YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA
KORUNMASINA DAİR LA HA YE SÖZLEŞMESİ
Doç. Dr. Fügen SARGIN*
İÇİNDEKİLER GİRİŞ
SÖZLEŞME'NİN UYGULANMA ALANININ TAYİNİ 1. Yetişkin Olma Şartı 2. Sözleşme'nin Uygulanabilirlik Şartı Olarak Milletlerarası Unsur 3. Sözleşme'nin Konusu a. Genel Olarak Sözleşme Konusunun Tayini b. Sözleşme'nin Kapsamı Dışında Bırakılan Konular aa. Nafaka Mükellefiyeti bb. Evlilik İlişkisi cc. Evlilik Mallan Rejimi dd. Trust ve Miras İlişkisi ee. Sosyal Güvenlik ff. Sağlık ve Tıpla İlgili Alınacak Önlemler gg. Ceza Hukukuna Ait Müeyyideler ile Bağlantılı Önlemler hh. Sığınma ve Göç Hakkına Dair Kararlar ii. Kamu Güvenliği c. Sözleşme Dahilinde Alınacak Koruyucu Önlemlerin Tesbiti aa. Ehliyetsizlik Derecelerinin Tayini bb. Yetişkinin Hukukî ya da İdarî Bir Otoritenin Koruması Altına Alınması cc. Vesayet/Kayyımlık ve Benzeri Müesseseler dd. Temsilci ya da Sorumlu Kurumların Tayini ve Fonksiyonu ee. Yetişkinin bir Kuruma ya da Korumanın Sağlanabileceği Başka Bir Yere Yerleştirilmesi ff. Yetişkinin Malvarlığının İdaresi, Muhafazası ve Üzerinde Tasarruf Edilebilmesi gg. Yetişkinin Kişisel ya da Malvarlığının Korunmasını Sağlayan Özel Müdahale Yetkisi d. Birden Fazla Ülkesel Birimden Oluşan Devletler Bağlamında Sözleşme'nin Etki Alanı B. YETKİLİ MAKAMLARIN TAYİNİ 1. Sözleşme'de Yer Alan Yetki Kuralları a.Yetişkinin Mutad Mesken Yeri Makamlannm Yetkisi b. Yetişkinin Bulunduğu Ülke Makamlarının Yetkisi aa. Mülteciler / Ülkeyi Terke Zorlanan Kişiler veya Mutad Meskenin Tesis Edilemediği Haller Bakımından bb. Geçici ve Sınırlı Etki Doğuran Önlemleri Almaya Yetkili Makamlar c. Yetişkinin Tâbiiyetinde Olduğu Devlet Makamlannın Yetkisi d. Daha Uygun Bir Makama Yetkinin Devri e. Yetişkinin Malvarlığının Bulunduğu Yer Makamlannın Yetkisi f. Acil Hallerde Yetkili Makamın Tesbiti 2. Şartlann Değişimi Halinde Alınan Önlemlerin Etkisi C.YETKİLİ MAKAMLARIN UYGULAYACAĞI HUKUKUN TAYİNİ 1. Kanunlar İhtilâfı Hukukunun Genel Problemleri ile İlgili Sözleşme Hükümleri a. Atfın Reddi b. Kamu Düzeninin Etkisi c.
2 SARGIN Yıl 2003
Doğrudan Uygulanan Kuralların Etkisi 2. Sözleşme'de Yer Alan Bağlama Kuralları a. Koruma Önlemleri Alınmasına Uygulanacak Hukuku Gösteren Bağlama Kuralı b. Alınan Önlemlerin İcrasının Tâbi Olduğu Hukuku Gösteren Bağlama Kuralı c Yetişkinin İradesiyle Kurulan Temsil İlişkisine Uygulanacak Hukuku Gösteren Bağlama Kuralları aa. Genel Olarak bb. Temsil Yetkisinin Değiştirilmesi ya da Sona Erdirilmesine Uygulanacak Hukuku Gösteren Bağlama Kuralı d. Üçüncü Kişilerin Korunmasının Söz Konusu Olduğu Hallerde Uygulanacak Hukuku Gösteren Bağlama Kuralı D. TANIMA ve İCRA EDİLEBİLİRLİK 1.Tanıma ve Tanımanın Reddi Şartlan a. Alınan Önlemlerin Doğrudan Etkisi b. Tanımayı Önleyen Nedenlerin Tesbiti aa. Koruma Önlemlerinin Yetkili Makamlarca Alınmamış Olması bb. Savunma Hakkına Riayet Edilmemiş Olması cc. Kamu Düzeni ve Doğrudan Uygulanan Kurallara Aykırılık dd. Birbiriyle Çelişen Önlemlerin Varlığı ee. Sözleşme'nin 33. Maddesine Uygun Bir Önlem Niteliği Taşımaması 2. Tanıma ya da Tanınmama İçin Önleyici Dâva "Preventive Action" Açma 3. Olguya Dayalı Bulgulara Uyma Zorunluluğu 4. İcra Edilebilirliğin İlân ve Tescili 5. Alınan Önlemlerin İcra Edilebilirliği E. ÜYE ÜLKELER ARASINDA İŞBİRLİĞİ YÜKÜMLÜLÜĞÜ 1. Merkez Makamların Teşkili ve Görevleri a. Merkez Makamların Teşkili b. Merkez Makamların Görevleri aa. İşbirliği Yapılması bb. İletişim ve Lokalizasyon 2. Yetkili Makamların İşbirliği Kapsamındaki Yetki ve Sorumlulukları a. Alternatif Çözüm Yollarının Teşvik Edilmesi b. Yetişkin Hakkında Somut Bilgi ve Yardım Talebi ile Sınırlan c. Ciddi Tehlike İçinde Bulunan Yetişkin Hakkında Haber Verme Yükümlülüğü F. GENEL HÜKÜMLER 1. Yeknesak Hukuk Kurallanna Sahip Olmayan Devletler Bakımından Sözleşme'de Zikredilen Yetkili Makam ve Yetkili Hukuk Kavramlarından Ne Anlaşılması Gerektiğinin Belirlenmesi a. Bölgelerarası Kanunlar İhtilâfının Doğduğu Hallerde aa. Genel Kural bb. Uygulanacak Hukuka Dair Özel Kurallar b. Kişilerarası Kanunlar İhtilâfının Doğduğu Hallerde 2. Milletlerarası Belge Verme Zorunluluğu 3. Kişisel Bilgilerin Korunması ve Gizliliği 4. Onamadan Muafiyet 5. Diğer Sözleşmelerle Birlikte Uygulanabilirliği 6. Sözleşme'nin Zaman Bakımından Uygulanması G. NİHAÎ HÜKÜMLER
SONUÇ KAYNAKÇA
GİRİŞ-13 Ocak 2000 tarihli "Yetişkinlerin Milletlerarası Plânda Korunmasına Dair La Haye Sözleşmesi ile, yetişkinlerin, özellikle yaşa bağlı olarak ortaya çıkan aklî ve/veya fizikî melekelerindeki yetersizlikleri ya da noksanlıkları nedeniyle gerek bireysel olarak, gerek malvarlıklan bağlamında korunmalarını sağlayabilmeye yönelik bir milletlerarası düzenleme yapılmış bulunmaktadır. Sözleşme'nin amacı, yetişkinin menfaatlerinin milletlerarası alanda korunması
C.52 Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 3
ve bu korunma gereğinin, yetişkinin onuru ve kendini idare edebilme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü ile çatışabileceği bazı hallerde, her ikisi arasında bir denge oluşturabilmeyi, milletlerarası işbirliği dahilinde gerçekleştirebilmek olarak belirlenmiş bulunmaktadır1.
Esasen, yetişkinlerin korunması ile ilgili daha önceki tarihli bir milletlerarası düzenleme mevcuttur. I. Dünya savaşından önce, La Hay e Devletler Özel Hukuku Konferansı bünyesinde bir Sözleşme hazırlanmış2 ve
bu Sözleşme, 17 Temmuz 1905 tarihinde imzalanmıştır. "Convention concernant l'interdiction et les measures de protection analogues" başlığını taşıyan Sözleşme, halen İtalya, Polonya, Portekiz ve Romanya bakımından yürürlükte bulunmaktadır3. Daha sonra I. ve II. Dünya Savaşı arasında 1928
yılında, Konferans'ın 6. Toplantısı'nda, bu Sözleşme'ye ek olması düşüncesi ile, bazı öneriler formüle edilmiştir. 1967 yılında Konferans'ın ilgisi, yeni bir bakış açısı ile bu konuya çekilmiş4 ve konu, Konferans'ın 13 ile 14. Toplantısı
arasında, üye devletlere gönderilen anketin objesi haline gelmiştir. Bununla birlikte, üye devletlerden gelen cevaplar, milletlerarası plânda yetişkinlerin korunması ile ilgili olarak pratikte çok da sıklıkla problemlerin ortaya çıkmadığı yönünde olmuş; bu nedenle, Konferans'ın gelecek programını tayin etmek üzere, Şubat 1980 tarihinde toplanan Özel Komisyon, konuyu gündem dışı bırakmıştır5.
La Haye Devletler Özel Hukuku Konferansı'nın gündemine dair bu olumsuz gelişimden sonra, Konferans'ı yeniden ilgili konuda bir milletlerarası düzenleme yapmaya iten tamamen aksi yönde bir değişim yaşanmaya başlanmıştır. Nitekim, günümüzde gelişmiş ülkelerde sosyal hayatta ve tıp alanında meydana gelen değişim ve gelişimin etkisiyle, ortalama yaşam süresi uzamaya ve buna paralel olarak; yaşlılığa bağlı hastalıklar artmaya
1 Sözleşme metni ve " Giriş" kısmında yer alan bu ifade için bkz. " Convention on the
International Protection of Adults": http://wwwJıcchjıet/e/conventions/text35e.html;
Sözleşme, bundan sonra metinde, "Yetişkinlerin Korunmasına Dair Sözleşme" veya "Sözleşme" olarak anılacaktır.
2 La Haye Devletler Özel Hukuku Konferansı hakkında ve genel olarak La Haye
sözleşmelerinin hazırlanış süreci ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. http://hcchjıet/e/ infosheet.html
3 Bununla birlikte, yeni Sözleşme, üye ülkeler arasındaki ilişkiler bakımından, 17 Temmuz 1905
tarihinde imzalanan Sözleşme'nin yerine geçecektir (md. 48); 1905 tarihli Sözleşme'nin, sadece üç devlet tarafından onanan, çok az uygulama alanı bulmuş, eski bir düzenleme olduğu; bu nedenle, yerini çok daha geniş bir katılımın sağlanabileceği, yeni bir sözleşmeye bırakması gereğinin açıkça ortada bulunduğu yönünde bkz. Eric CLIVE : "The New Hague
Convention on the Protection of Adults", Yr.Pr Jnt.'l.Law, 2000, Vol. n, (1-23), sh. 2.
