan kaynaklanan olumsuz bir düşünce, önyargı, düşmanlık veya özetle ‘nefret’ saikine sahip olan fail tarafından bu kasıtla işlenmesi” gerekmektedir111. Öte yandan Nefret suçları112nın
kapsa-mının, dünya genelinde cinsel yönelimi de kapsayacak şekilde genişlemek-te olduğu bir gerçektir113. Ancak mevcut düzenleme bakımından genel kast
yeterlidir, özel saik aranmamaktadır114. Öte yandan doktrinde kişinin yaşam
tarzına ilişkin tercihlerini suçu bakımından değiştirme özel kastının olması gerektiği de savunulmaktadır115.
2.5. Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru
Yasal sebeplerinin varlığı durumunda; kişilerin yaşam tarzlarına ilişkin müdahalenin sınırlandırılması mümkündür116. Ancak kanun hükmünün icrası
yahut yetkili amirin emri ile cebir kullanılması ile fail yetkilendirilmiş olsa dahi, kişinin görevini ifa edebilmek için ölçülü bir şekilde bu yetkisini kul-lanması gerekir. Eğer bu zor kullanma yetkisi aşılırsa, bu durumda uyguladığı cebirden sorumlu tutulacaktır117
Meşru savunma yahut kanun hükmünü icra durumunda hukuka uygunluk söz konusu olabilir. Ancak bireysel değerler ve evrensel değerler arasındaki çıkar çatışması iyi dengelenerek müdahalenin yapılması gerektiği de açıktır.
Yaşam tarzı kapsamına bireylerin kendilerini ifade etme araçları da gir-mektedir. Bu nedenle ifade özgürlüğünün engellenmesi de bir anlamda kişi-nin yaşam tarzına müdahale sayılabilir. Özellikle LGBTİ PRİDE gibi toplan-ma özgürlüğü bir anlamda LGBT toplumunun festivali kapsamında ve yaşam tarzlarının bir parçasıdır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düşünce özgürlüğü ile bağlantılı olup, kolek-tif bir düşünce açıklama türü olarak nitelendirilebilir. İHAS m.11/1 barışçıl toplanma özgürlüğünü koruyan özel bir hükümdür118.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü, hukuk devletinde yaşayan bireylerin de-mokratik hakkıdır. Hukuka uygun toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını
kul-111 Öner, s.88.
112 “Bir kişiye veya gruba karşı ırk, dil, din, cinsiyet, cinsel yönelim, cinsiyet kimliği gibi önyargı do-ğurabilecek nedenlerden ötürü işlenen, genellikle şiddet içeren suçları ifade eder.” http://www.
kaosgldernegi.org/belge.php?id=sozluk (Erişim Tarihi: 28.02.2018).
113 Öner, s.107.
114 Parlar/Hatipoğlu, s.1865.
115 Şen, “Yaşam tarzına müdahale suçu”, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/2141
529-yasam-tarzina-mudahale-sucu (Erişim Tarihi: 21.02.2018).
116 Şen/Yenice, s.17.
117 Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.395-396. 118 Tezcan/Erdem/Sancakdar/Önok, s.532.
lanan kişilerin, ister kamu görevlisi ister sivil kişi olsun cebir, tehdit yahut başka bir hukuka aykırı davranışla engellenmesi mümkün değildir. Örneğin LGBTİ onur yürüyüşü (LGBTİ PRİDE), LGBTİ toplumunun yaşam tarzı içerisinde değerlendirilmelidir. Kaldı ki, tarihçe bakımından da LGBTİ top-lumunun adeta festival olarak kutladıkları ve dünyada birçok ülkede yer alan toplantı ve gösteri yürüyüşü türüdür.
Konuyu iç hukuk metnimiz İHAS kapsamında ele alırsak, devletin nega-tif ve pozinega-tif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Devlet neganega-tif anlamda mü-dahale etmeme, pozitif anlamda da gösteriye katılanları koruma yükümlülü-ğüne de sahiptir119. Toplantı veya gösteri yürüyüşünün hukuka uygun olması
için barışçıl ve şiddetsiz olması gerekir.120
Alekseyev v. Rusya kararında (4916/07, 25924/08 ve 14599/09 nu-maralı başvuru no.lu davalar), Moskova’da onur yürüyüşüne karşıt gösteri olması gerekçe gösterilerek gösteri yasaklanmıştır121. Dava, Rus bir eşcinsel
hakları aktivistinin Moskova makamlarının onur yürüyüşü ile ilgili geçit tö-reni düzenlemeleri yönündeki taleplerinin tekrar tekrar reddedilmesine iliş-kin şikâyetlerini ele alarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi oybirliği ile 11. maddenin (toplanma ve örgütlenme özgürlüğü); 13. maddenin (etkili baş-vuru hakkı); Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinin (ayrımcılı-ğın yasaklanması) ihlallerine karar vermiştir122. İstanbul’da düzenlenen Onur
Yürüyüşü’ne olan müdahalenin, Alekseyev v. Rusya kararında bahsedilen kri-terler ile benzer olduğuna ve göstericileri tehdit eden kişilere bir müdahale-de bulunulmadığı da doktrinmüdahale-de belirtilmektedir. 28 Haziran 2015 tarihinmüdahale-de düzenlenen LGBTİ Onur Yürüyüşü’ne yönelik müdahalenin orantısız olduğu ve İHAS m.3 ve 11 kapsamında ihlal oluşturabileceği de savunulmaktadır123.
