Bağımsız idari otoriteler veya düzenleyici kurullar

(1)

BAGIMSIZ

İDARİ OToRİTELER

VEYA

DÜZENLEYİCİ

KURULLAR

Turgut TAN·

Özet: "Bağımsız idari otorite" veya "düzenleyici kurul" kavramları Türk kamu yöneti minde yeni bir yapılanmayı simgelemektedir. Bu yeni yapılanma yalnız idare hukuku ve

yönetim bilimi öğretisinde değil, özellikle yasama-yürütme-yargı erklerinin ilişkisi açı

sından, siyaset bilimi ve anayasa hukuku öğretisinde de inceleme konusudur. Bu kuru

luşların ilk örnekleri anglo-sakson sisteminde görülmektedir. Ancak, Kara Avrupası ül

kelerinde bu yeni yapılanmanın benimsenmesi, anayasal düzenlemelerden kaynaklanan

ciddi bir muhalefetle karşılaşmaktadır. Duzenleyici kurulların Türk kamu yönetimi için

deki yerinin belirlenmesi onların yapısal ve işlevsel özelliklerinin açıklığa kavuşturul

masını ve klasik kamu kurumlarından farklarının ortaya konulmasını gerektirmektedir.

Bunun için de bu kuruluşların kurumsal özerlikleri yanında düzenleme, denetleme, yap

tırım uygulama ve uyuşmazlık çözme işlevleri incelenmektedir.

Anahtar Sözcükler: Bağımsız idari otorite. düzenleyici kurul, kamu kurumu. özelleştir me.

GİRİş

Gerek kamusal yaşamın hassas sektörleri denilen alanların düzenlenmesi ve denetlenmesi; gerekse rekabete açılan hizmet sektörlerinde, "işletme" (kamusal veya özel) ve "düzenleme" işlevlerinin ayrılması sonucu, düzenleme işlevini ye rine getirecek bağımsız otoriteye duyulan gereksinim, klasik idari kuruluşlardan farklı yeni bir idari yapılanma modeli ortaya çıkarmıştır. Ancak, bu yeni yapı lanma sonucu ortaya çıkan ve "bağımsız idari' otorite" veya "düzenleyici kurum ve/veya kurul" olarak isimlendirilen kuruluşların, Devlet yapısı içindeki ko numları ve hukuki statüleri Türkiye' de olduğu gibi, Kara Avrupası ülkelerinde de duraksamalara ve tartışmalara yol açmıştır ve bu tartışmalar sürmektedir.

Türkiye'de, ne öğretide ne de yargı kararlarında, bu tür kuruluşların gerçek hukuki kimliklerinin tam olarak anlaşılıp benimsendiğini söylemek bugün için olanaksızdır. Son günlerde, özellikle Başbakan'ın bu kuruluşlara yönelik ya kınmalarıl _{da, bu yeni}_{yapılanmanın}_{kabulünde ciddi zorluklar}_bulunduğunu

• Prof. Dr., Ankara Üniversitesi SBF öğretim üyesi.

i "Bir hata mı yaptık., doğru mu yaptık bilmiyorum. Onlara söz geçiremiyoruz", Cumhuriyet Gazetesi.

26. i 1.2001. "Özerkleştirme alanında ise itiraf edeyim ki ölçüyü kaçIrdık. • pazar ekonomisi, demokrasinin gereğidir, İMF'nin isteğidir' denildi. Bir çok kamu kurumu, devletin ve hükümetin etki alanı dışında, dene tim alanı dışında başına buyruk kuruluşlar haline geldiler ....Bu özerklik konusunu elden geçirmemiz ve bir dengeli hale, sağlıklı işler hale getirmemiz gerektiğine inanıyorum. Bunun için ilgili arkadaşlara bir yasa de

ğişikliği hazırlığı için görev vermiş bulunuyorum", Radikal Gazetesi. 28.3.2002.

(2)

12 Amme Idaresi Dergisi

göstennektedir.% Bu kuruluşlara yönelik eleştirilerden bir bölümü de, bunlann

İMF ve Dünya Bankası gibi örgütlerin dayatması sonucu ortaya çıkan kuruluş lar olarak görülmesinden kaynaklanmaktadır. Uluslararası kuruluşların özerk kurullar kurulmasını bazen teşvik edip bazen de zorladıkları ve "özellikle de gelişmekte olan ülkelerde güven duymadıkları politikacının alanını daraltmak i çin bunu bir araç ve yönteme" dönüşlÜrdükleril _{de bir gerçektir.}

Bu kuruluşlan "önümüzdeki dönemde eski tarz siyaset yapmanın yeni araç

ları" olarak görenler yanında; Hteknik nitelikli siyasetsiz bir değişim projesi"

olarak nitelendirenler de vardır.

Dolayısıyla, bağımsız idari otoritelerin gerçek kimlikleri ile benimsenip, Türk idari yapısı ve hukuk düzeninde, bu kimliklerine uygun yere kavuşmaları nın zaman alacağı anlaşılmaktadır.·

İncelememizde önce bu kuruluşların ortaya çıkış nedenleri üzerinde dur duktan sonra özelliklerini yapısal ve işlevsel açılardan ayrı ayn ele alacağız.

BACIMSIZ İDARİ OToRİTELERİNORTAYA ÇIKIŞI VE GELİşİMİ

Bağımsız idari otoritelerin ortaya çıkıp gelişimi ile geniş anlamında özelleş tinne uygulamalannın başlaması ve ekonomide "devletçi" politikalann yerini "düzenlenmiş piyasa ekonomisi"nin (marche reglemente) alması arasında ko şutluk gözlenmektedir (Longobardi, 1999: 9). Bu nedenledir ki, geniş anlamda "özelleştinne" olarak algılanan "devlet düzenlemelerinin azalması" (deregulation / dereglementation)5 hareketinin boş bıraktığı alanlann bağımsız idari otoriteler tarafından doldurulduğu kabul edilmektedir (Autin, 1996: 370). Bununla beraber, Türkiye'deki uygulamasında bu kurulların ekonomide piyasa kurallarının işlemesini engellemeye başlayan yeni bir bürokratik yapı oluştur maya başladığını savunanlar da vardır.'

%Kimi yazarların savunduğu gibi bu tartışmaların kökeninde BDDK'nın "hem kuruluş aşamasında hem de ku ruluş sonrasında sistemin dizaynı, örgütlenme, atamalar ve sistemin gözetiminde (ki) kurumsal başarısız lık"ın bulunduğunu söylemek haksızlık olur. Bankacılık sisteminin kamuoyunun büyük bölümünü ilgilen dinnesi ve çok sayıda bankanın sistem dışına çıkarılması gibi çarpıcı olaylar düzenleyici kurullar sorununa güncellik kazandınnış olabilir.

l A.tKaracan, "Özerkkurumların özerkliii?", Rekabet Kurumu Perşembe Konferansıarı, 25.4.2002, s.6. • TOrkiye'de bagımsız idari otoriteler konusunda bkz. Ş.Gözübüyük ve T. Tan,/dare Hukuku, c.I, Ankara,

1998, s.286 vd.; T.Tan, "Bagımsız İdari Otorite Olarak Sennaye Piyasası Kurulu", ProtDr.l. TOrk 'e Arma ğan, SPK yayını, Ankara, 1996, s.3 vd.; A. Ulusoy, "Bagımsız İdari Kurumlar", Danıştay Dergisi, sayı:l00, s.15vd.

5 "deregulation" kavramı,olabildigince az ve genel düzenlemelerle yetinip, piyasa mekanizmalarının işleyişine olanak tanınması olarak da tanımlanabilir.

, Aysan'a göre, "Devlet yapısında gerekli bürokrasiden arındanna önlemleri alınmamışken başlanılan politi

kadan arındırma işlemleri, devlet örgütündeki bürokratik işlemleri dayanılmaz boyutlara getinniş, bu amaçla son iki yılda birbiri arkasından kurulan üst kurullar, hızla kendi bürokratik işlemlerini yaratmış, uygulamaya

koymuş ve ekonomide pazar kurallannın işlemesini engeııemeye başlamışlardır". M.Aysan, "Ekonomideki canlanma kalıcı mıdar?", Radikal Gazetesi, 27.3.2002.

(3)

Bağımsız İdari Otorite/er veya Düzen/eyici Kurullar 13 Bu tür kuruluşların ilk örnekleri, Kara Avrupası ülkelerinde görsel işitsel i letişim, sermaye piyasası ve rekabetin korunması gibi ekonominin ve genel ola rak kamusal yaşamın hassas sektörleri denilen alanlarda 70'li yıllarda ortaya çıkmaya başlamıştır. Oysa, bu tür kuruluşlar anglo-sakson sisteminde çok eski tarihlerde görülmektedir. Zaten, Kara Avrupası ülkelerinde bağımsız idari oto ritelerin anglo-sakson sistemindeki örneklerden esinlenerek oluşturuldukları da kabul edilmektedir (Quermonne, 1991: 21; Delaunay, 1993: 171). Bağımsız ida ri otoritelerin anglo-sakson sistemİnde çok daha eski tarihlerde ortaya çıkması ve gelişme göstermesi, ileride değineceğimiz gibi, bu ülkelerin hukuk ve idare sistemlerinin özelliği ile yakından ilişkilidir.'