4 Bernart DUTOIT tarafından gerçekleştirilen bir çalışmanın bu gelişime neden olduğu
hakkında bkz. Paul LAGARDE: "Explanatory Report on the Convention on the
International Protection of Adults", (18-77), sh. 23 (Report): http//wwwJıcchjıet/e/ conventions/expl35e.html
4 SARGIN Yıl 2003
başlamıştır6. Bu doğrultuda, söz konusu problemlerin farkına varan bazı ülkeler
kişisel melekelerinde zayıflık ya da yetersizlik bulunan yetişkinlerin korunmasına dair iç hukuk kurallarını yeniden gözden geçirme ve düzenleme yoluna gitmişlerdir7.
İç hukuk düzenlemelerinde göze çarpan ortak değişim, men "interdiction" veya tam vesayet ya da kayyımlık gibi bazı eski katı tekniklerden vazgeçilmesi ve bunların yerini mümkün olduğu kadar yetişkinin hukukî ehliyetini saklı tutan; müdahaleleri, ancak somut durum dahilinde gerekli olan hallerle minimum düzeyde sınırlayan çok daha esnek bir yaklaşımı benimsemek yönünde olmuştur. Bu düzenlemelere hâkim olan bir diğer ortak yaklaşım ise, yetişkinin melekeleri yerinde iken, melekelerinde yetersizlik ya da eksiklik meydana gelecek ileriki dönemde kendisinin temsili için gerekli düzenlemeleri bizzat yapma dileğinin dikkate alınması olmuştur. Bu yönde pek çok devlet yeni iç hukuk düzenlemeleriyle, temsil yetkisinin genelde kontrole ya da gözetime tâbi tutulduğu ya da ehliyetsizlikten sonraki dönemde yetkisi doğacak bir temsilcinin bizzat yetişkin tarafından seçimine izin veren vekâlet/temsil ilişkilerine imkân tanımış bulunmaktadır8.
İç hukuklardaki bu gelişimin yanı sıra, günümüze egemen, nüfusun doğal hareketliliği ve özellikle pek çok sayıda insanın emeklilik yaşma ulaşarak, yaşamlarının geri kalanını nispeten daha ılıman iklimlerde geçirme kararıyla yer değiştirmekte olmaları, hukuk pratiği ile uğraşanları ve noterleri konu ile ilgili Devletler Özel Hukuku kurallarıyla daha yakından ilgilenmeye mecbur kılmış bulunmaktadır. Genellikle, bu yetişkinlerin üzerinde tasarruf edebilecekleri bir malvarlığını haiz olmaları, noterlik uygulamasında bu malvarlığına ait eşyalann idaresi, satılması gibi konularda Devletler Özel Hukukuna ait problemlerle karşılaşılmasına yol açmaktadır9.
6 Ekonomik ve Sosyal Konsey tarafından yapılan tahminler dahilinde, 2001 yılında 600 milyon
olan 60 yaşın üzerindeki insan sayısı, 2025 yılında 1.2 milyar ; 80 yaş ve üzerindeki insan sayısı ise aynı dönem itibariyle 50 milyondan 137 milyona ulaşacaktır. Bkz. (Report), sh.23-24.
'' ( Report ), sh 24; Bu kapsamda, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 1999 tarihinde, bu
gelişimin ışığı altında, üye devlet hükümetlerine, kanunlaştırma hareketleri ve uygulama ile, bu kararda benimsenen ilkelerin uygulanması için gerekli olduklarını düşündükleri her türlü önlemi almaları ya da mevcut önlemleri bu yönde geliştirmelerine dair bir Tavsiye Kararı almış bulunmaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin, R (99) 4 no.'lu Ehliyetsiz Yetişkinlerin Hukukî Korunması İle İlgili Prensipler Hakkında Tavsiye Kararı "Recommendation No. (99)4 of the Committee of Ministers of Council of Europe to Member States on Principles Concerning the Legal Protection of Incapable Adults" için bkz. http://www. cm.coe.int/ta/rec/1999/99r4.htm
8 CLİVE, agm., sh. 3; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin Tavsiye Kararında da, yetişkinin
arzusuna saygı gösterme, bir ilke olarak kabul edilmiş (Kısım II, İlke 9) ve bunun sonucu olarak, devletlerin düzenlemeleri ve uygulamalarında yetişkinin kendi temsilcisini seçebilmesine imkân vermelerine dair bir tavsiye yer almıştır. Bkz. http://www. cm.coe.int/ta/rec/1999/99r4 Jıtm
' ( Report ), sh. 24; CLİVE, agm., sh.2-3; P. M. M. MOSTERMANS: " A New Hague
Convention on the International Protection of Adults", International Law Forum du Droit
C.52 Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 5
Öte yandan, insan haklarının korunmasına duyulan ilginin giderek artmakta bulunması da, iç ve milletlerarası hukukta yetişkinlerin korunması ile ilgili düzenleme yapma ya da mevcut düzenlemeleri yeniden gözden geçirme ihtiyacını doğuran ortak bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır10.
Bu çerçevede, çeşitli devletlerin son zamanlarda konuya ilişkin olarak vaz'ettikleri Devletler Özel Hukukuna ait bazı hukuk kuralları, milletlerarası hukukta bu sorunla ilgili Devletler Özel Hukukuna dair bir milletlerarası sözleşmenin tartışılır hale gelmesini mümkün hale getirmiştir. Bu fikrin yeniden gündeme gelmesi ve çalışmalara başlanması, 1993 yılında, 5 Ekim 1961 tarihli Küçüklerin Korunması Hakkında Uygulanacak Hukuk ve İlgili Makamlann Yetkisi Hakkında Sözleşme'nin" revize edilmesine dair 17. Toplantı'da alınan bir karar ile sağlanmıştır12.
International", 2000, Vol. II, ( 10-13), sh.10 ; Esasen pek çok ülkede şu ana kadar rapor
edilmiş milletlerarası plânda yetişkinlerin korunmasına dair dâvaların önemsiz sayıda olduğu; bununla birlikte, yayımlanmış mahkeme kararlarının, bu alanda noterler ve diğer hukukî makamlann karşılaştığı problemlerin gerçek sayısını göstermekte yetersiz kaldığı yönünde bir saptama için bkz. MOSTERMANS, agm., sh. 10.
10 MOSTERMANS, agm., sh.10; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin Tavsiye Karan'nda,
yasal düzenlemelerde, izlenecek usûl ve uygulamada, "insan haklan ve temel özgürlükleri" ile "insanlık onuru" ilkelerinin esas alınması gerektiği, hem Giriş'de hem de uyulacak prensipleri belirleyen II. Kısım'da açıkça ifade edilmiştir. Bkz. http://cm.coe.int/ta/rec/1999/99r4.htm
" Türkiye bakımından 24 Ekim 1983 tarihinde yürürlüğe giren "Convention of 5 October 1961 Conceming the Powers of Authorities and the Law Applicable in Respect of the Protection of Minors" için bkz. http//www.hcch.net/e/conventions/textlOe.html
12 Yukanda da ifade edildiği üzere, adı geçen Sözleşme'nin başlangıcı, La Haye Devletler Özel
Hukuku Konferansı 17.Toplanüsı'nda, temsil edilen devletler tarafından 29 Mayıs 1993 tarihinde alınan Karar'a kadar geri gitmektedir. Bu Toplantı'da, "Küçüklerin Korunması Hakkında Uygulanacak Hukuk ve İlgili Makamlann Yetkisi" ne dair 5 Ekim 1961 tarihli Sözleşme'nin revize edilmesi ve yeni Sözleşme'nin kapsamının ehliyetsiz yetişkinlerin korunmasını da içine alacak şekilde genişletilmesi hususunun, Konferans'ın 18. Toplantısı'nın gündeminde yer alması kararlaştınlmıştı. Ancak, 19 Ekim 1996 tarihli, La Haye Çocuklann Korunmasına Dair Alınacak Önlemler ve Ebeveynlerin Sorumluluğu Hakkında Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliği Sözleşmesi'nin hazırlandığı 18. Toplantı'da, yetişkinlerin durumunu etraflıca inceleme konusu yapacak yeterli süre bulunamadı. Bu Toplantı'da, yetişkinlerin korunmasına dair bir sözleşme için, aynntılı bir çalışma yapılması gereği vurgulanarak diplomatik karakterde bir özel komisyon oluşturulmasına ve bu özel komisyonun hazırladığı bir taslağın, Nihaî Senet olarak imzaya sunulmasına karar verildi. Bu karara bağlı olarak, Konferans'ın Daimi Bürosu, özel bir komisyon kurdu ve 14-16 Nisan 1997 tarihleri arasında, La Haye'de toplanan çalışma grubu tarafından, bu Komisyon'un çalışması hazırlandı. Bu grup, küçük bir Taslak Hazırlama Komitesi oluşturdu ve bu Komite, 13-14 Haziran 1997 tarihleri arasında toplanarak, Özel Komisyon'un çahşmasına temel teşkil edecek bir çerçeve metin hazırladı. 3-12 Eylül 1997 tarihleri arasında toplanan Özel Komisyon, 20 Eylül -2 Ekim 1999 da La Haye'de bir araya gelen Özel Diplomatik Komisyon'a bir Sözleşme taslağı hazırladı. Bu Taslak ve Taslak'a dair hazırlanan Rapor, Özel Diplomatik Komisyon'un tartışmalannda, temel metin işlevi gördü. Konferans'ın, 30 üye devletten delegeleri ile birlikte, 6 devletten gözlemci, uluslararası örgütlerden 2, hükümet dışı örgütlerden 3 delege görüşmelere katıldı. Sözleşme'nin hazırlanması aşaması ile ilgili bu süreç hakkında bkz. (Report), sh. 22 vd.
6 SARGIN Yıl 2003
Sözleşme'nin hazırlık aşamasında, çocukların korunması sorunu ile, yetişkinlerin korunması sorunu arasındaki pek çok benzerlikten hareketle, çocukların korunmasına dair sözleşmenin benimsediği çözümlerin, gerekli değişikliklerle, yetişkinler bakımından da uygulama alanı bulup bulamayacağı üzerinde durulmuş; sonuç olarak, 19 Ekim 1996 tarihli, La Haye Çocukların Korunmasına Dair Alınacak Önlemler ve Ebeveynlerin Sorumluluğu Hakkında Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfız ve İşbirliği Sözleşmesi'nin'3 pek
çok noktada öngördüğü çözüm, yetişkinlerin korunması bakımından da benimsenerek, Sözleşme metninde, nihaî şeklini almıştır14. Yetişkinlerin
korunması hakkında kabul gören bu Sözleşme, çocukların korunmasını sağlayan 13 Ekim 1996 tarihli Sözleşme'nin tamamlayıcısı niteliğini de taşımaktadır. 13 Ekim 1996 tarihli Sözleşme kapsamında korunan bir küçüğün, Sözleşme'nin öngördüğü yaşı tamamladıktan sonra da benzeri önlemlerle
13 1 Ocak 2002'de yürürlüğe giren, ancak Türkiye'nin henüz taraf olmadığı 5 Ekim 1961 tarihli
Sözleşme'de değişiklik yapan "Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognation, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measurcs for the Protection of Children" metni ve Sözleşme hakkında hazırlanan Açıklayıcı Rapor "Explanatory Report" metni için bkz. http://wwwJıcchoıet/e/conventions/menu34eJıtml; Adı geçen
Sözleşme, bundan sonra metinde, kısaca "13 Ekim 1996 tarihli Çocuklann Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkında Sözleşme" adı ile anılacaktır.