Toplantı ve gösteri yürüyüşüne yönelik müdahale şartları İHAS m.11/2 kapsamında mümkündür. Müdahale yasayla düzenlenmiş olmalı ve acil bir toplumsal gereksinim söz konusu olmalıdır124.
TCK m.225’te düzenlenen alenen hayasızca hareketler suçu bakımından cezalandırılmaya layık fiillerin “alenen cinsel ilişkide bulunmak” ve “alenen
119 Tezcan/Erdem/Sancakdar/Önok, s.533.
120 Ersan ŞEN, “Polisin Toplantı ve Gösteri Yürüyüşlerine Müdahalesi”
http://www.haber7.com/ya-zarlar/prof-dr-ersan-sen/1026141-polisin-toplanti-ve-gosteri-yuruyuslerine-mudahalesi (Erişim tarihi: 21.02.2018).
121 Tezcan/Erdem/Sancakdar/Önok, s.536.
122 https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22fulltext%22:[%22alekseyev%22]} (Erişim Tarihi: 21.02.2018). 123 İdil Işıl Gül, “İstanbul - Moskova - Onur Yürüyüşleri - Müdahaleler ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin Alekseyev Kararı”, 2015 LGBTİ’LERİN HUKUK VE ADALETE ERİŞİMİ, SpoD Hukuk ve Adalete (Erişim Kitaplığı 4, İstanbul, 2016, s. 108-114 http://www.spod.org.tr/docs/ SPoD-lgbtilerin-hukuk-ve-adalete-erisimi-2015.pdf (Erişim Tarihi: 07.03.2018).
teşhircilik” olarak belirtildiği görülmektedir. Cinsel ilişkide bulunmak kapsa-mında her türlü cinsel davranışın anlaşılması gerektiği madde gerekçesinde yer almaktadır. Teşhircilik ise sadece cinsel organlardan ibaret olmayıp, “vücut
böl-gelerinin, madde metniyle korunması amaçlanan hukuki değeri ihlal niteliğin-deki teşhiri” olarak gerekçede belirtilmiştir125. Doktrinde bu suçun kapsamının
zaman içerisinde değişebileceği gerekçesiyle bu hareketlerin neler olduğunu kanun koyucunun belirlemesinin mümkün olmadığı da savunulmaktadır. Bura-da cezalandırılan cinsel ilişkinin herkesin görebileceği şekilde gerçekleştirilme-sidir126. Doktrinde rızaya dayalı cinsel ilişkinin, cinsel münasebet olarak
değer-lendirilip teşhircilik kapsamında ele alınması gerektiği de savunulmaktadır127.
Fail, bu suçun işlendiğini görüp cebir, tehdit veya diğer başka hukuka aykırı hareketle söz konusu suç oluşturan fiili engellemeye çalışması durumunda hu-kuka uygunluk söz konusu olabilir mi? Bu tartışmalıdır. Kanaatimizce öncelikli alenen cinsel ilişki ve teşhircilik kavramlarının her türlü cinsel ilişkiyi kapsar şe-kilde anlaşılması ve cinsel ilişkiden kastedilenin ne olması gerektiği noktasında açıklık ve belirlilik ilkelerine aykırılık bulunmaktadır. Bazı Yargıtay kararlarında kişilerin kendi evlerinde gerçekleştirdikleri fiiller, alenen cinsel ilişki olarak ka-bul edilmiştir. TCK m.225’te suç olarak ele alınan fiilin suçta ve cezada kanu-nilik ilkesi uyarınca açık ve belirli olması gerekir.
Bununla birlikte benzer bir durum TCK m.226/4’te yer alan yer alan müs-tehcenlik suçu bakımından da geçerli olabilir. 4. fıkranın metninde yer alan
“doğal olmayan yoldan cinsel davranış”lara ilişkin materyalin üretilmesi,
ülke-ye sokulması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, başka-larının kullanımına sunulması ve bulundurulması fiilleri suç olarak düzenlen-miştir. Doktrinde yetişkinler arası rızaya dayalı dahi olsa eşcinseller arasındaki ilişkiyi konu alan materyalin TCK m.226/4’te geçen “doğal olmayan yoldan
cinsel davranışları” kapsadığı da savunulmuştur128. Doktrinde başka bir görüşe
göre burada şiddet içeren pornografik yahut hayvan pornografisi materyallere ilişkin suçlar düzenlenmiştir. “doğal olmayan yoldan cinsel davranışlar” ibare-sinin parafilik kabul edilen davranışların tamamını kapsar şekilde geniş ele alın-dığını ancak yetişkinler arası rızaya dayalı eşcinsel ilişkilerin bu kapsamda de-ğerlendirilmemesi gerektiği de belirtilmektedir129. Y. 18. CD, 8.11.2017 tarih, 125 TCK m.225 gerekçesi.
126 Erdal Baytemir, Cinsel Dokunulmazlığa Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, 2. Baskı,
Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s.639-640.
127 Gökhan Taneri, Cinsel Suçlar, 2. Baskı, Bilge Yayınevi, Ankara, 2015, s. 260.
128 İlker Atamer, “Müstehcenlik Nedeniyle (Erişim Engelleme)”,
https://www.atamer.av.tr/mustehcen-lik-nedeniyle-erisim-engelleme/ (Erişim Tarihi: 01.03.2018); Taneri, s.296.
129 Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu (TCK m.226), 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009,
s.152-157; Ayrıca Anayasa Mahkemesi 01.04.2015 tarihli 2014/118E- 2015/35 Kr. Sayılı ilamında Doğal olmayan yol kavramının, şiddet kullanarak, hayvanlarla yahut ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde ahlaki standartlar üzerinde olumsuz