Türkiye'de idare sisteminin "belirgin verileri ve genel ilkeleri" karşısında, bağımsız idari otoritelerden söz etmenin "fantezist bir girişim" olarak görülebi leceğini söyleyenlere göre de, "bunların misyon ve amacının, yeni teknolojilerin ve mali enstrüman ve manüpülasyonların bazı temel hak ve özgürlükleri ve eko nomik düzeni tehdit ve ihlal/ere karşı koruma olduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir

işlev ve ereği gerçekleştirilmesi için kamusal ve özel güçlerden gelebilecek söz konusu tehlike ve zararları önleme ve yaptırımlara bağlama yetkisine sahip or

ganların oluşturulması ve görevlendirilmesi gereği açık ve kesindir. Siyasal ik tidar ve ekonomik güç odakları karşısında ancak bağımsız ve güvenli otoriteler temel hak ve özgürlükler ile piyasa mekanizmalarının düzgün işleyişini, bunla

rın müdahale, baskı ve etkileri olmadan sağlayabilir ve güvence altına alabilir"

(Duran, 1997: 4).

Başta değindiğimiz gibi, bu tür kuruluşların gelişmesinin bir başka önemli nedeni de, özelleştirilen kimi sektörlerde özelleştirme sonrası düzenleme ve de netim gereksinimidir. Nitekim, elektrik ve telekomünikasyon gibi, özelleştirilen sektörlerde özel girişim yanında kamunun da "işletici" (l'operateur) olarak faa liyetini sürdürmesi karşısında, devletin hem yargıç hem de taraf olamayacağı gerekçesiyle, "işletici" ve "düzenleyici" (le regulateur) ayrımı yapılması gereği ortaya çıkmıştır (Chevallier, 1996: 931; Braconnier, 2001: 49).

Esasen, "services collectifs'" olarak nitelenen, kamu hizmeti niteliğindeki faaliyetleri de rekabete açmak amacıyla bir dizİ düzenlemeler yapan Avrupa

7 İngiliz hukukundakigüncel tartışmalar için bkz. R.Austin, "Administrative Law's Reaction to the changing concepts ofpublic service", in P.Leyland and T.Woods,(ed.) Administrative Law Facing the Future: Old Constraints and New Horizons, ı 997, ı vd.; T.Prosser, "Regulation, Markets, and Legitimacy", in J.Jowell and D. Oliver,(ed.), The Changing Constitution, Oxford, 1994, s.237 vd.

• Avrupa Birligi hukukunda, Fransız hukukundaki "kamu hizmeti" (service public) kavramı kullanılmamakta

onun yerine "evrensel hizmet" (service universel) kavramı kullanılmakta ve bu herkese belirli bir kalitede ve fiyattan, sürekli ve dtlzenli olarak sunulmak zorunda olan, çagdaş bir insan için vazgeçitmesi olanaksız mi nimum ortak gereksinimleri karşılayan faaliyet anlamına gelmektedir. A.B. hukukunun etkisi ile olsa gerek, telekomUnikasyon sektöründeki özeııeştirmeyi dtlzenleyen 4052 sayılı yasaya (m. ı), <asgari hizmep, "Ba

kanlık tarafindan Kurum 'un ve işletmecilerin görüşleri alınmaksuretiyle konu ve kapsamları belirlenen, coğrafi konumlarından bağımsız olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde herkes tarafindan erişilebilir,

(4)

14 Amme İdaresi Dergisi

Birliği de mal ve hizmeti sunan "işletici".ki bu kamu hukuku statüsüne sahip bir teşebbüs de olabilir- ile oyunun kurallarını koyan ve uygulanmasını denetleyen "düzenleyici" ayrımının yapılmasını üye ülkelerden istemektedir (Auby, 1999: 90; Ulusoy 1998: 2 I). Bu yöndeki uygulamalar da düzenleyici otoritelerin ço ğalmasına yol açmaktadır.

Yukarıda değinilen nedenler yanında, genelde bağımsız idari otoritelerin or taya çıkıp yaygınlaşmasında aşağıdaki nedenlerin etkili olduğu da söylenebilir: • Ekonomik alandaki karmaşık ve teknik sorunların çözümü uzmanlık ge

rektirdiğinden, klasik bakanlık yapısı buna uygun görünmemektedir.

• Devletin piyasada hem hakem hem de oyuncu olması durumunda, alınacak kamusal kararların haklılığı ve tarafsızlığına gölge düşmemesi için, bu ka rarların bağımsız ve tarafsız kurumlarca alınmasında yarar vardır.

• Siyasal etkilerden arındırılmış kurumlar uzun dönemli politika oluşturup izlemeyi de olanaklı kılmakta; siyasi iktidarların siyasal nedenlerle alama yacakları veya almayı erteleyebilecekleri kararların alınmasını da kolay laştıracaktır.

• Kriz dönemlerinde faturanın kendilerine çıkarılmasını istemeyen siyasiler de bu tür kurumları tercih etmektedirler.

Bağımsız idari otoriteler, faaliyet alanlarına göre üç grup içinde toplanmak tadır:

- Piyasa ekonomisinin düzenlenmesine yönelik olanlar. Örneğin sermaye pi yasası, rekabet ve bankacılık alanlarında faaliyet gösterenler. Telekomüni kasyon ve enerji gibi sektörlerde faaliyet gösteren düzenleyici kurumlar da bu gruba sokulabilir.

- Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasını amaçlayanlar. Örne

ğin RTÜK, Fransa'daki Enformatik ve Özgürlükler Ulusal Komisyonu gi bi.

- İdarenin keyfiliğine karşı savunma amacına yönelik olanlar. Örneğin, Fran sa'daki "mediateur" (bir tür ombudsman) ve İdari Belgelere Giriş Komis yonu gibi.

Türkiye'deki örnekleri incelendiğinde, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) dışında hemen tümünün ekonomik alana ilişkinve piyasa ekonomisinin düzenlenmesine yönelik oldukları görülmektedir. Dolayısıyla, ileride Türki ye'de ekonomik alan dışında da bağımsız idari otoritelerin örnekleri görülecek tir. Örneğin, Kültür Bakanlığının müdahaleleri haklı eleştirilere yol açan Tabiat

belirlenmiş kaliteyi haiz ve herkesin karşılayabileceği şekilde makul bedel karşılığında sunulacak 0 lan ... hizmetlerini de ihtiva eden asgari evrensel hizmet /Ürlerini" ifade etmektedir.

(5)

Bağımsız İdari Otoriteler veya Düzenleyici Kurullar 15 ve Kültür Varlıklarını Koruma Kurullarının düzenleyici kurullar modeline ben zer bir örgütlenmeye kavuşturulması düşünülebilir!

Türkiye' de inceleme konumuzu oluşturan bağımsız idari otorite örnekleri şunlardır:

• Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (3984 sayılı yasa, m.S vd.) • Sermaye Piyasası Kurulu (2499 sayılı yasa, m.18)

• Rekabet Kurulu (4054 sayılı yasa, m.22)

• Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (4389 sayılı yasa, m.3) • Telekomünikasyon Kurulu (4502 sayılı yasa ile değişik 2813 sayılı yasa,

m.S)

• Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (4628 sayılı yasa, m.S) • Şeker Kurulu (4634 sayılı yasa, m.8)

• Kamu İhale Kurulu (4734 sayılı yasa, m.53)

• Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurulu (4733 sayılı yasa, m.2)

RTÜK ve SPK dışındakiler aynı ismi taşıyan "kurum" olarak örgütlenmiş, "kurul" da kurumun karar organı olarak düzenlenmiştir.

BAGIMSIZ IDARİ OToRİTELERİN YAPıSAL ÖZELLİKLERİ

"Bağımsız idari otorite" kavramı analiz edildiğinde üç sözcük üç özelliği yansıtmaktadır. "Bağımsız" sözcüğü organik ve işlevsel anlamda yürütme orga nı karşısında kurumun bağımsızlığını; "idari" sözcüğü ayrı kamu tüzel kişilikle ri olsun olmasın idari organ niteliğinde olduklarını; "otorite" sözcüğü de bunla rın danışma organı değil, düzenleyici veya birel idari icrai kararlar alıp uygula yan kuruluşlar olduklarını göstermektedir.

Bağımsız idari otoritelerin özellikleri, bir yandan kurumsal özerklikleri, öte yandan da kurumun karar organı olan "kurul"ların bağımsızlıkları ve tarafsız lıkları açılarından değerlendirilebilir. Bu özellikler de kısaca, "özerk kurum" ve "bağımsız ve tarafsız kurul" şeklinde özetlenebilir.

Kurumsal Özerklik

Hemen belirtelim ki, bu tür kuruluşları nitelendirirken kullanılan sıfatlar de

ğişebilmektedir. Bazı ülkelerde (örneğin Fransa, İtalya, Yunanistan) "bağımsız

lık" (independance) kavramı kullanılırken, kimi ülkelerde de (örneğin İspanya) "tarafsızlık" (neutralite ve impartialite) kavramları kullanılmaktadır.

9 Çevrenin korunması, gıda ve ilaç konularında da benzer örgUt1enmeyi önerenter vardır. Bkz. Karacan, "6

(6)

Bazı istisnalar (örneğin Fransa) dışında genelde bağımsız idari otoriteler ayn kamu tüzel kişileri olarak örgütlenmişlerdir. Zira, kamu tüzel kişiliği idari ö zerkliği sağlama yanında, ileride değineceğimiz gibi, özellikle Türk hukukunda yönetmelik gibi düzenleyici işlemleri yapabilmenin de ön koşulu olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak, bu tür kuruluşların bağımsızlığını sağlamaya yönelik dü zenlemeler arasında birlik olduğunu söylemek de zordur. Türkiye'de bağımsız idari otoritelerin ilk örnekleri olan Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK),

Sermaye Piyasası Kurulu (SPK), Rekabet Kurumu (RK) ve Bankacılık Düzen leme ve Denetleme Kurumu (BDDK) yasalarındaki çözümler farklı niteliktedir.

