TAHKİM VE DERDESTLİK İTİRAZI
Doç.Dr. Ziya AKINCI*
I. İÇ HUKUKTA DERDESTLİK KAVRAMI
A. TANIM VE TERMİNOLOJİ
Derdestlik kavramına HUMK’un çeşitli maddelerinde yer verilmekle birlikte, söz konusu kavramın tanımı yapılmamıştır. Derdestlik itirazı, öğretide çeşitli yazarlar tarafından tanımlanmıştır1. Bu tanımlardan hareketle derdestlik itirazı, tarafları veya
konusu bakımından halihazırda açılmış ve halen görülmekte olan bir davanın,aynı veya bir başka mahkeme önünde ikinci kez açılmasına yapılacak olan itirazı ifade etmektedir.
Türk Hukukunda, HUMK’nun 187/4 ve 194. maddelerinde bu kavram “derdest rüyet” olarak ifade edilmiştir. Farsça kökenli olan “derdest” kelimesi görülmekte olan, incelenen anlamına gelmekte2, Arapça kökenli olan “rüyet” kelimesi de, benzer
şekilde görme, bakma kavramlarına karşılık gelmektedir. Görüldüğü gibi, HMUK’nun ilgili maddelerinde, bu iki dildeki benzer kelimenin bir arada kullanılarak “derdest rüyet” terimi oluşturulmuştur.
B. DERDESTLİK İTİRAZININ KABUL EDİLMESİNİN AMAÇLARI İç hukukta derdestlik itirazının medeni usul hukukunun bir prensibi olarak kabul edilmesinin çeşitli sebepleri vardır.
Derdestlik itirazının iç hukukta kabul edilmesinin en önemli amaçlarından biri, aynı uyuşmazlık ile ilgili olarak birbiriyle çelişen kararların ortaya çıkmasının engellenmesidir3. Zira, görülmekte olan bir davanın ikinci kez yargı önüne getirilmesi
durumunda, derdestlik itirazında bulunarak aynı davanın bir kez daha açılmasının engellenmesine olanak verilmezse, mahkemelerin birbirinden farklı kararlar vermesi olasılığı ortaya çıkacaktır4. Her ne kadar, aynın dava ile ilgili olarak birbiriyle çelişen
kararları önleme işlevini, esas olarak kesin hüküm itirazı görmekte ise de, derdestlik
* Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
1 Derdestlik için yapılan çeşitli tanımlar için bkz. Tanrıver, S: Medeni Usul Hukukunda Derdestlik
İtirazı, Ankara 1998, s.17 vd.
2 Yılmaz, E: Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5.B, 5. B., Ankara 1996, s.3.
3 Nomer, E: “Milletlerarası Yetki Alanında Derdestlik İtirazı”, XXXIX (1969) 1-4 İHFM, s.358. 4 Üstündağ, S: Medeni Yargılama Hukuku, C.I-II, 6.B., İstanbul 1997, 498; Tanrıver, age, s.25-26.
itirazının da aynı işlevi, üstelik çok daha erken bir safhada yerine getiren bir kavram olduğu unutulmamalıdır. Zira, davalı derdestlik itirazında bulunarak aynı uyuşmazlığın bir kez daha yargı önüne getirilmesine engel olduğu zaman, birbiriyle çelişen kararların ortaya çıkması da engellenmiş olacaktır. Aynı dava ile ilgili olarak birbiriyle çelişen kararların mevcut olması durumunda hukuki güvenlik bozulacak, hukukun tüm ülkede birlik içinde sağlanması engellenecek ve toplumsal barış zedelenecektir5. Bunun neticesi olarak ülkenin kamu düzenini ihlal edecek sonuçlar
çıkacaktır. İşte, derdestlik itirazının kabulü, kamu düzeninin ihlal edilmesini engelleyen bir işlev de görmektedir.
Derdestlik itirazının kabul edilmesinin bir başka yararı, görülmekte olan bir uyuşmazlık için tekrar dava açmakla, boş yere dava açılmasını, yargının boş yere meşgul edilmesini ve tarafların haksız yere zaman kaybını ve masraf yapmasını engellemektir. Usul hukukçuları tarafından “usul ekonomisi” olarak adlandırılan bu kavram6, ihlal edilen bir hakkın en az gider, en kısa süre ve en kolay şekilde
gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. İşte, halihazırda görülmekte olan uyuşmazlığın ikinci kez dava edilmesini engellenmesine imkan veren derdestlik itirazı, bu işlevi ile usul ekonomisine hizmet etmektedir.