14 Hazırlık aşamasında, iki farklı görüş esaslı biçimde tartışılmıştır. Tartışmanın odağında yer
alan görüşlerden ilki, 13 Ekim 1996 tarihli Çocuklann Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkında Sözleşme'nin düzenlemeyi amaçladığı problemler ile, yetişkinler bakımından ortaya çıkan pek çok problemin aynı olduğu, dolayısıyla, 13 Ekim 1996 tarihli Sözleşme bağlamında üzerinde anlaşılmış çözümlerden faydalanmak için her türlü nedenin bulunduğu; yetişkinler hakkındaki sözleşmeyi hazırlayan delegelerin pek çoğunun, 13 Ekim 1996 tarihli Çocuklann Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkında Sözleşme'yi hazırlayan eksperlerden oluştuğu gerekçelerine dayanarak, her iki Sözleşme'nin önemli ölçüde aynı yapı ve yaklaşıma sahip bulunduğuna işaret etmekte idi. Bu doğrultuda görüş, çocuklann korunmasına dair sözleşme modelinin, yetişkinlerin korunmasına dair sözleşme modelinin tamamlayıcısı olduğu; sadece istisnaî hallerde, 1996 tarihli Sözleşme'den ayrılınması gerektiğini ileri sürmekte idi. Diğer görüş ise, yetişkinlerin milletlerarası plânda korunmasına dair problemin kendine özgü yapısı üzerinde durmakta ve 13 Ekim 1996 tarihli Sözleşme ile bağlı kalınmamasında ısrar etmekte idi. Görüşler için bkz. CLIVE, agm., sh. 3-4; Gloria F. DEHART : "Introductory Note to the
Draft Hague Convention on the International Protection of Adults", International Legal Materials, 2000, Vol. XXXIX, N. 1, (4-6), sh. 4; ( Report ), sh. 24; Nitekim, bu çerçevede,
çocuklarla yetişkinlerin konumu arasında önemli farklılıkların varlığına şu karşılaştırma ile dikkat çekilmektedir: Çocuklann korunması söz konusu olduğunda, genellikle gözetim için bir çekişme mevcuttur ve gerçek bir yetki ihtilâfının ortaya çıkma riski vardır; buna karşılık yetişkinler söz konusu olduğunda, belki hukukî temsilci rolü üstlenecek kişiyi bulmakta güçlük yaşanabilecektir ve yetki konusunda ihtilâf çıkma riski zayıftır; yetişkinlerden farklı olarak çocuklar, nadiren hukukî problem yaratacak kadar bir malvarlığı sahibidir; sadece yetişkinlere, melekelerindeki yetersizliğin başlamasından sonra kendilerini temsil edecek kişiyi seçebilme imkânı tanınmıştır; kapsamlı ödev ve haklarla donatılmış ebeveyn sorumluluğu, tüm hukuk sistemlerinde ebeveyne ya da onlardan birine kanun hükmü gereği verilmekte iken, -her ne kadar bazı hukuk sistemlerinde tedaviye izin vermek gibi bazı alanlarda, sınırlı bir yetki, yakın akrabalara bahsedilmekte olsa da-, yetişkinler hakkındaki geniş temsil yetkisi nonnalde, kanun hükmü gereği kendiliğinden doğmamaktadır. Bu karşılaştırma için bkz. CLIVE, agm., sh. 4.
C.52 Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 7
korunabilmesinin devam ettirilmesi imkânı, bu yeni Sözleşme ile mümkün hale gelmektedir15.
13 Ekim 1996 tarihli Çocukların Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkında Sözleşme'de olduğu gibi, bu Sözleşme de, 7 Bölüm'den oluşmaktadır16. Bu bölümleme şu şekilde sıralanabilir: Sözleşme'nin kapsamı
(md.1-4 ), yetki ( md. 5-12), uygulanacak hukuk ( md. 13-21 ), tanıma ve icra edilebilirlik ( md. 22-27) , işbirliği ( md. 28 -37 ), genel hükümler ( md. 38 -52) ve nihai hükümler (md. 53-59).
Bu çerçevede, aşağıda sırasıyla ayrıntılı biçimde inceleme konusu yapılacak olan Sözleşme hükümlerinin yorumunda başlıca, Açıklayıcı Rapor "Explanatory Report" esas alınacaktır17.
A. SÖZLEŞMENİN UYGULANMA ALANININ TAYİNİ
I. Bölüm'ün, 1 ve 4. maddeleri arasında, Sözleşme'nin konusu tanımlanmakta ve Sözleşme'nin uygulama alanına giren kişiler belirlenmektedir. Yine, bu Bölüm'de, Sözleşme'nin öngördüğü koruma önlemlerinin örnek olmaktan ziyade tamamlayıcı bir sayımı yapılmaktadır. Bunun yanı sıra, Sözleşme'nin uygulama alanı dışında kalan konular da bu Bölüm'de yer almaktadır.
Sözleşme'nin uygulama alanını belirleyen bir diğer hüküm de, Sözleşme'nin VII. Bölümü'nde birden fazla ülkesel birim "territorial unif'den oluşan devletlerle sınırlı olarak getirilmiş bulunmaktadır.
1. Yetişkin Olma Şartı
Sözleşme'nin 1. maddesine göre, bu Sözleşme'nin konusu, durumları özellik arz eden bazı yetişkinlerin korunmasıdır. Bu koruma önlemlerinin doğrudan doğruya yetişkini korumaya yönelik olarak alınması şarttır; sadece yetişkinin eşi ya da daha geniş plânda kamunun korunması amacıyla alınan
15 ( Report ),sh. 29.
",DEHART,agn.,sh.4.
17 La Haye Devletler Özel Hukuku Konferansı 'nda her toplantıdan sonra yayımlanan ve bu
toplantıda kabul edilen sözleşmenin hazırlanış sürecini bir bütün olarak yansıtan "Proceedings", hükümetlere gönderilen anketler, bunlara verilen cevaplar, başlangıç belgeleri, tutanaklar, çalışma dokümanları, sözleşme metninin yanı sıra, kabul edilen sözleşme metni hakkında hazırlanan açıklayıcı raporlardan oluşmaktadır: http://wwwJıcchJiet/e/publicationslıtml# proceedings; Bu çerçevede, bir "proceedings" içinde yer alan, Yetişkinlerin Korunmasına Dair
Sözleşme hakkında Paul LAGARDE tarafından hazırlanan Açıklayıcı Rapor, 2 Ekim 1999 da, "Plenary Session" da hazır bulunan üye devletlerce, oybirliğiyle kabul edilmiştir. Bkz. (Report ), sh. 23.
8 SARGIN Yıl 2003
önlemler, Sözleşme'nin kapsamı dışında kalacaktır18. Söz konusu koruma fikri,
Sözleşme'nin kapsamım tayinde bir rehber ve kıstas olarak işlev görmektedir. Bu, yetkili Devletin organları tarafından alman koruyucu önlemlerin Sözleşme'nin kapsamına dahil olup olmadığının; alınan önlemin, yetişkinin korunmasını amaçlayıp amaçlamadığına bağlı olarak tayin edileceği anlamını taşımaktadır19.
Maddenin 1. fıkrası, Sözleşme'nin uygulanacağı "yetişkin"i tanımlamaktadır. Bu kişiler doğal olarak, korunmaya ihtiyacı olan kişilerdir; fakat bu ihtiyacı daha iyi belirginleştirerek vurgulayabilmek için Komisyon, bu fıkrada bilinçli olarak, göz önüne alman hukuk düzenine göre tanımı farklılık arz edebilecek, "incapable party" ehliyetsiz kişi gibi hukukî terimleri kullanmaktan kaçınmıştır. Bu nedenle korunma ihtiyacı içinde olan yetişkinin tanımında fiilî olgulara dayalı bir tanımı esas almanın tercih edilmesi gereğine karar verilmiştir20.
Maddede iki fiilî olguya yer verilmektedir. Bunlardan ilki, yetişkinin kişisel melekelerinde meydana gelen yetersizlik "insufficiency" veya zaafiyet/noksanlık "impairment" dir. Sözleşme'de belirlenen ikinci fiilî olgu ise, yetişkinin kendi menfaatlerini koruyamayacak durumda olmasıdır. Kişisel melekelerdeki yetersizlik ya da noksanlık, geçici ya da sürekli olabilir; önemli olan koruma önlemlerinin alınma gereğinin doğmuş bulunmasıdır 2I.
Esasen, Sözleşme'nin hazırlık aşamasında, Sözleşme kapsamına dahil edilecek olanların sadece aklî melekelerinde yetersizlik ya da noksanlık olan yetişkinlerden mi ibaret olacağı yoksa, fizikî yetersizlikleri olan kişilerin de koruma kapsamında yetişkin mi sayılacağı hususu, tartışma konusu olmuştur. Konuyu açıklığa kavuşturma yönünde yapılan teşebbüsler ise, reddedilmiştir. Açıklayıcı Rapor'da belirtildiği üzere, Sözleşme'nin koruma altına aldığı yetişkinler, fiziksel veya zihinsel anlamda ehil olmayan kişilerdir. Ancak, doktrinde, mevcut hükümlerinden hareketle zımnen, Sözleşme'nin, sadece temyiz kudreti tam olmayan yetişkinler hakkında uygulanabileceğini öngörmüş olduğu ileri sürülmektedir. Bu görüşe göre, fizikî yetersizlik, aklî melekelerdeki bir yetersizlik ile birlikte olmadıkça, tavsiyesine başvurulacak bir kişi ya da temsilcinin yardımını gerektirecek şekilde, kişiyi karar alamaz konuma getiremez; bu halde kişi kendi menfaatlerini koruyabilecek
lsCLIVE,agm..sh.5. ıg(Rcport),sh. 26-27. 2"(Rcport),sh.27.
21 Gereksiz bir belirlemeden kaçınmak için metinde yer verilmemiş olmakla birlikte, bu
noksanlık ya da yetersizliğin geçici ya da sürekli olabileceğinin, Komisyon tarafından kabul edildiği hakkında bkz. (Report), sh. 27.