Örneğin, 2499 sayılı yasaya (m.17) göre, SPK, Htüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip" olup, "yetki/erini kendi sorumluluğu altında bağımsız o larak kullanır"; 3984 sayılı yasaya (m.5) göre, RTÜK, Hözerk ve tarafSız bir

kamu tüzelkişiliği niteliğinde"dir; 4054 sayılı yasaya (m.20) göre de RK, "kamu tüzelkişiliğini haiz idari ve mali özerkliğe sahip" ve "görevlerini yaparken ba

ğımsız" olup, "hiçbir organ, makam, merci ve kişi kurumun nihai kararlarını et ki/emek amacıyla emir ve talimat veremez". 4389 sayılı yasa ile oluşturulan BDDK da, "kamu tüzelkişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe" sahiptir."

Başbakanlık ve Bakanlıklarla İlişkileri: Bağımsız idari otoritelerin faali yetleri konusunda, yargısal denetim dışında, hiyerarşi veya vesayet türü bir idari denetime tabi olmadıklan kabul edilmektedir (Gentot, 1994: 48). Dolayısıyla, bu tür kuruluşlarla merkezi idare arasında, kamu kurumlarında görüldüğü gibi, "vesayet" veya "hiyerarşi" benzeri bir ilişkisi olmaması gerekirse de, kuruluş yasalannda "ilgili" veya "ilişkili" oldukları bakanlıklar gösterilmektedir. Nite kim, 2499 sayılı yasa (m.17) SPK'nın "ilgili bakanlığı" olarak Maliye Bakanlı ğını (daha sonra Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu bakanlık olarak değişti rilmiştir); 4054 sayılı yasa (m.20) RK'nun "ilişkili olduğu bakanlığı" Sanayi ve Ticaret Bakanlığı olarak belirlemiş; 3984 sayılı yasa (m.14) da RTÜK ile ilgili olarak, "Hükümetin Üst Kurul ile ilişkileri Başbakan tarafından yürütülür" hükmünü getirmiştir.

4389 sayılı Bankalar Kanunu, BDDK için "ilgili bakan" deyimini kullan makta ve bunu "Başbakan veya görevlendireceği Devlet Bakanı" olarak tanım lamaktadır.

Ancak, bağımsız idari otoritelerle ilişkili oldukları bakanlık veya başbakan lık arasındaki bu ilişkinin hukuki içeriğini belirlemek her zaman kolay olma maktadır. Zira, hukukumuzda 3046 sayılı yasa ile "ilgili kuruluş" ve "bağlı ku-It TelekomflnOkasyon sektörünü düzenleyen 27.01.2000 tarih ve 4502 sayılı yasa (m. 14) "Bu Kanun ile

4.2. ı 924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, Kanun larla öngörülen yetki ve sorumluluklan uygulamak ve verilen di~er görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişi Ii~ini ve idari ve mali özerk1i~i haiz özel bütçeli Telekomünikasyon Kurumu" kurmakta; Kurum'un görevle rini yerine getirirken "baaımsız" olduAunu, "ilişkili oldu~ bakanlık"ın da Ulaştırma Bakanhaı olduAunu öngörmektedir.

(7)

Bağımsız idari Otorite/er veya Düzen/eyici Kuru//ar 17

ruluş" kavramlarının tanımlanmış olmalanna karşın, "ilişkili kuruluş" kavramı na yer verilmemektedir. Bu kavramın bağımsız idari otoritelerin de bir şekilde merkezi idare ile ilişkilendirilmesi, ancak ilgili veya bağlı kuruluş da olmaması gereğinden kaynaklanan pratik formülolarak bulunduğu anlaşılmaktadır.i i Bu nunla beraber, bu ilişkinin adı geçen bakanlıklara, kurumlann hukuka aykın iş lemleri için idari yargıya başvurmak, mali denetim için Sayıştay ve Devlet De netleme Kurumunu harekete geçirmek gibi bazı yetkiler sağladığını savunanlar

da vardır.il Düzenleyici kurullann Başbakanlık ile ilişkilendirilmeleri de üzerin

de durulmaya değer bir görüştür.

Bu ilişki bazı yasalarda kısmen düzenlenmiştir. Örneğin, 2499 sayılı yasa (m. ı 7), "ilgili Bakan"ın, SPK'nın "yıllık hesapları ile harcamalarına ilişkin iş

lemlerini (4487 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önce <her türlü işlemleri

ni> deyimi kullanılıyordu) denetletir; denetleme sonuçları ile ilgili gerekli ted birleri" alacağını ve bu denetim sonuçlan ile bunlara ilişkin işlemleri ve alınan tedbirleri gösterir bir raporu SPK'nın yıllık faaliyet raporu ile birlikte Bakanlar Kuruluna sunulacağını öngördüğü halde; Bakanlar Kurulu'nun bu rapor üzerine ne tür işlem yapacağı anlaşılmamaktadır. Buna karşılık, BDDK'nın yıllık he saplan ve harcamalara ilişkin işlemleri "ilgili bakan" tarafından, Sayıştay de netçisi, Başbakanlık müfettişi ve Maliye müfettişinden oluşan bir komisyona denetlettirilmekte; denetim sonuçlan ve alınan tedbirleri gösteren rapor ile Ku rum 'un yıllık faaliyet raporu "ilgili bakan" tarafından Bakanlar Kuruluna su nulmaktadır. Kurum 'un Kurul tarafından yapılan yıllık bütçesinin uygulama so nuçlanna ilişkin yıllık mali rapor ve Bütçe Kesin Hesabı Bakanlar Kurulu karan ile <ibra> edilmektedir.

Öte yandan, kurumlar kamu tüzel kişisi olarak yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olduğu (Anayasa m.124) halde, bazı kurumlann yasalannda çıkarılacak yönetmeliklerin Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulacağı öngörülmektedir. Bu arada son zamanlarda, özellikle bağımsız idari otoritelere yönelik eleştirilerin yoğunlaştığı dönemde, idareye yönelik bazı düzenlemelerin kapsamına bağım

sız idari otoritelerin de alınmaya çalışıldığı gözlenmektedir. Örneğin, kamu per sonelinin mali ve sosyal haklannda düzenlemeler yapan 63 ı sayılı KHK (m.14)

"özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum .. " di

yerek, kurul üyeleri dahil tüm personeli, ücretler konusunda getirdiği düzenle menin kapsamına almıştır. Aynı şekilde, 237 sayılı Taşıt Kanunu hükümleri çerçevesinde "resmi taşıtlar"ın kullanımına ilişkin 2001/23 sayılı Başbakanlık Genelgesi kapsamına, 237 sayılı yasanın 1 inci maddesinde sayılan kuruluşlar a-LI Kimi yazarlara göre, "ilgili bakan" deyiminin "ilişkili bakanlık" olarak degiştirilmesi "özerklik açısından

OstO örtülü bir gerilemeyi ifade etmektedir" ve hemen terk edilmelidir. Bkz. Karacan, "Özerk Kurumların özerkIigi", 25.4.2002, s.34.

i l A.Ulusoy, "Bagımsız İdari Kurumlar", Danıştay Dergisi, Sayı: i 00, s. i 5 vd. "Devlet Denetleme Kuru

mu"ndan kasdedilen Cumhurbaşkanlıgı Devlet Denetleme Kurulu ise, onun bakanlık tarafından nasıl hare kete geçirilebilecegi anlaşılmamaktadır.

(8)

ı 8 Amme İdaresi Dergisi

rasında bulunmadıklarından, bağımsız idari otoritelerin girmeyeceğinin anlaşıl ması üzerine, uygulamaya açıklık getirmek üzere 2001/29 sayılı Genelge çıka rılarak, HKanunlarla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurul

,. ve kurumlar"ın da Genelge hükümlerine tabi oldukları belirtilmiştir. Bu örnek ler de göstermektedir ki, başlangıçta, doğru veya yanlış, yasalarla tanınan idari özerklik zaman içinde sınırlandırılmaya çalışılmaktadır.

Bağımsız idari otoritelerin hemen tümünün kuruluş yasalarında kurumların (yalnız Kurul söz konusu ise Kurul'un) 1050 sayılı Genel Muhasebe Kanunu, 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu, 832 sayılı Sayıştay Kanunu ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu'na tabi olmadıkları öngörülmektedir.

Kurum - Kurul ayrımı: Bağımsız idari otoritelerden bazılarının yalnız "ku

rul" olarak, diğerlerinin ise "kurum" olarak örgütlenip "kurul"un kurumun karar organını oluşturduğuna yukarıda değinmiştik. Kurul başkanının aynı zamanda kurumun da başkanı olarak kurumu idare ve temsil etmesi uygulamada bazı yetkilerin kullanılmasında duraksama ve tartışmalara yol açmaktadır. Bunun bir nedeni de kuruluş yasalarında görev ve yetkiler düzenlenirken, bazı yasalarda karar mercii olarak "kurum"un(örneğin BDDK ile ilgili olarak 4389 sayılı Yasa ve Telekomünikasyon Kurumu ile ilgili 4502 sayılı yasa); bazılarında da "ku rul"un (örneğin Rekabet Kurulu ile ilgili olarak 4054 sayılı yasa) gösterilmiş olmasıdır. Aslında yasada "kurum"a verilmiş olan görev ve yetkilerin de, karar organı olan "kurul" tarafından kullanılması gerekir. Nitekim, 4628 sayılı yasada (m.4) açıkça, "Kurum, bu Kanundan kaynaklanan görevlerini yerine getirirken yetkilerini Elektrik Piyasası Düzenleme Kurulu vasıtasıyla kullanır. Kurumun temsil ve karar organı Kuruldur" denilerek bu durum açıkça belirtilmektedir.