Nihayet, derdestlik itirazının bir başka amacı, dava açma hakkının iyiniyet kurallarına aykırı olarak kullanılmasını engellemektedir. Bilindiği gibi, 1982 Anayasası 36. maddesi, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde, davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkında sahip bulunduğunu belirtmiştir. Bu düzenleme, hak arama özgürlüğünü güvence altına alan bir hükümdür. Ancak, zaten görülmekte olan bir davanın, ikinci kez yargı önüne getirilmesi, Anayasa’nın güvence altına aldığı hak arama özgürlüğünden ziyade, karşı tarafı zaman kaybı ve masraf külfeti altında bırakarak, zarar verme amacını taşıyabilir. İşte bu gibi durumlarda, dürüstlük kuralının ihlali ve hakkın kötüye kullanılması söz konusu olacaktır7. İşte, derdestlik itirazı, bu gibi hakkın kötüye
kullanılması durumlarını engelleyici bir işleve de sahiptir.
C. İÇ HUKUKTA DERDESTLİK İTİRAZININ HUKUKİ NİTELİĞİ
Derdestlik kavramına farklı hukuki sistemlerinde farklı hukuki nitelik tanındığı görülmektedir. Almanya, Avusturya, İsveç gibi bazı hukuk sistemlerinde iç hukuktaki derdestlik dava şartı olarak kabul edilerek, yargılamanın her aşamasında hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınmakta iken, Finlandiya, İsviçre’nin bazı kantonları gibi bazı hukuk sistemleri, derdestliği bir dava engeli olarak kabul etmekte
5 Tanrıver, age, s.225-26.
6 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz Tanrıver, age, s.18-19 ve dpn 9’daki yazarlar.
ve söz konusu itirazın, ancak ilgili tarafça itirazda bulunulması durumunda dikkatle alınacağını öngörmektedirler8.
Türk hukukunda, iç hukukta söz konusu olan derdestlik itirazının hukuki niteliğinin, dava şartı değil, dava engeli olduğu kabul edilmektedir. HUM’nun 187. maddesinin dördüncü bendinde, derdestlik itirazı ilk itirazlar arasında sayılmış ve böylece derdestliğin bir dava şartı olarak hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınmayacağı, fakat ilk itiraz olarak ileri sürülmesi durumunda bir dava engeli olarak kabul edileceği açıkça ifade edilmiştir9. Bu sebeple, Türk hukukunda, aynı davanın iki
kez açılması durumunda, ilgili tarafın usulünce derdestlik itirazında bulunması durumunda, hakim, ikinci davanın açılmamış sayılmasına karar verecektir. Bununla beraber, aynı davanın iki kez açılması durumunda, ilgili taraf usulünce derdestlik itirazında bulunmamış ise, hakim, ikinci kez dava açılmış olduğunu farketmiş olsa dahi, ikinci davanın açılmamış sayılmasına kendiliğinden hükmedemeyecektir.
D. DERDESTLİK İTİRAZININ ŞARTLARI
Derdestlik itirazında bulunabilmek için başlıca üç şartın bulunması gerekmektedir.
Birinci olarak, derdestlik itirazından bahsedebilmek için uyuşmazlık hakkında ikinci kez dava açılmış olması gerekir. İkinci bir dava açmış olmadıkça, derdestlik itirazında bulunulmasının sebebi ve gereği olmayacaktır. İkinci dava aynı mahkemede açılabileceği gibi, başka bir mahkemede açılmış da olabilir. Derdestlik itirazı durumunda hakimin vereceği kararı düzenleyen HUMK 194. madde hükmü, davaların aynı ya da farklı mahkemelerde açılmış olması gibi bir koşul aramamaktadır. Davaların farklı mahkemelerde görülüyor olması durumunda, derdestlik itirazında bulunulan mahkeme, diğer mahkemeden davanın tarafları, konusu ve hukuki sebepleri hakkında bilgi alacak ve derdestlik itirazı hakkındaki kararını verecektir10.