C.52 Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 9
durumdadır. İnsan haklan kavramına dayanıldığında, karar verme ehliyetini haiz kişilerle ilgili zorlayıcı koruma önlemleri alınması haklı görülemez22.
Görüşün ortaya koyduğu aynmın kabulü, Sözleşme hükmü nedeniyle mümkün gözükmemektedir. Zira, son derece yerinde olarak belirlendiği üzere, Sözleşme'de korunma ihtiyacı olan yetişkinin tanımında ele alınan ikinci unsur, kişinin bu zaafiyet ya da yetersizlik nedeniyle kendi menfaatlerini bizzat koruyamayacak bir durumda olmasıdır. Bu zikredilen ikinci unsur, geniş biçimde yorumlanmalıdır. Korunma ihtiyacı içindeki kişiler, genellikle, yaşlılık gibi bir nedenle kişisel melekeleri yetersiz hale gelmiş olanlar ve Alzheimer gibi özel bir hastalık nedeniyle aklî melekeleri zayıflamış kişiler olarak somutlaştınlabilir. Ancak, yetişkinin ehliyetsizliği aklî melekeleri yerine, örneğin felçli olmak gibi bir nedenle onun iletişim kurma yetisini etkiliyor ise, bu halde de, Sözleşme uygulama alanı bulacaktır. Bu çerçevede, kişisel melekelerinde meydana gelen yetersizlik ya da noksanlık nedeniyle, yetişkinin kişisel ya da ekonomik ilişkilerini düzenleyecek kararlan kendi iradesiyle alabilmeye muktedir olmaması ya da bu kararlan anlama ve açıklama, bu kararlara uygun davranma yetisini haiz bulunmaması nedeniyle kendi menfaatlerini koruyamayacak duruma gelmesi, Sözleşme'nin uygulanabilirliğini sağlamalıdır23. Bunun dışında, Sözleşme metni, sadece
yetişkinin aklî ya da fiziksel durumunun, gereğine uygun biçimde idare etmesini önlediği malvarlığına ait menfaatlerini değil; daha ziyade, genel kapsamda yetişkinin kişisel varlığı ve sağlığına dayalı menfaatlerini korumayı esas almaktadır. Sorumlu olduğu akrabalannın kişisel veya malvarlığına ilişkin menfaatlerini ciddi biçimde ihmal eden bir yetişkinin bu tutumu da, kendi kişisel melekelerinde bir zaafıyetin varlığına karine teşkil edebilecektir. Bu nedenle, mahkeme, yetersizliğin niteliği ile bağlı kalmamalı; dikkate alacağı ilk kriter, bu ehliyetsizlik halinden doğan korunma ihtiyacının devamının gerekliliği olmalıdır24.
Bununla birlikte, bazı hukuk sistemlerinde yapılan aynm dahilinde, bir hukukî ehliyetsizlik hali olarak düzenlenen "israfın, Sözleşme'nin kapsamına alınıp alınmayacağı sorusuna, olumsuz yanıt verilmiştir. Komisyon, israf nedeniyle alınacak önlemlerin, Sözleşme'ye dahil olmayacağını öngörmüştür. Ancak, diğer faktörlerle bir araya geldiğinde, israf, yetişkinin kişisel melekelerindeki zaafiyetin göstergesi oluyor ise, bu Sözleşme'ye dayanılarak koruyucu önlem alma talebinde bulunulabilinecektir25.
22CLIVE,agm.,sh.5.
23 Bu ayrıma özellikle işaret eden Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı'mn,
prensiplerin uygulama alanını belirleyen I. Kısmı için bkz. http://cm.coe.int/ta/rec/
1999/99r4.htm
24(Report),sh.27.
10 SARGIN Yıl 2003
Sözleşme'de yetersizlik veya noksanlık olarak belirlenen bu fiilî olgulardan hareketle, söz konusu milletlerarası düzenlemenin harici şiddete maruz kalmış yetişkin mağdurların korunması hakkında uygulanmayacağı sonucuna varılmaktadır. Bu kapsamda, aile içi şiddete maruz kalmış, dayak yiyen eş, Sözleşme'ye dayanarak koruma talep edemeyecektir; gerçekte de, zaten bu tür kurbanların korunması, polisiye önlemlerle olmakta; bu koruma, hukukî koruma önlemleri ile sağlanamamaktadır26.
Sözleşme'nin uygulanma alanına giren yetişkinlerin tesbiti bakımından belirleyici rol oynayan bir diğer husus ise, yetişkinin yaşı ile ilgilidir. Yetişkinin tanımı, Sözleşme'nin 2. maddesinde, 18 yaşına ulaşmış kişi olarak yapılmış bulunmaktadır. Bu alt sınır, 13 Ekim 1996 tarihli Çocuklann Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkındaki Sözleşme'nin uygulanma şartı olan üst yaş sının ile uyum sağlayacak biçimde, doğal olarak, 18 yaş esas alınarak belirlenmiştir. Sözleşme'nin 2. maddesinde öngörülen hükümle amaçlanan, her iki Sözleşme'nin uygulanabilirlik alanı arasında çizilebilecek sınırın yaratabileceği sorunlardan kaçınabilmektir. Buna bağlı olarak örneğin, üye devletlerden birinde yetişkinlerin korunması hakkındaki bazı önlemler, 16 yaşından itibaren alınmakta ise ve bu tür önlemlerin 18 yaşındaki bir küçük hakkında alınması planlanıyorsa, bu halde uygulanması gereken, 13 Ekim 1996 tarihli, Çocuklann Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkındaki Sözleşme olacaktır27.
Yetişkinlerin Korunmasına Dair Sözleşme, adı geçen önlemler alındığı sırada 18 yaşına erişmemiş bulunan yetişkinler hakkında alınacak önlemler bakımından da uygulama alanı bulacaktır (md. 2/2). 2. maddenin 2. fıkrası, böylece biraz daha farklı bir durumu da düzenlemiş olmaktadır.Yetkili makamlar, 13 Ekim 1996 tarihli Çocukların Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkındaki Sözleşme'yi uygulayarak, ehliyetsiz çocuğun korunmasını sağlayan bir takım önlemleri, bu önlemlerin çocuk reşit olduktan sonra da etkili olmaya devam edeceğini ya da bu önlemlerin onun yetişkin olmasından başlayarak etki doğuracağını öngörerek almışlar ise, 2. maddenin 2. fıkrası bu halde uygulanma imkânı bulacaktır28. Bu suretle, 2. maddenin 2.
fıkrası, küçük, 18 yaşına ulaşır ulaşmaz, Yetişkinlerin Korunmasına Dair Sözleşme'yi, bu önlemlerden sorumlu kılarak, her iki Sözleşme arasındaki bağlantı ve devamlılığın kesilmesi ihtimalini ortadan kaldırmaktadır. Böyle bir hükme yer verilmesinin pratikteki sonucu, 13 Ekim 1996 tarihli Çocukların Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkındaki Sözleşme çerçevesinde, 18 yaşın altındaki küçükler bakımından bu süre zarfında alınan ve 18 yaşın üzerindeki yetişkinlere uygulanması mümkün olmayan; öte yandan 18 yaşa
2 6(Report),sh.27.
27 Bu halde, küçüğün yararına olarak Sözleşme dahilinde bir yetişkin sayılmasına dair Birleşik
Krallık tarafından verilen değişiklik önerisi reddedilmiştir. Bkz. (Report), sh. 28. ^ ( R c p o r O . s h ^ S ^ .
C.52 Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 11
ulaşılmasından önce alındığı için, Yetişkinlerin Korunmasına Dair Sözleşme kapsamında da tanınamayacak bulunan önlemlerin, üye ülkelerde tanınmasının, bu yaşa varılmasından sonra da sağlanabilmesidir. Küçük 18 yaşına ulaştığında, önceden alınmış önlemlerin üye ülkelerde tanınması, uygulanması ve gerekli görülen hallerde bu önlemlerin ilgili makamlarca değiştirilmesi yetkisini tayin, bu düzenleme ile imkân dahiline girmektedir29.
Sözleşme hakkında hazırlanan Açıklayıcı Rapor'da, adı geçen Sözleşme'nin kural olarak, hayatta olan yetişkinleri kapsamına alacağı ve yetişkinin ölümünden sonra uygulanmaya devam etmeyeceği ifade edilmektedir. Böylece, Sözleşme'nin uygulanabilirliğine bir başka sınırlama daha getirilmiş olmaktadır. Bu nedenle Sözleşme, örneğin adlî ve idarî organlarca tayin edilen temsilcinin, yetişkinin ölümünden sonra yetkisinin tanınmasını temin amacıyla uygulama alanı bulamayabilecektir. Bununla birlikte, cenaze töreninin düzenlenmesi, kira, vs. devam eden sözleşmelerin sona erdirilmesi gibi, yetişkin yaşarken alınmış önlemler ve faaliyetler ile ilgili olmak kaydıyla, ölümden sonra Sözleşme'nin bazı maddelerinin uygulama alanı bulacağı da belirtilmektedir30.
2. Sözleşme'nin Uygulanabilirlik Şartı Olarak Milletlerarası Unsur
Giriş Bölümü'nde de ifade edildiği üzere, Sözleşme'ye, milletlerarası unsur içeren somut hallerde başvurulabilecektir (md.l). Bu unsur, söz konusu durum, birden fazla devlet ile bağlantılı olduğu hallerde gerçekleşmiş sayılacaktır. Sözleşme, milletlerarası unsurdan ne anlaşılması gerektiğine dair bir tanımlama yapmaktan kaçınmış olmakla birlikte, iç hukuka ait durumlardan ne anlaşılması gerektiğinin tesbitinde dikkate alınacak bir sınırlamaya yer vermiş bulunmaktadır. 44. maddeye göre, yetişkinlerin kişi haklan veya malvarlıklarının korunmasına dair birden fazla hukuk kuralı ya da farklı hukuk sistemine sahip üye devletler, sadece bu farklı hukuk sistemleri ya da hukuk kurallan arasında doğan ihtilâflara, Sözleşme hükümlerini uygulamaya zorlanamayacaktır. Bu halde, Sözleşme'nin uygulanabilirliği, üye devletin isteğine bağlı olarak gerçekleşebilecektir. Üye devlette dahili nitelikli olarak ortaya çıkan bu ihtilâflar, "inter-personal" veya " inter-territorial" olabilecektir. Başka bir deyişle, Sözleşme'nin uygulanma şartı olarak, milletlerarası unsurun aranmakta olması, "plurilegislative" sisteme sahip devletin, adı geçen Sözleşme şartlannı, 44. maddede öngörüldüğü şekilde tümüyle iç hukuka ait benzer hukukî ilişkilere uygulayabilmesini engellememektedir31.
9(Report),sh.29.
°(Report),sh.29.