Benzer sorun kurum veya kurulların başkanları ile ilgili olarak da ortaya çıkmaktadır. Yasa açıkça yetkilendirmedikçe kurum veya kurul başkanlarının icrai karar alma olanakları olduğu söylenemez. Ayrıca, karar yetkisinin kurula tanındığı durumlarda, yasa ile de olsa başkanlara genel ve soyut yetki devri ola naklı değildir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunundaki (m.5/u) kurula HUy_

gun bulduğu konularda başkanlığı görevlendirmek ve yetkilendirmek" yetkisi

veren hükme dayanarak yasanın kurul kararını aradığı durumlarda kurul başka nını yetkilendirebileceği hukuka uygun görünmemektedir.

Uygulamada bazı konuların kurul tarafından karara bağlanması pratik açıdan isabetli görülmeyebilir. Ancak, yukarıda da değindiğimiz gibi, yasanın açıkça öngörmediği durumlarda kurul yerine başkanın karar vermesi hukuka aykırı dü şecektir. Nitekim, Rekabet Kurulu'nun görevalanına girmediği açıkça belli olan bir konuda Rekabet Kurumu 'na yapılan bir başvurunun, Rekabet Kurumu Baş kanlığınca reddedilmesi üzerine bu karara karşı Danıştay'da iptal davası açıl mıştır. Danıştay 10. Dairesinin davayı ret kararını inceleyerek bu kararın ve ka rara konu idari işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar veren İdari Dava

(9)

Bağımsız idari Otorite/er veya Düzen/eyici Kurul/ar ı9 Daireleri Genel Kurulu, 4054 sayılı yasada bu konuda Başkanlığa yetki veren bir hüküm bulunmadığını; ihbar, şikayet ya da doğrudan rekabeti sınırlayıcı uy gulamalar hakkında doğrudan soruşturma açılmasına veya soruşturma açmaya gerek olup olmadığını belirlemek için ön araştırma yapmaya ya da yapmamaya .... karar verme yetkisinin Kurula ait olduğunu; ayrıca, başvurulara süresinde cevap vermeyerek zımnen reddedilmesinin de bir kurul kararı olarak nitelendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.·l _{Benzer sorun BDDK}_{Başkanının suç duyurusu ya} pıp yapamayacağı konusunda da ortaya çıkmış ve raporların Kurul önüne gel mesi, tartışılması ve suç duyurusu kararı alınmasından sonra Başkanın bu kararı ancak uygulamaya koyabileceği savunulmuştur.··

Bütçeler;: Kurumların Bütçeleri Özel Bütçe Türündedir. 2499 sayılı yasaya (m.28/b) göre, SPK'nın tüm giderleri emrinde kurulacak "özel fon" dan karşıla nır, fon gelirleri giderleri karşılayamadığı takdirde, Maliye Bakanlığı bütçesin den yardım yapılır. 3984 sayılı yasaya (m.12) göre RTÜK'ün bütçesi ve kadro cetvelleri TBMM Bütçesi ile birlikte Plan ve Bütçe Komisyonunda incelenir ve TBMM Genel Kurulu'nda görüşülerek karara bağlanır. Özel gelirleri sayıldığı gibi, gerektiğinde TBMM Bütçesi transfer tertibinden de ödenek alabilmektedir. 4054 sayılı yasaya (m.39) göre RK'nun bütçesini gene yasaya gösterilen gelirle ri oluşturmaktadır. 4389 sayılı yasaya (m.6/3) göre, BDDK'nun giderleri Kurul karanyla yürürlüğe giren bütçeye göre yapılmaktadır. Yasa giderlere katılma payını da göstermektedir. 4502 sayılı yasaya (m.l4) göre Telekomünikasyon Kurumu'nun gelirleri maddede sayılmış; gelir ve harcamalarına ilişkin esasların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. 4628 sayılı yasa (m. i O) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu 'nun gene yasada gösterilen gelirlerinin Kurum 'un bütçesi

ni oluşturacağını, gelir fazlasının geneı bütçeye aktarılacağını öngörmüştür.

4634 sayılı yasaya (m.9) da, Şeker Kurumu'na ait gelirlerin Türkiye'de yerleşik bankalarda açılacak hesaplarda toplanacağı ve bu hesaplardan Kurul'un bu ya sanınamaçlarına uygun harcama yapmaya yetkili olduğu öngörülmektedir.

Kurumların bütçeleri ve gelirleri açısından ortaya çıkan en önemli sorun, gelir kaynaklanndan birini kurumların verecekleri idari para cezalarının oluş

turmasıdır. Örneğin, Telekomünikasyon Kurumu 'nun gelir kaynaklanndan biri uygulayacağı para cezaları iken, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ile Reka bet Kurumunda para cezalarının %25'i; Şeker Kurumun'da da %IO'u gelir kay

nağını oluşturmaktadır. Cumhurbaşkanı RTÜK Yasasında değişiklik yapan

4676 sayılı yasayı TBMM'ne geri gönderirken, haklı olarak, HÜst Kuru/'un ge

lir/eri arasında gösteri/en idari para ceza/arı, Üst kurul' 'a veri/en para ceza/a

ndır. Bu durum, Üst Kuru/'un idari para cezası verirken yan/z ve keyfi davra

nabi/eceği kuşkusuna neden olabilecektir. Para cezalarının çok yüksek tutar/ar

i l Danıştay, İDDGK, 29.6.2001, E.2001ı480

(10)

20 Amme idaresi Dergisi

da olması ve alt-üst sınırları arasındaki genişlik, bu kuşkuyu daha da arttıra caktır" demektedir.

Fransız Danıştayı bağımsız idari otoriteleri de ele aldığı 200 i yılı Raporun da, bu tür kurumların bağımsızlığını sağlamak için ayrı bütçe ve özel gelir kay naklarına sahip olmalarının gerekli olmadığı; mali kaynaklarının örneğin Baş bakanlık veya ilgili bakanlık bütçesine global bir ödenek konulmak suretiyle

sağlanabileceği belirtilmektedir!' Nitekim, Fransa'da, Borsa İşlemleri Komis yonu dışında diğer bağımsız idari otoritelerin kendilerine özgü mali kaynakları yok denecek kadar azdır (Delaunay, 1993: 204). Düzenleyici kurulların kendi bütçelerini özerk biçimde yapmaları ve kendilerinin özel gelir kaynakları bu lunmasını özerkliğin olmazsa olmaz koşulu gibi görmek ve bunun bir uzantısı olarak da personele verilecek ücretler başta olmak üzere mali konularda serbest hareket olanağına sahip olmaları gerektiğini savunmak16 _{kanımızca isabetli bir}

yaklaşım değildir.

Personel Rejimi: Bağımsız idari otoritelerin personel rejimIeri arasında da birlik görülmemektedir. Örneğin, 2499 sayılı yasaya (m.26) göre SPK'nın hiz metlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler Kurul' ca atanan "memurlar" e liyle yürütülür; gerektiğinde sözleşmeli uzman personel de çalıştırılabilir. Gene bu yasaya (m.28) göre, memurlarla sözleşmeli personelin kadroları ile ücretleri ne ilişkin esaslar, Kurul'un önerisi ve ilgili Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca saptanır. Buna karşılık, 4054 sayılı yasaya (m.34) göre, Kurum hiz metlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, idari hizmet sözleşmesi ile çalış tırılan personel eliyle yürütülür. Kurul, ihtiyaca uygun kuruluş ve kadro statüle rinin düzenlenmesinde serbest olup; kadro ihdası ve iptali Kurul 'un yetkisinde dir. Yasaya (m.34) göre, Kurum personelinin ücret ve mali hakları maddenin bi rinci fıkrasındaki ücretler ve bunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin esaslar çer çevesinde Başkanlığın teklifi üzerine Kurul tarafından belirlenmektedir. Diğer kurumların yasalarında (örneğin, 4502 m.14; 4628 m.9; 4634 m.10) da farklı düzenlemeler yer almaktadır.

Kurullara yöneltilen eleştirilerden biri de bunlarda uygulanan ücret rejimi nin, diğer kamu kurumlarındakilerle karşılaştırıldığında, ciddi bir dengesizliğe yol açmış olmasıdır.i? Aslında, bu tür kurumların yasalarında, emeklilik rejimi bakımından, kurul başkanlarının bakanlık müsteşarları, kurul üyelerinin müste şar yardımcıları, kurum başkan yardımcılarının bakanlık genel müdürleri, daire başkanlarının da genel müdür yardımcıları ile eş tutulduğuna ilişkin

düzenle-LS Rapport Public 2001, s.356.

16 Karacan, Özerk kurumlann özerkligi, 25.4.2002, s.26.

17 "Üst kurul üyelerinin, kamu kesiminin olagan ücret ödeme dUzeninin dışına çıkanimış olması da kuruluşta

yapılan önemli yanlışlardan biridir. Üst kurul üyelerinin, devletimiz için çok daha önemli kamu görevleri yapan yöneticilerden daha yüksek ücret almalannın saglanması, gelecegimiz için iyi olmamıştır". M. Aysan, "Özerklik", Radikal Gazetesi. 10.4.2002.

(11)

Bağımsız Idari Otoriteler veya Düzenleyici Kurullar 2ı meler bulunmasına karşın, görev sırasında sağlanan ücret ve mali haklar açısın dan önemli farklılıklar bulunduğu da bir gerçektir. Bu sorunun kamu kesiminde eşdeğer görevler arasında ücret ve mali haklar açısından denge sağlanmasına yönelik genel düzenleme çerçevesinde ele alınmasında yarar vardır.

Fransa' daki bağımsız idari otoritelerin personelinin sayıca yetersizliği ya nında bunların başka idarelerce onlara verilmiş personelolması da yakınma ko nusudur (Delaunay, 1993: 205). Oysa, Türkiye'deki benzer kurumların kendile rinin yeterli personeli bulunduğu gibi, bunlara sağlanan mali olanaklar da diğer kamu kurumlannda çalışanlardan daha iyidir.

Denetim

Bağımsız idari otoritelerin denetimi konusunda yasalannda farklı çözümlerin getirildiği görülmektedir. Bunlar üç grupta toplanabilir.

SayıŞtay denetimine tabi olanlar: Rekabet Kurumu (4054 sayılı yasa m.33) ve Telekomünikasyon Kurumu (2813 sayılı yasanın 4502 sayılı yasa ile değişik m.l4).

Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu denetimine tabi olanlar: Enerji Piya sası Düzenleme Kurumu (4646 sayılı yasa, m. 17Id); Şeker Kurumu (4634 sayılı yasa, m.9)

Özel denetim biçimi öngörülenler: 2499 sayılı yasaya (m.l 7) göre, ilgili Ba kan SPK'nın yıllık hesapları ve harcamalannı (yasanın ilk halinde "her türlü iş lemlerini" deniliyordu) denetletir, denetim sonuçlan ile alınan tedbirleri gösterir rapor SPK'nın yıllık faaliyet raporu ile birlikte Bakanlar Kuruluna sunar. Ba kanlar Kurulu'nun ne gibi bir işlem yapacağı yasada öngörülmemektedir. Uy gulamada Bakanlar Kurulu, "Çalışma Raporu, Mali Raporu ve Bütçe Kesin He sabının tasdiki" yönünde karar almaktadır.

4389 sayılı yasaya (m.3.2) göre de ilgili Bakan BDDK'nın yıllık hesapları ve harcamalarına ilişkin işlemlerini Sayıştay denetçisi, Başbakanlık müfettişi ve Maliye müfettişinden oluşan komisyona denetlettirmekte; denetim sonuçlan ve alınan tedbirleri gösteren rapor ile Kurum'un yıllık faaliyet raporunu Bakanlar Kuruluna sunmaktadır. Gene bu yasaya (m.6.3) göre, Kurul'un bütçe uygulama sonuçlarına ilişkin Yıllık Mali Raporu ile Bütçe Kesin Hesabı Bakanlar Kurulu kararı ile ibra edilmektedir. Ancak, ibra edilmediği takdirde ne olacağı belli de

ğildir. İbra edilmeyen kurul üyelerinin tümünün veya bir bölümünün görevden alınması gerektiğini savunmak ise, bir yandan yasal düzenlemelerde kurul üye lerinin görev süreleri dolmadan hangi hallerde görevden alınabileceğinin açıkça öngörülmüş olması karşısında, öte yandan da kurullar üzerinde siyasal müda halelere olanak verme tehlikesi nedeniyle savunulamaz.

Bu dağınıklığı ve belirsizliği gidermek için olsa gerek, 30.01.2002 tarih ve 4743 sayılı "Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandınlması ve Bazı Ka

(12)

nunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" (m.7) ile yeni bir denetim sistemi getirilmeye çalışılmıştır. Bu düzenleme Cumhurbaşkanı tarafından bir kez daha görüşülmek üzere TBMM'ne geri gönderilmiş;' fakat madde TBMM'inde ikinci görüşmesinde de değiştirilmeden kabul edilmiş ve yasalaş mıştır.

Getirilen yeni düzenlemeye göre, HÖzel kanunlarla kurulmuş kamu tüzel ki

şiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz kurul, üst kurul ve bunlara bağlı kurumla

rın yıllık hesapları Başbakanlık tarafindan belirlenen Başbakanlık müfettişi, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu denetçisi ve Maliye müfettişinden oluşan

bir komisyon tarafindan denetlenir.

Bu madde kapsamındaki kurul, üst kurul ve bunlara bağlı kurumların faali yetleri hakkındaki yıllık rapor, her yılın Mayıs ayı sonuna kadar Bakanlar Ku ruluna sunulur. Bu kurul ve kuruluşlar faaliyetlerine ilişkin olarak yılda bir defa Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonunu bilgilendirir.

Bu madde kapsamındaki kurul, üst kurul ve bunlara bağlı kurumlar 6245 sa

yılı Harcırah Kanunu, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi değildir.

Bu madde kapsamındaki kurul, üst kurul ve bunlara bağlı kurumların ka

nunlarındaki ve diğer kanunlardaki bu maddeye aykırı hükümler uygulanmaz".

Cumhurbaşkanının yukarıda değindiğimiz geri gönderme gerekçesinde de belirtildiği gibi, mali denetimin Sayıştay tarafından yapılmasının uygun olacağı görüşü başka ülkelerde de kabul görmektedir. Nitekim, Fransız Danıştayının 2001 yılı raporunda bağımsız idari otoritelerin mali denetiminin Sayıştay ve maliye müfettişIerince yapılması savunulmaktadır.ı9

i.

Cumhurbaşkanının geri göndenne gerekçeleri şöyle özetlenebilir: Anayasa (m. ı 60) kamu gelirleri, giderleri ve mallarının denetimi konusunda TBMM 'yi yetkili kılmış ve bunun dışında bir yöntem kabul etmemiştir.

Geliri bütçeden, bütçe içi ya da dışı kamu kaynaklarından oluşan, tüzel kişilige sahip ve bir kamu hizmeti yapmak üzere kurulan kamu kuruluşları TBMM'nin denetimine tabi olacaklardır. Özel yasalarla kurulan ve gelirlerinin kamu geliri olduAunda kuşku duyulmayan kurul, üst kurul ya da kurumların bu ölçütlerin tümü nü taşıdıgı açıktır. Bu kuruluşların faaliyetlerine ilişkin olarak yılda bir kez TBMM Plan ve Bütçe Komisyo nunu bilgilendinneleri kuralı da, "bilgilendinne" Anayasaya uygunluAu saglamaz, ayrıca denetimden bekle nen sonuçları doAunnaktan uzaktır. Bu kuruluşların denetiminin yönetim birimlerinin müfettişierinden olu

şan bir komisyona denetlettirilmesi de bu kurulların "özerk" niteligi ile bagdaşmamaktadır. Dolayısıyla, de netimin TBMM adına denetim yapan ve bagımsız bir yüksek denetleme organı olan Sayıştay'a verilmesi,

kurulların "özerk" yapısına daha uygun düşecektir. Ayrıca, maddenin son fıkrasında, kurumların yasaları ile diger yasalardaki bu maddeye aykın htlkOmlerin uygulanmayacagımn belirtilmiş olması da, görev ve yetki sini Anayasayan alan Devlet Denetleme Kurulu'nun denetim alanından bu kuruluşları çıkarma sonucu ya

ratacagı için Anayasanın ıo8.maddesine de aykınlık oluştunnaktadır. Karacan'a göre, Anayasanın 108. maddesinin yürürlüge girdigi tarihte özerk kurullar gelenegi olmadıgından, Anayasa Koyucu da silahlı kuv vetler ve yargı gibi özerk kuruııarı Devlet Denetleme Kurulu'nun görevalanı dışına Çıkannak geregini duy

mamıştır. Bugün için DDK'nin özerk kuruııarın karar ve işlemleri üzerinde uygunluk denetimi yapamaz. Karacan, Özerk kurumların özerkligi, 25.4.2002, s.54.

(13)

Bağımsızidari Otoriteler veya Düzenleyici Kurullar 23

Denetim konusunda uygulamada ortaya çıkan bazı duraksamalara da burada

değinmekte yarar vardır. Düzenleyici kurumların mali işlemlerinin veya hesap

lannın denetimi ile karar ve işlemlerinin denetiminin birbirinden aynıması ge

rekir. Nitekim, 2499 sayılı yasa (m.17) ilk şeklinde ilgili bakanın SPK'nın "yıl

lık hesaplan ile her türlü işlemlerini" denetleyebileceğini öngörürken 4487 sa

yılı yasa ile "yıllık hesaplan ile harcamalarına ilişkin işlemleri"ni denetletebile

ceği şeklinde değiştirilmiştir. Düzenleyici kurulların karar ve işlemlerinin huku ka uygunluğunun denetimi idari yargı yerlerince (yasada açıkça öngörülmüşse Danıştay, öngörülmemişse idare mahkemeleri) yapılmaktadır. Belirli sektörler de uzmanlaşmış düzenleyici kurulların kararlannın yargısal denetiminin de bazı

güçlükler gösterdiği bir gerçektir. Bu cümleden olarak idari yargı içinde de bir

uzmanlaşma gereği üzerinde durulmaktadır.lt _{Bu konuyu ayn bir inceleme ko}

nusu yapacağımızdan burada değinmekle yetiniyoruz.

Yeni yasal düzenleme ile getirilen ve kurulların yılda bir kez faaliyetlerine i

lişkin TBMM Bütçe Plan Komisyonunu bilgilendirme yöntemi ise, iyi işletildiği

takdirde, faaliyetleri üzerinde genel bir tartışma olanağı yaratması açısından ya

rarlı olabilir. Yıllık raporlann yayınlanmak suretiyle kamu oyunun bilgisine su

nulmasında da yarar vardır. Bu yöntem söz konusu kurumlann faaliyetlerinde

şeffaflığı sağlayacağı gibi, saygınlık ve otoritelerinin pekişmesine de yardımcı olacaktır.

Bağımsız ve Tarafsız Karar Organı: Kurul

Bağımsız idari otoritelerin bağımsızlıkları açısından, karar organı olan ku

rulları oluşturan üyelerin statüsü de özel bir önem taşımaktadır. Zira, bu tür ku

ruluşların bağımsız çalışmalarının temel güvencesi, karar organlanm oluşturan

üyelerin siyasal etkiler ve çeşitli özel çıkar grupları karşısında bağımsız çalış

malarını sağlayacak bir statüye sahip olmalarıdır.