12 SARGIN Yıl 2003
Sonuç olarak, 44. madde ile birlikte ele alındığında, 1. maddede"öngörülen milletlerarası unsurun gerçekleşmiş sayılması, yatay anlamda kanunlar ihtilâfı probleminin doğmamış olması şartına bağlıdır; buna karşılık, kişiler ve bölgelerarası kanunlar ihtilâfının söz konusu olduğu hallerde, Sözleşme'nin uygulanabilirliği, üye devletin nzası bulunmak kaydı ile imkân dahilindedir.
3. Sözleşme'nin Konusu
Sözleşme'nin konusuna dahil olan hususlar, Sözleşme'nin 1, 3 ve 4. maddelerinin birlikte ele alınması ile tesbit edilebilecektir. 1. madde, genel çerçeveyi belirlemekte iken, 3. maddede, bu genel çerçeve dahilinde yetkili organlarca alınabilecek önlemler sıralanmakta ; 4. maddede ise, olumsuz biçimde Sözleşme kapsamı dışında kalan hususlar belirlenerek, Sözleşme'nin etki alanı tayin edilmektedir.
a. Genel Olarak Sözleşme Konusunun Tayini
1. maddenin 2. fıkrası, genel bağlamda, Sözleşme'nin düzenleme konularını somutlaştıran bir içindekiler metni oluşturmaktadır. Maddede öngörülen, bu listede yer alan hususlar sırasıyla şunlardır:
Maddeye göre, Sözleşme'nin konusu, yetişkinin hem kişilik haklan hem de malvarlığı üzerinde doğrudan korama önlemi almaya "yetkili" devleti tayin etmektir. (md.l/2/(a)). Bu yetkili makamlar idarî ya da adlî makamlar olabilir (md. 5); Sözleşme, hangi ülkelerin adlî ve idarî makamlarının milletlerarası yetkili olacağını tayin etmekle birlikte, bu yetkiyi haiz devletin makamları arasındaki yetki dağılımını düzenlememektedir. Başka bir deyişle, maddede sözü edilen "jurisdiction" genel anlamda milletlerarası yetki "international jurisdiction"ye işaret etmekte olup; dahili yetki "internal jurisdiction"yi düzenlememekte; bu hususu üye devletlerin yetkisine tâbi kılmaktadır32.
1. maddenin 2. fıkra (b) bendinde, Sözleşme'nin düzenlemeyi amaçladığı konularından bir diğerinin, ayrıca bu yetkiyi kullanacak yetkili organların hangi hukuku uygulayacaklarının tayini olduğu ifade edilmektedir. Buna paralel olarak, (c) bendinde de, yetişkinin temsiline uygulanacak hukukun tayini, Sözleşme'nin kapsamına dahil konulardan biri olarak belirlenmiş bulunmaktadır.
Sözleşme'nin konularından bir başkası da, yine aynı madde fıkrasının (d) bendinde, alman bu önlemlerin, tüm Sözleşme üyesi ülkelerde tanınmasını ve icra edilebilirliğini sağlamak biçiminde ifade edilmektedir.
(Report),sh.28.
C.52Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 13
Sözleşme'nin konusu olarak zikredilen son hal ise, üye devletlerin yetkili makamlan arasında, Sözleşme'nin amacının gerçekleştirilmesi için gerekli olabilecek bir işbirliği yaratmaktır (md.l/2/e).
b. Sözleşme'nin Kapsamı Dışında Bırakılan Konular
Sözleşme'nin 4. maddesinde, 3. maddeye dahil olmayan ve Sözleşme'nin kapsamı dışında bırakılan konular, sınırlı olarak sayılmış bulunmaktadır. Sözleşme'nin 4. maddesinde yer alan bu sınırlamaların her biri farklı haklı nedenlere dayanmaktadır. Bu kısıtlamalardan bir kısmı, mevcut başka milletlerarası sözleşmelerin uygulama alanına girmektedir ve bu sözleşmeler dolayısıyla ortaya çıkabilecek uygulanabilirlik sorununu bertaraf edebilmek amaçlanmıştır. Sözleşme kapsamına giren sınırlamalardan bir kısmı da Kamu Hukukuna dayanmaktadır ve Ceza Hukuku, Göç Hukuku gibi devletlerin aslî menfaatlerine etki eden konular da, bunların üye devletlere zorla dayatılması ve bu devletlerin yetkisinin sınırlandırılması mümkün görülmediği için Sözleşme'nin kapsamı dışına çıkarılmıştır33.
Bununla birlikte, Sözleşme'nin 4. maddesinin 2. fıkrasında öngörüldüğü üzere, söz konusu sınırlamalar, bu maddede sayılan konularda yetişkinin temsilcisi sıfatıyla hareket eden kişinin yetkilendirilmesini etkilemeyecektir. Fıkranın amacı, mutlaka alınması gerekli olan önlemlerle sınırlı olarak, bu istisnaları belirlemektir. Bu çerçevede, 4/(a). maddeye göre, yetişkinin nafaka talebi, Sözleşme hükümlerine dayanılarak cevaplandırılamayacaktır; ancak, 4. maddenin 2. fıkrası nedeniyle, yetişkinin adına hareket ederek bu nafaka talebini takip edecek temsilcinin tayini söz konusu olduğunda, Sözleşme hükümleri uygulanabilir hale gelecektir. Bu kapsamda olarak, yetişkin ehliyetsiz kişinin yasal temsilcisinin iznini alarak evlenme akdi kurup kuramayacağı sorunu, Sözleşme hükümlerine tâbi olamayacak; diğer fonksiyonlarının yanı sıra, uygun olduğu takdirde evliliğe izin vermek için yetkilendirilecek hukukî temsilcinin tayini, Sözleşme hükümlerine bağlı olacaktır. Bunun gibi, açıkça belirtilmemekle birlikte, niteliği gereği Sözleşme kapsamı dışında kaldığı kabul edilen tâbiiyet ile ilgili olarak34 ehliyetsiz
yetişkinin telsik başvurusu için yapacağı başvuruda yardıma ya da temsile ihtiyacı olup olmadığı hususu da, Sözleşmenin uygulama alanı dışında kalacakken; bu kişiyi temsil etme veya ona yardım etme yetkisi ile donatılacak kişinin tayini, 2. fıkra hükmü gereği, Sözleşme kapsamında kabul edilen bir koruyucu önlem sayılacaktır. Sonuç olarak ifade etmek gerekir ise, yetişkini temsil edecek kişi ya da kurumun temsil yetkisi gereği, bu yetkinin
3 3(Report),sh.32.
34 ABD. delegesinin, Sözleşme'de tâbiiyet ile ilgili kararların, Sözleşme hükmü kapsamı dışında
kaldığını gösteren açık bir hükme yer verilmesi teklifini içeren önerisi, bu konuda verilen kararların, yetişkinin korunması önlemleri olmadığı için böyle bir istisnanın zaten kaçınılmaz olacağı yönündeki gözlem doğrultusunda geri çekilmiştir. Bkz. (Report), sh .36.
14 SARGIN Yıl 2003
kullanımının muhtemel olduğu hukukî soruna uygulanacak hukuka göre belirlenecektir. 4. maddenin 2. fıkrası, sadece temsilcinin tayinini, istisnaların kapsamı dışında bırakmaktadır. Buna göre örneğin, miras hukukî ilişkisine uygulanacak yetkili hukuk, yetişkin adına temsilcinin yetişkine kalan mirası kabul yetkisini yasaklıyor ise, temsilcinin sahip olduğu temsil yetkisini sınırlayan, Sözleşme'ye göre belirlenen temsilci tayininin tâbi olduğu yetkili hukuk değil, bu hukuk olacaktır35.
Yine bu bağlamda, yetişkine karşı Medenî Hukuk dahilinde Sorumluluk Hukuku kurallarının uygulanmasından doğan tazminat hükmü, Sözleşme'nin kapsamı dışında bırakılan konulardan olmakla birlikte, söz konusu bu tazminat miktarını talep edebilecek ve gereken hallerde onu kullanabilecek olan kişinin tayini sorunu, Sözleşme hükümleri dahilinde çözümlenecektir. Bunun gibi, Açıklayıcı Rapor'da belirtildiği üzere, ehliyetsiz yetişkinin haksız fiil ehliyetinin doğduğu bazı hallerde,yetişkinin bu haksız fiilden doğan zararlar nedeniyle ortaya çıkan Medenî Hukuka ait sorumluluğunun da Sözleşme'nin uygulama alanı dışında bırakılması ve sorumluluk başlığı altında ele alınması gerekmektedir. Zira, bu, haksız fiilî işleyen yetişkinin korunması tedbirleri ile ilgili bir konu niteliği taşımamaktadır36.
Sözleşme'nin etki alanı dışına çıkarılan bu konular, Sözleşme hükmünde öngörülen sırası ile, şunlardır:
aa. Nafaka Mükellefiyeti
Tanıma ve tenfızi de kapsamına alacak şekilde nafaka borçlarına uygulanacak hukuku düzenleyen 2 Ekim 1973 tarihli La Haye Nafaka Borçlan ile İlgili Kararların Tanınması ve Tenfizi Hakkında Sözleşme ile, yine aynı tarihli Nafaka Borçlanna Uygulanacak Hukuk Hakkında Sözleşme37 ve ayrıca
Avrupa Birliği ülkeleri ve EFTA üyesi devletleri kapsayan ve nafaka borçlarını da içine alacak şekilde, yetki, tanıma ile tenfizi düzenleyen 27 Eylül 1968 tarihli Brüksel38 ve 16 Eylül 1988 tarihli Lugano Sözleşmeleri39 bulunduğu
35 ( Report), sh. 37-38; ayrıca bkz. CLIVE, agm., sh. 6. 3 6(Report).sh.32.
37 Türkiye için 1 Kasım 1983'de yürürlüğe giren "Convention on the Recognition and
Enforcement of Decisions Relating to Maintenance Obligations" ve " Convention on the Law Applicable to Maintenance Obligations" hakkında bkz. http//www.hcch.net/e/conventions/text 23eJıtml; http://wwwJıcchjıet/e/conventions/text24eJıtml
38 "EC Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial
Matters": http://wwwjcuria*u.int/common/recdoc/convention/en/c-textes/brux-idx.htm 39 "EC EFTA Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and
Commercial Matters":
http://www.curia.eu.int/common/recdoc/convention/cn/c-textes/lug-idx.htm; gerek bir önceki Dn.'da zikredilen 27 Eylül 1968 tarihli Brüksel, gerek Lugano Sözleşmelerini ıevizc ederek hazırlanan 27 Aralık 2000 tarihli ve 44/2001 sayılı "Council
C.52Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 15
için, Sözleşme'ye nafaka mükellefiyeti ile ilgili bir hüküm konmasının anlamsız olacağı ve sözleşmelerin uygulanabilirliği bağlamında bir ihtilâf yaratılacağı sonucuna varılmış ve konunun kapsam dışı bırakılması gerekli görülmüştür40 (md. 4/(a)).
bb. Evlilik İlişkisi
Sözleşme'nin 4/(b) maddesine göre, ayrılığın yanı sıra evlilik ve benzeri ilişkilerin kuruluşu, hükümsüzlüğü ve sona erdirilmesi sorunu, Sözleşme'ye dahil değildir.