Ancak, kurulların üyelerinin seçimi ve atanmasında hükümetlere tanınan

yetkiterin kullanımı uygulamada temel eleştiri konularından biridir. Örneğin, İ

talya'da telekomünikasyon alanında kurulan bağımsız idari otoritenin üyelerinin

atanabilmesinin siyasi partiler arasında sekiz ay süren görüşmeler sonunda ger

çekıeşebildiği ileri sürülmektedir (Longobardi, 1999: 6). Benzer durum başka

ülkelerde de yaşanmıştır.ıı Türkiye'de de bağımsız idari otorite statüsündeki ba

zı kurulların üyelerinin atanmasında da siyasal partilerin etkilerinin tartışma ko

l t 2002 Yılı Programında. "Rekabet Kurulu, Telekomünikasyon Kurulu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu ve

yeni oluşturulması tasarlanan baSımsız idari otoritelerin kararlannın yargısal denetimindeki etkinliSi arttır

mak amacıyla Danıştayda yeni bir yapılanmaya gidilecektir" denilmektedir. RO; 28.10.2001, sayı:24S67

(mükerrer), s.274.

(14)

24 Amme Idaresi Dergisi

nusu olduğu, hatta siyasal partiler arasında uzlaşma arayışlannın bazı kurullann oluşumunu geciktirdiği bilinmektedir.ız

Hemen belirtelim ki, bağımsız idari otoritelerin bağımsızlığını garanti ede cek sihirli bir formül bulunmuş değildir. Çeşitli ülkelerde değişik formüller de nenmektedir. Bu cümleden olarak, seçim ve atama yetkisinin siyasi iktidara (hükümetlere) tanındığı durumlarda, seçim ve atamanın siyasalolmayan organ veya makamlann gösterecekleri adaylar arasından yapılması yoluna gidilmekte dir. İtalya ve Yunanistan gibi ülkelerde (bizde de RTÜK üyelerinin atanmasında olduğu gibi), konsensüs endişesi ile, siyasal güçler arasında dengeli temsile ola nak verecek usuller de geliştirilmiştir. Üye seçiminde mesleki ve teknik dene yime ağırlık vermek, bağımsızlık ve tarafsızlığı bilinen mesleklerden (örneğin yargıçlar, üniversite öğretim üyeleri gibi) üye veya başkan seçmek de uygula nan usuller arasındadır.

Bu arada kurullara üye seçiminde, düzenleme ve denetleme konusu sektörde faaliyette bulunanlann oluşturduğu mesleki kuruluşlann da aday göstermeleri usulünün benimsendiği görülmektedir. Nitekim, 2499 sayılı yasada 4487 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle SPK'nın yedi üyesinden birinin Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, birinin de, gene bu yeni yasal düzenleme ile oluşturulan ve a racılık faaliyetinde bulanacaklann üye olmak zonında olduklan Türkiye Serma ye Piyasası Aracı Kuruluşlar Birliği tarafından gösterilecek ikişer aday arasın dan seçilmesi kuralı getirilmiştir.u Buna karşılık Bankacılık Düzenleme ve De netleme Kurulu üyelerinin seçiminde 4389 sayılı yasa, Hazine Müşteşarlığı, Maliye Bakanlığı, Merkez Bankası, Türkiye Bankalar Birliği, DPT ve SPK gibi kuruluşlann aday göstermesi esasını getirirken, 4491 sayılı yasa ile yapılan de ğişiklikle üyelerin ilgili bakanın önerisi üzerine Bakanlar Kurulunca atanacağı

n Sanayi ve Ticaret eski bakanlanndan T. Köse Rekabet Kurulu Başkan ve Üyelerinin atanma usulünü degişti

ren yasa önerisini savunurken "Ben, bakanlık makamına saygılıyım. Böyle bir hazırlık yaparken Sayın E rez'in de fıkrini aldım ve kendisi bana siyasi nedenlerle Rekabet Kurulu'na LO ayatama yapılmadıgını söy ledi" demektedir. HQ"iyet Gazetesi, ı 1.8.1997. Karacan'a göre, "Bizde ise genellikle tüm yaşamını bürok raside geçinniş kişiler ya da eski politikacılar veya politikacı yakınlan atamalarda tercih edilmektedir. Bu görev bir bürokratik ilerleme ya da emeklilikte veya yaklaşan emeklilikte iyi ücretli bir olanak gibi düşü

nülmektedir .... Bu kişilerin çogu görev süreleri bittiginde devletten yeni bir görev bekleyişi içinde davran maktadırlar. Bu ise ÖKKO'Iannın kurumlann özerkligini yeterince gözetmemelerine neden olmaktadır. Ba

zılan da ÖK'den politikaya geçmektedirler. Politik bekleyiş de tıpkı bürokratik bekleyiş gibi özerklik için risk yaratabilir." Karacan, Özerk kurumlann özerkligi, 25.4.2002, s.20.

u Telekomünikasyon sektörünü düzenleyen 4502 sayılı yasaya (m.17) göre, Telekomünikasyon Kurumu'nun karar organı olan TelekomOnikasyon Kurulu Başkanı ve dört üyesi Bakanlar Kurulunca beş yıllık bir süre i çin atanmaktadır. Kurul Başkanı ile telsiz hizmetlerini temsil eden üye ve telekomünikasyon hizmetlerini temsil eden üye Ulaştınna Bakanının gösterecegi iki adayarasından atanırken; telekomünikasyon sektörünü temsil eden üye bu Kanun uyannca Türkiye'de telekomünikasyon cihaz ve sistem imalatı, telekomünikas yon hizmeti yürütmekte ya da altyapı işletmekte olan ve ilgili telekomünikasyon hizmeti piyasasında Türki ye çapında en az % ı Opazar payına sahip işletmecilerin gösterecegi birer adayarasından, tüketicileri temsil eden üye ise Sanayi ve Ticaret Bakanltgı ileTOrkiye Odalar ve Borsalar Birligi'nin gösterecegi ikişer aday

(15)

Bağımsız idari Otoriteler veya Düzenleyici Kurullar 25 öngörülmüştür. Aday göstenne yönetimini tümüyle dışlayan bu uygulamanın yukarıda açıklanan nedenlerle doğru olmadığını düşünmekteyim.14

Üyelerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamanın yöntemlerinden biri de üyelerin görev süresini uzun tutmak (örneğin altı yıl), yeniden seçilme olanağı tanımamak ve görev süreleri dolmadan görevden alınmalarını çok sıkı koşullara bağlayıp, bu koşulların varlığını saptamayı atamaya yetkili organın mutlak tak dirine bırakmamaktır.15 _{Bunlar üyelerin görevde güvencelerini}_sağlayan_düzen lemelerdir. Türkiye'deki uygulamada kurulların üyelerinin görev süreleri uzun olmakla beraber yeniden seçilme olanağı açık tutulmaktadır.

Bugüne kadar olan uygulamada bazı müdahaleler de dikkat çekmektedir.

örneğin, 1988 yılında çıkanlan bir KHK ile, SPK üyelerinin altı yıl, başkanın da beş yılolan görev süreleri üç yıla indirilmiş ve üç ay içinde yeni kurul üyele ri atanmıştır. (1999 yılında süre yeniden altı yıla çıkanımıştır) Bu SPK'ya ya pılmış "politik bir müdahale" olarak nitelendirilmiştir.16 _{Benzer müdahale} BDDK konusunda da yapılmış ve 4672 sayılı yasa (geç.m.3) Başkan dışında ku rul üyelerinin görevlerinin bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihte sona ereceğini ve 15 gün içinde Bakanlar Kurulunca yeni üyelerin atanacağını öngönnüştür. Bu şekilde henüz bir yıııannı tamamlamamış BDDK üyelerinin görevleri sona erdi rilmiştir.

Öte yandan, 2499 sayılı yasaya (m.19) göre, "atanmaları için gerekli şartları

kaybettikleri veya durumlarının bu Kanunun 20nci maddesine aykırı düştüğü

tespit edilen, görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlardan dolayı haklarında

verilen mahkumiyet kararı kesinleşen Kurul Başkan ve üyeleri, süreleri dolma dan Başbakanın onayı ile görevden alınabilirler". Benzer düzenleme Bankalar Kanunu'nda da (m.3/4-b) yer almaktadır. Oysa, görevden alma işleminin, Baş bakan onayı yerine, atamadaki usule göre yapılması gerekirdi.

Öte yandan, üyelikle bağdaşmayan işlerin ve yasakların da yasalarda açıkça düzenlenmesi; hatta görevin sona ennesinden sonraki döneme ilişkin bazı ka yıtlamaların getirilmesi de üyelerin görev yaptıklan sürece bağımsız çalışmala

14 Aksi görüş için bkz. Karacan, özerk kurumların özerkliği, 25.4.2002, s.19.

15 2499 sayılı yasa (m. i 8) "Atanmaları için gerekli şartları kaybettikleri, durumlarının bu Kanunun 20. madde sine aykın dUştüğü veya Kanunla verilen görevlerin yerine getirilmesinde kusur ve ihmalleri sabit olduğu

takdirde Kurul Başkan ve Üyeleri sOreleri dolmadan Bakanlar Kurulunca görevden alınırlar" hükmUnü ge

tinnişti. HUkOm bu haliyle Bakanlar Kuruluna geniş bir takdir yetkisi vennekteydi. 4487 sayılı yasa ile 2499

sayılı yasanın bu hükmü değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre, "Kurul Başkan ve üyelerinin görev sürele ri dolmadan görevlerine son verilemez. Ancak atanmaları için gerekli şartları kaybettikleri veya durumlan

nın bu Kanunun 20 nci maddesine aykın dUştüğü tespit edilen, görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlardan

dolayı haklarında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen Kurul Başkan ve üyeleri, sOreleri dolmadan Başba

kanın onayı ile görevden alınırlar". Bu şekilde Kurul Başkan ve üyelerinin görevlerinin yerine getirilmesin de kusur ve ihmaneri olup olmadığı idarenin takdiri yerine, yargı kararına bırakılmak suretiyle gUvence geti

rilmiştir.

(16)

nm sağlayacak güvenceler olarak görülmektedir.17 _{Aslında, bu tür bir genel}_kı sıtlama 2.10'.1981 tarih ve 2531 sayılı "Kamu Görevlerinden Aynıanların Ya

pamayacakIarı İşler Hakkında Kanun" ile getirilmiştir. Ancak bu yasal düzen lemenin hakkıyla uygulandığı söylenemez. Bu tür düzenlemelerin gelişmiş ül kelerde bulunmadığı görüşüne18 _{katılmak olanaksızdır. Benzer düzenleme Fran} sa'da da vardır ve yargı organlarınca uygulanmaktadır.29

2499 sayılı yasada değişiklik yapan 4487 sayılı yasa (m.9) SPK üyeleri için; 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nda değişiklik yapan 4491 sayılı yasa (mJ) da Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu üyeleri için aynntılı yasaklar ge tirmiştir. Buna göre, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu üyeleri, "özel bir kanuna dayanmadıkça resmi veya özel hiçbir görevalamaz, dernek, vakıf,

kooperatif ve benzeri yerlerde yöneticilik yapamaz, ticaretle uğraşamaz, serbest meslekfaaliyetinde bulunamaz, ücret karşılığı konferans ve ders veremez, sınav

ve benzeri görevalamaz, her türlü ortaklıklarda pay sahibi olamazlar ... bu gö reve atanmalarını takip eden 30 gün içinde maliki oldukları payları üçüncü de receye kadar kan ve ikinci dereceye kadar sıhri hısımları dışındaki/ere satmak veya devretmek suretiyle elden çıkarmak zorundadırlar. " Yasa, durumlarını bu hükümlere uygun hale getirmeyen üyelerin üyelikten çekilmiş sayılacaklarını öngördüğü gibi; görevlerinden ayrılmalarını izleyen iki yıl içinde, yönetim ve denetimleri veya hisseleri Fona intikal eden bankalar hariç olmak üzere, bu Ya sa kapsamına giren kuruluşlarda görev alamayacaklarım da öngörmektedir. Ku rul üyeleri ile Kurum personelinin uyacakları mesleki ilkeler de Kurulca belir lenecektir. (Eski düzenleme uyarınca bu ilkeler Bakanlar Kurulu kararı ile be lirlenmiştir).

BAGIMSIZ iDARİ OToRİTELERİN iŞLEVSEL ÖZELLİKLERİ Bağımsız idari otoritelerin klasik idari yapılanma karşısında özgünlüklerini, yapısal özellikleri yanında, işlevsel özellikleri de sağlamaktadır. Zira, bu kuru luşlar bir yandan görevli oldukları alanda düzenleme yetkisi kullanarak kurallar koyarken, öte yandan da bu kurallara uygun hareket edilmesini gözetip denet lemekte ve gerektiğinde önemli parasal ve idari yaptırımlar uygulayabilmekte dir. Bu tür kuruluşların bir başka önemli özellikleri de bazı uyuşmazlıkları çöz

me yetkisine sahip olmalarıdır. Bu nedenle bağımsız idari otoritelerin devlet dü zeninde üç temel erkin (yasama, yürütme ve yargı) yetkilerine benzer yetkilerle donatıldığı, dolayısıyla salt idari kuruluş değil, "karma veya melez" (hybride) 17 4502 sayılı yasaya (m. 17) göre, Telekomünikasyon Kurulunda telekomünikasyon sektörünü temsil eden üye

kendisini aday gösteren işletmeci şirket ile görev süresi boyunca her türlü ilişkisini keser ve görevden ayrıl masından itibaren de en az iki yıl boyunca anılan işletmeci şirket ile çalışma. danışmanlık veya hissedarlık şeklinde bir ilişki kuramaz. Ayrıca, Kurul üyelerinin herhangi bir telekomünikasyon şirketinde hissedar veya yönetici olamayacakları da öngörülmektedir.

ZII Karacan. Özerk kurumların özerkli~i, 25.4.2002, s.23.

(17)

Bağımsız İdari Otoriteler veya Düzenleyici Kurullar 27

nitelikte oldukları ileri sürülmektedir.3G _Hatta,_bağımsız_{idari otoritelerin}_gelişi mi ile Avrupa Birliği'nin oluşumu arasında koşutluk gören kimi yazarlara göre, üyelerinin Avrupa Komisyonu, milli ve Avrupa siyasal güçlerinden bağımsız faaliyette bulunması, ayrıca görev ve yetkileri arasındaki benzerlik dolayısıyla, bağımsız idari otoritelerin "ilk örneği"ni (l'archetype) oluştunnaktadır (Autin, 1996: 373).

Düzenleme Yetkileri

Bağımsız idari otoriteleri kurup görev ve yetkilerini belirleyen yasaların bu kuruluşlara, görevalanlarına ilişkin geniş düzenleme yetkisi tanıdıkları görül mektedir. Dolayısıyla, bağımsız idari otoriteler görevalanlarında düzenleyici işlemlerle kurallar koymaktadırlar. Anayasaya (m.124) göre kamu tüzel kişileri kendi görevalanlarını ilgilendiren yasa ve tüzüklerin uygulanması amacıyla <yönetmelik> çıkanna yetkisine sahip olduklarından, bağımsız idari otoriteler de düzenleme yetkilerini yönetmelik çıkararak kullanabilirler. Ancak, uygula mada, düzenleme yetkisi kullanılarak, <karar>, <tebliğ> ve başka isimler taşı yan işlemler yapıldığı da görülmektedir. Örneğin, 2499 sayılı yasa SPK'nın, 4389 sayılı yasa da BDDK'nin yetkilerini "özel nitelikli kararlar" alarak kulla

nabileceklerini öngönnektedir. Düzenleyici işlem niteliğindeki yönetmelik ve tebliğlerin Resmi Gazete'de yayınlanması esası getirildiğine göre, "özel nitelikli kararlar"ın düzenleyici işlem niteliğinde olması gerekmediği anlaşılmaktadır.

Düzenleme yetkisi yasalar çerçevesinde yerine getirilen türevsel/ikincil bir yetkidir. Anayasa Mahkemesi'nin de bir kararında belirttiği gibi, idarenin dü zenleme yetkisi "sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir".31 Bir başka de yimle, idare bu yetkisini kullanarak yapacağı işlemlerle, yasal düzenlemenin kapsamını daraltamaz veya genişletemez. Nitekim, Sennaye Piyasası Kuru lu 'nun bankaların sennaye piyasası faaliyetlerini aracı kurum kurarak veya satın alarak yürütebilecekleri zorunluluğu getiren düzenlemesine karşı açılan davada Danıştay, 2499 sayılı yasanın bankalara da, Kurul'ca belirlenecek esaslar dahi linde İzin almak koşuluyla, sennaye piyasası faaliyetlerinde bulunma hakkı ta nıdığını belirterek, "bankaların sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunabilmele ri için Yasada öngörülen esas ve koşullar dışında yeni zorunluluklar getiren, bu

zorunluluğa uymayan bankaların söz konusu faaliyetlerde bulunmalarını en gelleyen dava konusu işlem 2499 sayılı yasaya aykırı bulunmaktadır" sonucuna vararak iptal kararı venniştir.ll

30 C. Teitgen-Colly, "Les instances de regulation et la Constitution", RDP, 1990, s.220; H.Hubac et E.Pesier, "Les autontes administratives independantes face au pouvoir" in G.Timsit et C.-A.Colliard, Les autorites

administratives independantes, PUF, 1988, s.1 18.

31 Anayasa Mahkemesi, 6.7.1993, E.993/5-K.993/25. RG; 25.2.1995, sayı:22213, s.13 vd.

(18)

28 Amme Idaresi Dergisi

Gözetim ve Denetim Yetkileri

Bağımsız idari otoriteler, yasalar ve kendi düzenlemeleri ile getirilen kuralla ra uyulup uyulmadığını izlemek, gözetmek durumundadır. Bu amaçla, gerekli gördüğü bilgi ve belgeleri ilgililerden istemek, onlann bilgilerine başvurmakve gerektiğinde yerinde incelemeler yapmak yetkileri bu kuruluşlara verilmiştir.

(Örneğin, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu m.22/f ve 4054 sayılı Rekabe tin Korunması Hakkında Kanun, m.14-15) Denetimle görevlendirilecek uz manlara istedikleri evrak ve belgelerin verilmemesi veya gösterilmemesi halin de ne yapılacağı konusu önem taşımaktadır. 4054 sayılı yasa (m.15) idari para cezası uygulanacağını öngörmekle yetinmektedir. Oysa, 4487 sayılı yasa ile 2499 sayılı yasanın 45. maddesinde yapılan değişiklikle, uzmanlarca istenen defter, evrak, dosya ve diğer belgelerin verilmemesi halinde Kurul 'un gerekçeli yazısı ile istemde bulunması üzerine sulh ceza hakiminin istenilen yerlerde a rama yapılmasına karar vermesi üzerine arama yapılabileceği öngörülmektedir.

Danışmanlık İşlevleri

Bağımsız idari otoriteler, kendi görevalanlan ile ilgili konularda, ilgili ba kanlıklara ve benzer statüdeki diğer kuruluşlara görüş bildirmek suretiyle bir

danışma işlevi de yerine getirmektedirler. Örneğin, 4389 sayılı yasaya (m.3.l0) göre, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, "talepleri halinde veya ge rektiğinde Hazine Müsteşarlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ile Merkez Bankasınapara, kredi ve bankacılık politikalarının yürütülmesi ile ilgili konularda mütalaa ve bilgi verir".