Evliliğin Sözleşme kapsamı dışında bırakılmasının nedeni de benzer şekilde, bu konuda başka bir sözleşmenin varlığıdır. 14 Mart 1978 tarihli Evliliklerin Geçerliliğinin İlânı ve Tanınması Sözleşmesi'nin 11. maddesine göre41, her üye devlet, kendi hukuk kurallan dahilinde eşlerden biri, evliliğe
nza gösterecek şekilde temyiz kudretini haiz değil ise, bu evliliğin geçerliliğini tanımama yetkisini haizdir. Oysa, evlilik, bu yeni Sözleşme'ye dahil bir konu olarak kabul edildiği takdirde, ilgili üye devlet, tarafı olduğu 1978 tarihli Sözleşme'ye aykırılık yaratabilecek şekilde, söz konusu evliliği teyit eden bir koruyucu önlem almak suretiyle, evliliğin geçerliliğini tanımak yükümlülüğü altına girmiş olacaktı42.
Sözleşme, evlilik ile eşdeğerde olan, evlilik benzeri birlikte yaşam modellerini de, bunları isimlendirmeksizin kapsam dışı bırakmış bulunmaktadır. Bununla birlikte, Açıklayıcı Rapor'da, birlikte yaşam şekillerinin ancak, resmî anlamda tanınması, başka bir ifade ile hukuk kurallan ile düzenlenmiş olması kaydıyla, evlilik benzeri hukukî ilişki kapsamında tıpkı evlilik gibi değerlendirileceği ifade edilmektedir. Bu doğrultuda, homoseksüel yada heteroseksüel bir ilişkiye dayanıp dayanmadığı önem taşımaksızın İskandinav ülkelerinde ve Hollanda da öngörülen, kayıtlı çiftler "registered partnerships" ya da Fransız Hukukunda kabul edilen, "pacte civil de solidarite" gibi müesseseler, evlilik benzeri ilişki yaratabilecektir43.
Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgements in Civil and Commercial Matters", için bkz. OJ. L 12,16.01.2001, p. 1-23.
40 (Report ),sh. 32.
41 "Convention on Celebration and Recognation of the Validity of Marriages" için bkz.
http//wwwJıcchjıet/e/conventions/text26e.htmI
42 (Report ),sh. 33.
43 Sözleşme'de açıkça isimlendirilmemiş olsa bile, amacın resmî anlamda tanınmış
birliktelikleri, evlilik benzeri ilişki olarak kabul etmek olduğu yönünde bkz. (Report ), sh. 33; Bu tür evlilik benzeri birlikte yaşam modellerinin Devletler Özel Hukukundaki yeri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Petar SARCEVIC: Private International Law Aspects of Legally
Regulated Forms of Non-Marital Cohabitation and Registered Partnerships, Yr.Pr Jnt.'I.Law,, 1999, Vol. I, sh. 37-49.
16 SARGİN Yıl 2003
Bunun dışında, evliliğin kuruluşu, hükümsüzlüğü, sona erdirilmesi İle ayrılık da, kapsam dışı bırakılan konular olmuştur. Bu nedenle ehliyetsiz yetişkinin evlenme akdi yapıp yapamayacağı ya da eşlerden birinde mevcut ya da sonradan ortaya çıkan bir ehliyetsizlik halinin evliliği sona erdireceği ya da hükümsüz kılıp kılmayacağı sorunlarına, Sözleşme hükümlerine dayanarak bir cevap vermek mümkün değildir.
Evliliğin ve benzeri ilişkilerin etkileri ise, Sözleşme hükümlerine tâbi olacaktır. Komisyon bu konuyu kapsam dışına çıkarmaya yönelik olarak yapılan tüm önerileri reddetmiştir. Buna göre, eşler arasındaki ilişkiyi idare eden her türlü kural ve özellikle, evlilik mallan rejiminden bağımsız surette eşler arasındaki temsili düzenleyen kurallar, hasta olan eşi korumaya yönelik olmak kaydıyla, Sözleşme'nin kapsamına dahil edilmek zorundadır. Bundan kaçınıldığı takdirde, bu koruma Sözleşme'nin 1/1. maddesi ile sağlanacaktır. Bu bağlamda, bir eşin, kendi dileğini ifade edemeyecek durumda olan diğer eşi temsil edebilmesini sağlamak üzere, mahkeme talebine dayalı olarak yetkilendirilmesi, doğrudan hasta eşe yönelik olduğu için, Sözleşme kapsamında bir koruyucu önlem sayılacaktır. Buna karşılık, diğer eşin de katılımını gerektiren bir hukukî işlemi yalnız başına gerçekleştirebilmek amacıyla, mahkemeden talepte bulunan sağlıklı eşin, mahkeme kararıyla yetkilendirilmesi, ailenin ya da sağlıklı eşin menfaatine hizmet edeceği, yani, hasta eşin menfaatlerini korumaya yönelik olmadığı için, Sözleşme'nin 1/1. maddesi nedeniyle kapsam dışında değerlendirilen konulardan olacaktır. Bunun gibi, ailenin bannma giderlerine katılma yükümüne dair kurallarla, ehliyetsiz yetişkinin korunması amaçlanmadığı için, bu husus, yine Sözleşme'nin uygulanma alanının dışında kalacaktır. Bununla birlikte, mahkemenin bu kuralları, dâvanın somut şartlan dahilinde yetişkinin korunması düşüncesi ile kullanarak vereceği karar, Sözleşme'nin düzenleme amacı dahilinde bir koruma önlemi olarak nitelendirilecektir44.
cc. Evlilik Malları Rejimi
14 Mart 1978 tarihli Evlilik Mallan Rejimine Uygulanacak Hukuk Hakkında Sözleşme ile45 uyum sağlayabilmek amacıyla bu husus da,
Sözleşme'nin uygulanmayacağı konulardan sayılmıştır (md. 4/(c)). Maddeye göre, evlilik benzeri ilişkiler de bu kapsamda ele alınacaktır.
Evlilik malları ilişkisini kapsam dışı bırakırken, evlenmenin etkilerini Sözleşme'ye dahil etmek, bu iki kategoriyi farklı bağlama kurallarına tâbi kılan hukuk sistemlerinde ortaya çıkan vasıf problemine benzer bir vasıflandırma
4 4(Report),sh.33.
45 "Convention on the Law Applicable to Matrimonial Property Regimes" için bkz.
C.52Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 17
problemi yaratmış bulunmaktadır. Ancak, Sözleşme hakkındaki Açıklayıcı Rapor'da bu problemin çok sınırlı kalacağı ifade edilmektedir. Bu vasıflandırma problemini çözmek bağlamında, hasta eşin korunması ile ilgili olan sorunların, evliliğin etkisine dahil konular olduğu farz edilmekte iken; evlilik mallan rejimi dahilinde eşler arasındaki temsil kurallarının, teorik olarak, evlilik malları rejimini işlevsel kılma amacını taşıdığı sonucuna varılmaktadır46.
dd. Trust ve Miras İlişkisi
Sözleşme'nin 4/(d). maddesine göre trust müessesesinin kapsam dışı tutulmasının nedenlerinden biri, bu konuda mevcut, 1 Temmuz 1985 tarihli, La Haye Trustlara Uygulanacak Hukuk ve Tanmmalan Sözleşmesi'nin varlığıdır47; diğeri ise, Sözleşme'nin mülkiyet sistemlerine ve çok daha genel
olarak mülkiyet haklan kategorilerine müdahalede bulunma gibi bir etkisi bulunmaması gereğidir.
Getirilen bu istisna, trust'ın fonksiyonu ile ilgili kurallarla sınırlı olmak durumundadır. Bu çerçevede, örneğin trustee'nin öldüğü ve trust belgesinde, bu kişinin yerine geçecek birini belirleyecek bir hüküm yer almadığı takdirde, başka bir trustee'nin bir hukukî makam tarafından aday gösterilmesi, Sözleşme kapsamı dahilinde bir koruma önlemi olarak nitelendirilemeyecektir. Buna karşılık, trustee'den trust gelirini almak üzere yetkilendirilecek yetişkinin temsilcisinin tayini, bu önlem, yetişkini korumaya yönelik olduğu için, Sözleşme hükümlerine bağlı olacaktır. Öte yandan, Trust'ı Düzenleyen Sözleşme, mahkemenin kanunlar ihtilâfı kurallarına göre tayin edilen yetkili hukukun küçüklerin ve ehliyetsiz kişilerin korunması hakkındaki emredici karakterli kurallannın uygulanması lehine bir istisna hükmü içerdiği için de, konunun Sözleşme kapsamında olduğu sonucuna varılmaktadır48.
Bunun gibi, miras ilişkisinden doğan sorunlann da, 4. maddede zikredilen istisnalardan biri sayılması, yine bu konuda mevcut 1 Ağustos 1989 tarihli Ölmüş Kişilerin Malvarlığı Üzerindeki Mirasa Uygulanacak Hukuk Hakkında Sözleşme49 ile uyum sağlamak amacıyla kabul edilmiştir50. Buna göre, mirası
idare eden hukuk, yetişkin mirasçının, sadece bazı koruma önlemleri vasıtasıyla, mirası kabul ya da reddedebileceğini ya da bir miras sözleşmesi akdedebileceğim kabul ediyorsa, Sözleşme bu koruyucu önlemlere
""(Report), sh. 33.
47 'tonvention on the Law Applicable to the Trusts and on Their Recognation" için bkz.
http//www.hcch.net/e/conventions/text30e.html 48 (Report), sh. 34.
49 'Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons" için
bkz. http//www.hcch.nefe/conventions/text32e .html
18 SARGİN Yıl 2003
uygulanamayacaktır. Buna karşılık, mirası idare eden hukuk, yetişkin mirasçının hukukî temsilcisinin müdahalesini öngörüyorsa, bu temsilci, Sözleşme kurallan uygulanarak tayin edilebilecektir51.
ee. Sosyal Güvenlik
Sosyal güvenliğin, bir istisna olarak Sözleşme'de yer almasının nedeni (md. 4/(e)), sosyal güvenlik yardımlannın/ödemelerinin sosyal sigortalının mutad meskeni ya da çalışma yeri gibi önemli bağlantı noktaları esas alınarak tayin edilen kurumlar tarafından gerçekleştirilmekte olmasıdır. Bununla birlikte, sosyal güvenlik düzenlemelerinde özel kurallar yer almıyor olmak kaydıyla, sosyal güvenlik ödemelerini yetişkin adına almak konusunda yetkilendirilecek temsilcinin tayini hususu, Sözleşme kapsamına dahil olacaktır52.