Öte yandan, düzenlemekle görevli olduklan sektörlerde rekabeti sağlamakla da görevli olmalan nedeniyle telekomünikasyon alanında olduğu gibi, bu tür bağımsız idari otoritelerin rekabetin korunması ile görevli kurumlarla kaçınıl maz biçimde etkileşim içinde olduklan kabul edilmektedir. II Dolayısıyla, muh

temel yetki çatışmalanna engelolmak için bu kurumlar arasında karşılıklı bil gilendirme mekanizmalan (danışma) oluşturulması yoluna gidilmektedir.34

Bununla beraber, düzenleyici kurullar arasındaki ilişkilerin ileride bazı so runlara yol açması olasılığı vardır. Nitekim, 2002 Yılı Programında, "Sektörel düzenlemelerden sorumlu bağımsız kurumların kendi aralarında ve Rekabet

II J.ChevaUier, "La nouveııe refonne des ıelecommunications: rupture et continuites", RFDA, 1996, No:,

s.936. Nitekim, telekomOnikasyon sektörünU düzenleyen 4502 sayılı yasada (m.16) "Rekabet Kurulu, tele komünikasyon sektörüne ilişkin olarakyapacağı inceleme ve te/kiklerde ve birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahilolmak üzere tele/romünikasyon sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm ka rarlarda, öncelikle Kurum 'un görüşünü ve Kurum 'un yapmış olduğu genel düzenleyici işlemleri dikkate a lır" hOkmOne yer verilmiştir.

34 Fransa'da "L'Autorite de regulation des telecommunications" (ART) ile Rekabet Kurulu (Conseil de concurrence" arasındaki ilişkiler konusunda bkz. P.Delvolve, Droit public de I'economie, Dalloz, Paris, 1998. s.564 vd.

(19)

Bağımsızidari Otorite/er veya Düzen/eyici Kuru//ar 29

Kurumuyla olan ilişkileri konusundaki görev, yetki ve sorumluluk paylaşımının sınır ve koşullarını belirleyecek iki ve çok taraflı protokoller hazırlanacaktır" denilmektedir.ls

Yaptırım Uygulama Yetkileri

Bağımsız idari otoritelerin görevli oldukları alanlarda idari ve parasal yaptı rımlar uygulama konusunda geniş yetkilerle donatılmış olmaları, bu kuruluşla rın hukuki statülerinin belirlenmesinde önemli tartışma konularından birini o luşturmaktadır. Uygulanacak yaptırımların niteliği görevalanlarının özelliğine göre değişebilmekle beraber, yaptırım uygulama yetkisi, faaliyette bulundukları alanda düzenleme ve denetleme yetkilerinin bir uzantısı olarak kabul edilmek tedir.l6 _Kimi_bağımsız_otoritelerin_(örneğin_{Rekabet Kurumu)}_{uyguladıkları}_yük sek para cezaları ön plana çıkarken, kimilerinde iznin iptali gibi idari yaptırım lar önem kazanmaktadır.;"

2499 sayılı yasanın 4487 sayılı yasa ile değişik46. maddesi ile SPK'na; 4389 sayılı yasanın 4491 sayılı yasa ile değişik 14. maddesi ile de BankacılıkDüzen leme ve Denetleme Kurumu ve Kurulu'na tanınan yetkiler büyük önem taŞı maktadır. Zira, SPK, sermaye piyasası kurumlarının mali yapılarının ciddi ola rak zayıfladığını saptarsa, faaliyetini geçici olarak durdurabilmekte, sürekli ola rak durdurup yetkilerini kaldırabilmekte, bunlardan sonuç alınmazsa "tedrici tasfiyelerine", tasfiye sonunda veya doğrudan iflaslarını istemek yollarına baş vurabilmektedir. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu da, banka öz kaynaklarının sermaye yeterliliğine ilişkin düzenlemelere göre, yetersiz kaldığı nın veya bu durumun gerçekleşmek üzere olduğunun saptanması halinde, ser maye artırımı veya benzeri kaynak sağlanması yoluyla bu durumun düzeltilme sini, zarar doğurduğu saptanan faaliyetlerin sınırlandırılması veya durdurulma sını, verimsiz varlıkların elden çıkarılmasını isteyebilmekte; bu önlemlerin a lınmaması veya alınmasına karşın mali yapının güçlendirilmesinin olanaksız ol duğunun saptanması durumunda da ortaklık hakları ile banka yönetim ve dene timini Fona devretmeye veya bankacılık işlemleri yapma ve/veya mevduat ka bul etme iznini kaldırmaya karar verebilmektedir.

J5 RG; 28.10.2001, sayl:24567 (mükerrer), s.274.

l6 Danıştay, 2499 sayılı yasaya (m.32 ve 34) göre, sermaye piyasasında faaliyette bulunacak kuruluşların

SPK'dan izin almak zorunda olduklarını ve faaliyetlerine ilişkin ilke/erin de gene SPK tarafından belirlendi

ğini belirttikten sonra, "sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunmasına izin vermek yetkisi bulunan davaIı İ

dare, gerek bu iznin verilmesi için aranan koşulların kaybedilmesi, gerekse yasanın amacına aykın eylemle rin belirlenmesi halinde verdiği izni geri almak ya da izin verdiği kurumun faaliyetlerini durdurmak yetkisi ne sahiptir" demektedir. Danıştay,10.D;16.12.1998, E.l996/4349-K. 1998/677 L. Danıştay Dergisi, sayl:ıoO,

s.508 vd.

37 örneğin telekomünikasyon sektörünn dUzerıleyen 4502 sayılı yasada (m.8), yasanın ınci maddesinin (a) fık

rasına ayklrı olarak imtiyaz sözleşmesi veya görev sözleşmesiyapllmakslZm telekomünikasyon tesisi kuran ve işletenlerintesislerinin Kurum 'un istemi üzerine ilgili mülki, am;rlerce kapatılacağı ve işletmeye son ve

rileceği; tekerrürü halinde de failler; hakkında ikiyüz milyon liradan üç milyar liraya kadar para cezasma

(20)

ABD'de "independent agencies"lerin bu asrın başında, ceza yargısı dışında, cezalandırma yetkisine sahip kuruluşlann ilk örneğini oluşturdukları kabul edil mektedir (Moderne, ı 997: 8). Kara Avrupası ülkelerinde kurulan bağımsız idari otoritelerin pek çoğuna da önemli idari yaptınm uygulama yetkileri tanınması hukuki tartışmalara yol açmıştır (Delmas-Marty et Teitgen-Colly, ı 992: 42; Teitgen-Colly, 1990: 2; Moderne, 1993). Sorun özellikle anayasal kuvvetler ay nmı ilkesi açısından da tartışılmış ve örneğin Fransız Anayasa Konseyi'nin ka rarlanna konu olmuştur. Fransız Anayasa Konseyi değişik kararlarında,31 bağım

sız idari otoritelerin yasa ile yaptınm yetkisi ile donatılmalannın güçler ayrıhğı ilkesine aykınhk oluşturmayacağına karar vermiştir. Ancak, bu yetkinin kulla nılmasının yasa ile sınırlandınıması da gerekmektedir.39 _{Bu sınırlama}_iki_açıdan ortaya çıkmaktadır: Her şeyden önce bu yetki bağımsız idari otoritenin görevini yerine getirmesinin gerektirdiği ölçüde tanınmalı; ikincisi, yasa koyucu bu yet kinin kullanılmasını anayasal güvence altındaki hak ve özgürlüklerin korunma sına yönelik bazı kayıtlarnalara tabi tutmalıdır. Bu güvencelerin genelde ceza u sulünden esinlendiğİ görülmektedir.

Yaptınm uygulanmadan önce, hukuki düzenlemeye aykın davranışkonusun

da ilgilinin uyanlması, belgeleri inceleme olanağı tanınarak sözlü ve yazılı sa vunmasını yapma olanağı tanınması, uygulanacak yaptınm ile fiil arasında 0 rantıhlık olması ve alınacak karann gerekçe li olarak duyurulması ve nihayet yaptınmın yürütmenin durdurulması istemini de içeren bir tam yargı davası ko nusu yapılabilmesi bu güvenceler arasında sayılmaktadır..tI

İdari yaptınmıarın uygulanmasında uyulması gereken bu ilkeler açısından Türkiye'de bağımsız idari otoritelere ilişkin yasal düzenlemelerin yeterli olduğu

söylenemeyeceği gibi, aralannda önemli farklılıklar da bulunmaktadır. Örneğin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (m.45 vd), 2499 sayılı Ser maye Piyasası Kanunu (m.47/a) ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu (m.21) idari yaptınm uygulanmadan önce ilgilinin savunma hakkını kullanmasını düzenler ken, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve 4634 sayılı Şeker Kanunu bu ko nuda hüküm içermemektedir. 4673 sayılı yasa ise Telekomünikasyon Kuru mu'nun uygulayacağı idari yaptınmıara ilişkin usul kurallarının yönetmelik ile düzenleneceğini öngörmektedir.

Benzer fiillere uygulanacak yaptınmlar da bir kurumdan diğerine değiş mektedir. Örneğin, kururnca görevlendirilen uzmanlann inceleme yapmasının engellenmesi, gerekli bilgilerin eksik veya gerçeğe aykın verilmesi veya hiç ve rilmemesi durumlannda 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nda (m. 1 1) 200 milyar lira para cezası ile beraber yedi gün içinde inceleme olanağı verilmesi

31 Conseil constitutionnel~i7.0 i.ı 989, No:88-248 oc ve 28 juillet 1989, No:89-260 OC.

39 Conseil constitutionnel, 23.07.1996, No:96-378 OC, RFDA, 1996, No:S, s.947 vd.

.tl Fransa'da telekomUnikasyon alanındaki yasal dUzenleme açısından bir deAerlendinne için bkz. J.Chevallier, "La nouvelle refonne des telecommunications: ruptures et continuites", RFDA, 1996, No:S, s.934 vd.