İstisna dahilinde kalan sosyal güvenlik, sosyal hizmetleri de içine alacak şekilde, geniş anlamda yorumlanmak durumundadır53.
Bu bağlamda, malî kaynak eksikliğini telâfi etmek amacıyla belirlenen nakdî ödemeler veya diğer bazı sosyal yardımların, Sözleşme'nin kapsamı dışında kalması gerektiği de ifade edilmektedir. Buna göre, her üye devlet, kendi hukuk kurallarına göre, ülkesel sınırlan dahilinde bulunan her ehliyetsiz yetişkine, Sözleşme kuralları ile bağlı olmaksızın ve diğer üye devletler bu kararlan tanımak zorunda bırakılmaksızın, adı geçen sosyal güvenlik ödemelerini yapmaya karar verebilecektir54.
ff. Sağlık ve Tıpla İlgili Alınacak Önlemler
Bu istisna hükmünün Sözleşme'de yer alması gereği, Sözleşme'nin hazırlık aşamasında etraflı biçimde tartışılmıştır. Bir kısım delegeler, tıbbî konuların, kapsam dışına çıkanlması halinde, Sözleşme'nin hasta ve yaşlı yetişkinin korunması amacının yerine getirilmesinde önemli bir başarısızlık yaşanabileceği ve Sözleşme'nin sağladığı korumanın, yetişkinin malvarlığı ile sınırlı hale gelebileceği gerekçesi ile, söz konusu istisnanın Sözleşme metnine konmamasını öngörmekte iken; istisnanın varlığı lehine hareket eden bazı delegeler, şu endişelerden hareket etmişlerdir: Zikredilen istisnanın kabulü, tıbbî konularla ilgili olarak alınması gereken önlemlerin, Sözleşme'ye dahil edilmesi halinde, devletlerin, kendi inanışlanna ters gelen, kürtaj ya da
51(Report),sh.34. 5 2(Report),sh.34.
53 Komisyon'un, İsveç, Norveç, Finlandiya ve Danimarka tarafından verilen ve sosyal hizmetleri
bir istisna olarak eklemeyi öngören önerisini dikkate almamakla birlikte, bu yöndeki niyetini açıkça ifade ettiği yönünde bkz. (Report), sh. 34.
C.52Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 19
sterilazasyon gibi tıbbî nitelikli bireysel kararları tanımak ve bunları icra etmek yükümlülüğü altına girmelerine yol açacaktır. Bu konuda etki yaratan bir diğer nokta da, tıp pratiği ile uğraşanların tedavi dönemini belirlemek ya da cenahı bir müdahalede bulunmak için ve hatta cerrahî müdahale gerektirmeyen hallerde dahi, ortaya çıkacak risk nedeniyle sorumluluğu doğacak diğer bir üye devletin yetkili organlanndan izin almak borcu altına girebileceği ve bu durumun sağlık sisteminde bir tıkanıklığa yol açabileceğidir55.
Tıp ve sağlık konulannın, kapsamı sınırlayan bir istisna olarak Sözleşme'de yer alması konusunda yukanda zikredilen bu görüşler çerçevesinde somutlaşan tartışmalardan sonra, Komisyon, tıp ve sağlık sorunlannın kısmen ya da tamamen Sözleşme kapsamı dışında bırakılması ya da kabulleri için özel bir yetki rejimine tâbi kılınması önerilerini dikkate almamış ve Sözleşme dahilinde adlî ve idarî organ kategorisi içinde yer alan bir yetkili otorite olarak adlandınlmayan, tıp pratiğini gerçekleştiren kişilerin yetki alanına giren bireysel tıbbî müdahalelerin, bu hususun aynca Sözleşme'de belirtilmesi ihtiyacı duyulmaksızın, Sözleşme'nin uygulama alanı dışında kalması gereken bir durum olduğu sonucuna varmıştır. Komisyon ilgili karan ile, bu yönde belirginleşen endişeyi de sona erdirmiş olmaktadır56. Buna
göre, bireysel plânda tıp pratiğini gerçekleştiren bir doktor, Sözleşme'nin amacı dahilinde idarî ya da adlî otorite sayılmayacağından, sözü edilen sakıncaların ortaya çıkması ihtimali de önlenmiş bulunmaktadır57. Tıp ve sağlık konularının
kapsam dışı kalması gereğini ileri süren görüşün ileri sürdüğü, devletlerin kendi inanışlanna ters gelen önlemler alma zorunda kalacaklan endişesi ise, emredici kurallara ya da talepte bulunulan devletin kamu düzenine aykın önlemlerin tanınmaması ve emredici kurallann doğrudan uygulanabilirlik etkisini düzenleyen sırasıyla, Sözleşme'nin 22 ve 20. maddeleri ile giderilmiş bulunmaktadır58.
Bu bağlamda, istisna kapsamında kalan önlemler, zorunlu aşılanma örneğinde olduğu gibi, sadece, genel nitelikli kamusal önlemlerden ibarettir (md. 4/(f)). Bunun dışında, durumu özellik arz eden bazı yetişkinlerin özel bir bakım kurumuna yerleştirilmesi ya da tıbbî/cerrahî müdahalede bulunulması karan alınması gibi konularda alınacak kararlar, Sözleşme kapsamına dahil sayılmaktadır. Bunun yanı sıra, tıbbî müdahale kavramı dahilinde, yetişkinin temsili ile ilgili, kanunî ya da ad hoc temsilci tayini veya izin verme gibi hukukî sorunlar da Sözleşme kurallarına tâbi olacaktır59.
(Report),sh.35.
(Report),sh.35; Ayıca bkz. CLIVE, agm., sh. 18-19. CLIVE, agm., A. 19.
( Report), sh. 36. (Report),sh.35.
20 SARGIN Yıl 2003
Sonuç olarak bir kez daha ifade etmek gerekir ise, genel kamusal nitelikli olmayan ve adlî ve idarî organlar tarafından alınacak tıbbî önlemlere, Sözleşme hükümleri uygulanacaktır60.
gg. Ceza Hukukuna Ait Müeyyideler ile Bağlantılı Önlemler
Korunması gereken yetişkinler tarafından işlenen suçlar nedeniyle, bu kişiler hakkında alınması gereken önlemler, Sözleşme'nin uygulanma alanını daraltan bir diğer istisna olarak belirlenmiş bulunmaktadır(md. 4/(g)). Sözü edilen istisnanın belirlenmesi aşamasında, eğitici/önleyici nitelikli önlemler ayrımı üzerinde durulmuş; ancak bu fikirden, böyle bir ayrımın ciddi vasıflandırma problemi yaratabileceği gerekçesiyle vazgeçilmiştir. Bu karara varılmasında etken olan bir diğer neden de, cinayet, tecavüz, silâhla saldırı gibi Ceza Hukuku bağlamında cezalandırılabilir bir fiilin varlığı halinde, kendi hukuk kurallarına göre önleyici önlemler alma yetkisini kullanabilecek iken, Sözleşme dahilinde yetkisi bulunmadığı için, uygun olduğunu düşündüğü, özel bir enstitüde alıkoyma gibi bir koruyucu önlem alamayacak olan ihlâlin gerçekleştiği yer devleti bakımından, istenmeyen sonuçların ortaya çıkacak olmasıdır. Bu bakış açısı dahilinde getirilen istisna hükmü, cezayı gerektirir fiiller bakımından uygun olduğunu düşündükleri, eğitici ya da cezalandırıcı önlemleri alabilmek durumunda olan üye devletlerin, yetkilerine herhangi bir sınırlama getirmeme fikrini yansıtmaktadır6I.
"Korunmaya muhtaç kişiler tarafından işlenen suçların sonucu olarak alınan önlemler" ifadesiyle kastedilen ise, sadece hakkında koruma önlemi alınması gereken kişi tarafından işlenen suçlara bağlanmış ve bu kişi ile ilgili önlemler olup, üçüncü kişiler tarafından işlenen suçlar bu kavramın dışında kalmaktadır62.
4/(g). madde hükmünde, özellikle, "yetişkin" yerine "kişi" ifadesinin kullanılmasının amacı, 13 Ekim 1996 tarihli Çocukların Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkındaki Sözleşme'yle bağlantının devamını sağlayabilmektir. Buna göre, madde hükmü, korunma ihtiyacı içinde olan kişi, "küçük" iken suç işlemiş ve bu küçük hakkında, 18 yaşına ulaştıktan sonra koruyucu önlemler almıyor olmak kaydıyla, uygulama alanı bulacaktır63.
Bu önlemlerin Sözleşme'nin etki alanını daraltan bir istisna olarak kabul edilmesi için gerekli ve yeterli olan şey, suçun, işlendiği anda Ceza Hukukuna göre suç teşkil eden bir fiil niteliği taşımasıdır; buna karşılık, korunma ihtiyacı
60 Bu alanda alınacak önlemler konusunda, en çok uygulanacak yetki kurallarının, Sözleşme'nin
10 \e 11. maddelerinde yer alan yetki kuralları dacağı yönünde hkz. (Report), sh. 35-36.
61 ( Report), sh. 36. 62 ( Report ),sh. 36.
a( Report ),sh. 36
C.52 Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASİ 21
içindeki kişinin fiilinin, cezaî soruşturmaya tâbi olabilmesi zorunlu bir şart değildir; zira ilgilinin akıl hastalığının, onu böyle bir soruşturmadan muaf kılabilmesi ihtimal dahilindedir.
hh. Sığınma ve Göç Hakkına Dair Kararlar
Sığınma ve göç olgusu, devletin egemenlik hakkı ile yakından ilişkili görüldüğü için, Sözleşme'nin uygulanabilirlik alanını daraltan hususlar arasında yer almaktadır (md. 4/( h)). Burada istisna kapsamına giren, sadece sığınma hakkı ya da oturma izni verilmesi ile ilgili kararlar olup; oturma izni ya da sığınma için başvuran yetişkinin, korunması ve temsili ile ilgili sorunlar Sözleşme'nin kapsamı dahilinde olacaktır64.
ii. Kamu Güvenliği
Bu istisna hükmü, aklî melekelerindeki zaafıyet nedeniyle üçüncü kişiler bakımından tehlike yaratan yetişkin hakkında alınacak önlemleri kapsamına almaktadır (md. 4/(i)). Tanıma ve icra edilebilirlik aşamasında ortaya çıkacak sorunlardan kaçınmak için bazı delegeler, psikiyatrik nedenlere dayalı belli bir mekânda zorunlu alıkonmaya dair tüm önlemlerin, Sözleşme kapsamı dışında bırakılması düşüncesini uygun görmüşlerdi. Ancak, böyle bir istisnanın, Sözleşme'nin 3/(e). maddesinde öngörülen yerleştirme önlemleri ile bağdaştırılması güç olacaktı. Bu nedenle, söz konusu delegeler, istisnanın, tehlike arz eden yetişkinlerin belli bir alanda zorunlu yerleştirmeye tâbi tutulması hali ile sınırlandın İması yönünde önerilerini değiştirmişlerdir. İstisna hükmünün tartışılması aşamasında, istisnaya dahil edilen yerleştirmenin, yetişkinin korunmasına ait olmayan, kamu güvenliğini sağlama menfaatlerini korumaya yönelik bir önlem türü niteliği taşıdığı fikri mevcuttu. Ancak, psikiyatrik düzensizlikleri olan bir yetişkinin, üçüncü kişilerin yanı sıra aynı zamanda kendisi bakımından da tehlike yaratabilmesinin ihtimal dahilinde olması; dolayısıyla, koruyucu bir mekânda alıkonulmaya ihtiyaç duyulabildiği hallerde, yerleştirmenin sadece kamu güvenliği bağlamında değerlendirilemeyeceği düşüncesinden hareketle, bu olasılığı göz önüne alacak şekilde istisnanın sının belirlenmiş bulunmaktadır65.
Bu bağlamda sonuç olarak belirtmek gerekirse, istisnaya dahil edilen belli bir alanda alıkonma önlemleri, kamu güvenliğini sağlamaya yönelik olanlarla sınırlıdır. Bu nedenle, hem kamu güvenliği menfaatlerini hem de yetişkini korumak amacıyla alınacak önlem, Sözleşme hükümlerine göre belirlenmek durumundadır66.
(Report ),sh. 36. (Report ),sh. 37. (Report ),sh. 37.
22 SARGIN Yıl 2003
c. Sözleşme Dahilinde Alınacak Koruyucu Önlemlerin Tesbiti
Çeşitli hukuk sistemlerinde alınacak önlemler çeşitlilik arz ettiğinden, Sözleşme'nin 3. maddesinde sadece örnek teşkil etmek üzere bu önlemlerin sayılmasıyla yetinilmiştir. Bununla birlikte, oldukça geniş kapsamlı bir belirleme yapılmaktadır ve bunlardan bazıları, tâbi olacakları kurallar aynı olduğu için önem arz etmeyecek farklılıklarla, birbiriyle örtüşebilecek şekilde sayılmaktadır67.
Madde, belirtilen koruyucu önlemlerin doğrudan yetkili makamlarca alınabilmesini sağlamaz. Yetkili makam, Sözleşme'de yer alan bir koruyucu önlemi, ancak, Sözleşme'ye göre yetkili kılınan hukukta öngörülmüş olması kaydıyla alabilir. Öte yandan, Açıklayıcı Rapor'da belirtildiği üzere, Sözleşme tümüyle hakkında koruma önlemi alınması gereken ya da gerekmiş olan yetişkinlerin korunması ile ilgili hükümler içermektedir. Dolayısıyla, kişisel melekeleri zayıflamış olmakla birlikte, bir koruma önleminin süjesi olmamış yetişkin tarafından düzenlenen belgelerin geçerliliği sorunu, Sözleşme'nin kapsamı dışında kalacaktır.
Sözleşmede, "numerus clauses" olarak sayılmayan bu önlemler sırasıyla şu şekilde sınıflandırılmaktadır:
aa. Ehliyetsizlik Derecelerinin Tayini
Hukuk sistemlerinde, genel olarak yetişkinin kişisel melekelerindeki yetersizliğin ya da noksanlığın derecesi, aynı zamanda ehliyetsizliğin derecesini de belirlediği için, koruyucu rejimin türü de vesayet/kayyımlık/hacir altına alınma gibi birbirinden farklılık arz edebilecektir. Yetişkini bu kategorilerden birine yerleştirmek, Sözleşme'nin hükümleri dahilinde bir koruma önlemi olarak nitelendirilmektedir (md. 3/(a) ). Maddede işaret edilen koruyucu rejim, genel nitelikli olabileceği gibi; yetişkinin sadece belirli fiilleri ile sınırlı veya faaliyetlerinin belirli bir alanına münhasır olabilecek ve yetişkinin yetersizliği kısmî nitelikte bir ehliyetsizlik hali yaratabilecektir. Ehliyetsizliğin tayinini bir koruma önlemi olarak öngören bu madde hükmünde, ehliyetsizlik halinin iptali ya da sona erdirilmesi hususunda ise bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Açıklayıcı Rapor'da, bu hususun Sözleşme kapsamına dahil edilmesi yönünde Komisyon'un niyetinin açık olduğu; dolayısıyla bu niyetin varlığının, Sözleşme üyesi devletlere bu tür bir geri almayı tanıma borcu yüklediği ifade edilmektedir68.
(Report), di. 30. (Report ),sh. 30.
C.52 Sa.2 YETİŞKİNLERİN MİLLETLERARASI PLÂNDA KORUNMASI 23
bb. Yetişkinin Hukukî ya da İdarî Bir Otoritenin Koruması Altına Alınması
Yetişkinin korunması mutlaka onun ehliyetsizliğinin ilânı şartına bağlı değildir. Nitekim, yetişkin, bu ehliyetsizliğine rağmen halen, kendi ilişkilerini kontrol edebilir ve üçüncü kişilerin yardımı olmaksızın bu ilişkilerini yürütebilir. Ancak, geçmişte gerçekleştirilen bazı hukukî muamelelerin hükümsüzlüğü ya da iptal edilebilirliğinin söz konusu olması gibi, gerek görülen bazı hallerde, yetişkinin idarî ya da hukukî bir organın koruması altına alınması, Sözleşme hükümleri dahilinde bir koruyucu önlem olarak öngörülebilir (md.3/(b))69.
cc. Vesayet/Kayyımlık ve Benzeri Müesseseler
Sözleşme'de yer verilen bir diğer koruma önlemleri kategorisi, kayyımlık, vesayet ve benzeri müesseselerdir ( md. 3/(c)). Burada sözü edilen koruyucu önlemler, sürekli olarak temsil edilme ya da günlük hayattaki faaliyetleriyle ilgili olarak yetişkinin tavsiye alması, yardım görmesi veya ona nezaret edilmesi biçiminde ortaya çıkabilir70.
dd. Temsilci ya da Sorumlu Kurumların Tayini ve Fonksiyonu
Yetişkinin kişiliği ve malvarlığmdan sorumlu kişi ve kurumlar ile, yetişkini temsil eden veya ona yardım eden kişi ve kuruluşlann tayini ile fonksiyonları, Sözleşme'de zikredilen bir diğer geniş kapsamlı koruyucu önlem kategorisini oluşturmaktadır (md. 3/ (d)). Bunlar, vesayet, kayyımlık, kanunî danışmanlık ya da tam vesayetin gerekmediği bir idarî vesayet de olabilir. Yine bu kapsamda olarak, hukukî temsilci ya da hukukî temsilcinin yokluğu halinde bir tıbbî karar talep eden bakım veya yaşlılar yurdu ile menfaat ihtilâfı içinde olunulan dâvalarda, yetişkini temsil etmek için "ad litem" vasi tayin edilebilir71.
ee. Yetişkinin bir Kuruma ya da Korumanın Sağlanabileceği Başka Bir Yere Yerleştirilmesi
Sözleşme'nin 3/(e) maddesinde öngörülen koruma önlemi, yetişkinin özgürlüğünü kısıtlamaksızın nzaî olarak yerleştirilmesinin yanı sıra, ilgili
(Report),sh.30. (Report).sh. 30-31. (Report),sh. 31.
24 SARGIN Yıl 2003
kişinin nzası aranmaksızın ve hatta onun nzası hilâfına yerleştirilmesinin gerçekleştirildiği halleri de içine alacak kadar geniştir72.
Ancak, bu konuda, üye devletlere md. 33 ile bir ihtirazi kayıt koyma imkânı da tanınmış bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, bu yerleştirilme, yerleştirilmenin yapılacağı devletin yetkili makamlannın istekleri hilâfına gerçekleştirilemeyecektir.
ff. Yetişkinin Malvarlığının İdaresi, Muhafazası ve Üzerinde Tasarruf Edilebilmesi
Bu hüküm, yetişkinler için pratikte büyük önem taşımaktadır. Koruma önlemleri, yetişkinin malvarlığı üzerinde tasarruf etme, mallann idaresi ve muhafaza edilmesi biçiminde ortaya çıkabilir (md. 3/(f)). Maddenin bu geniş içeriği, malvarlığı ile ilgili tüm işlemleri, özellikle, taşınmaz malın satımı, kıymetli evrakın idaresi, yatırım, yetişkine intikal eden mirasın idaresi ve düzenlenmesi gibi önlemlere işaret etmektedir73.
gg. Yetişkinin Kişisel ya da Malvarlığının Korunmasını Sağlayan Özel Müdahale Yetkisi
Sözleşme'nin 3/(g) maddesinde yer alan bu hüküm, korumanın, tıbbî/cerrahî bir operasyon ya da belirli bir malın satımı gibi somut bir durum ile sınırlı biçimde, özel bir müdahale yetkisi dahilinde sağlanmasını ifade etmektedir.
d. Birden Fazla Ülkesel Birimden Oluşan Devletler Bağlamında Sözleşme'nin Etki Alanı
Sözleşme'nin, Nihaî Hükümler başlığını taşıyan VII. Bölümü'nde yer alan 55. maddesinde açıkça belirlendiği üzere, Sözleşme'nin kapsamına aldığı konulara uygulanabilir farklı hukuk sistemlerine sahip iki ya da daha fazla ülkesel birimden oluşmuş bir devletin varlığı halinde, bu devletin, imzalanması, onanması, kabulü ya da katılımı anında Sözleşme'nin, bu ülkesel birimlerin
72 Bu koruma önleminin Sözleşme metninden çıkarılması, yerleştirmenin genellikle »syal, tıbbî
ve hatta kamu düzeni mülâhazaları ile gerçekleştirilmekte dduğu gerekçesiyle talep edilmiş; ancak hem koruma alanında kamu/özel hukuk ayrımının güç olması nedeniyle, hem de 13 Ekim 1996 tarihli Çocukların Korunmasına Dair Alınacak Önlemler Hakkındaki Sözleşme'yle simetri sağlanabilmesi amacıyla, hükmün muhafaza edilmesine, çoğunlukla karar -verilmiştir. Bkz. (Report ). sh. 31; Türk Hukukunda da, tehlike arz eden yetişkinlerin tedavi, eğitim ya da ıslah amacıyla bir kuruma yerleştirilmesi hususu, "koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması" başlığı altında, yeni Türk Medenî Kanunu'nun 432- 437. maddelerinde, eski MK.'da öngörülmeyen bir koruma önlemi olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
73 (Report), sh. 31.