İkinci koşul, birinci davanın halihazırda derdest yani görülmekte olmasıdır. Derdestlik itirazının söz konusu olabilmesi için, birinci davanın kesinleşmemiş olması gerekmektedir. Zira, birinci dava için kesinleşmiş bir yargı kararı varsa, artık derdestlik değil, kesin hüküm dolayısıyla davanın görülememesi söz konusu olacaktır ve bilindiği gibi bu durum bir dava şartı olarak hakim tarafından da kendiliğinden gözetilecektir.
8 Farklı hukuk sistemlerinin iç hukukta derdestlik kavramına tanıdıkları hukuki nitelik hakkında
ayrıntılı bilgi için bkz. Tanrıver, age, s.27-31.
9 Öğretide, medeni usul hukukçuları, iç hukuktaki derdestlik itirazının bir dava şartı olarak dikkate
alınması gerektiğini savunmaktadırlar. Üstündağ, age, s.312; Kuru, B.: Hukuk Muhaakemeleri Usulü. C.I, İstanbul 1990, s.885; Ulukapı, age, s.406; Tanrıver, age, s.32-33.
Üçüncü koşul, birinci dava ve ikinci davanın aynı dava olması gerekmektedir. Her iki davanın da aynı dava olmasından bahsedebilmek için, davaların taraflarının, konusunun ve hukuki sebebinin aynı olması gerekmektedir. Davalar bu unsurları bakımından aynı değilse, aralarında bezerlik bulunmasına karşın, davaların aynı olmasından bahsedilemeyecek ve derdestlik itirazından bulunulamayacaktır.
E. DERDESTLİK İTİRAZININ İLERİ SÜRÜLMESİ
Aynı davaya ilişkin olarak açılan her iki dava da aynı mahkemede açılmışsa, mahkeme her iki dosyayı da inceleyerek derdestlik itirazını karara bağlayacaktır.
Derdestlik itirazı ikinci davanın açıldığı mahkemede ileri sürülecek ve söz konusu mahkeme, derdestlik itirazı hakkında karar verecektir. Ancak, derdestlik itirazının bir ilk itiraz olduğu ve HUMK 191. madde uyarınca ancak esas davayı görmekle görevli mahkeme tarafından yapılacağı belirtildiği için, derdestlik itirazını inceleyecek mahkemenin görev itibarı ile yetkili olması gerekmektedir11.
Mahkemenin yaptığı inceleme neticesinde derdestlik itirazının kabulüne karar verilirse, ikinci dava açılmamış sayılacaktır. Görüldüğü gibi, böyle bir durumda, ikinci dava tüm etki ve sonuçları ile birlikte, geriye etkili olarak ortadan kalkmaktadır12.
Derdestlik itirazının süresi içerisinde ileri sürülmemesi durumunda, artık derdestlik itirazında bulunmak mümkün olmayacaktır. Zira, davalının süresinde ileri sürmediği derdestlik ilk itirazı artık mahkeme tarafından dikkate alınmayacak ve mahkeme ikinci davayı da esastan incelemeye alacaktır. Bu sonuç, usul hukukuna aykırı olması sebebiyle öğretide eleştirilmektedir13.
II. TÜRK HUKUKUNDA MİLLETLERARASI DERDESTLİK
A. MİLLETLERARASI USUL HUKUKU KAVRAMI
Milletlerarası usul hukuku denildiği zaman, içinde yabancı unsur bulunan uyuşmazlıklar ile ilgili usul hukuku sorunlarını düzenleyen kurallar anlaşılmalıdır. Milletlerarası usul hukuku teriminin yaptığı çağrışımın aksine, bu tür usul hukuku uyuşmazlıklarını düzenleyen bir ortak bir “milletlerüstü” (supranational) hukuk dalı mevcut değildir. Bu sebeple, milletlerarası usul hukuku sorunları hali hazırda ağırlıklı olarak milli hukuk sistemleri içerisinde çözümlenmektedir. Nitekim Türk Hukuk
11 HUMK’nun 191. maddesinde yer alan “esas davayı görmeye yetkili” ifadesinin, mahkemenin madde
itibariyle yetkili olması anlamına geldiği haklı olarak ifade edilmiştir. Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.III, İstanbul 1990, s.3042; Tanrıver, age, s.99.
12 Tanrıver, age, s.101.
Siteminde milletlerarası usul hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar, 2675 sayılı “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun” ile düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, milletlerarası usul hukukuna ilişkin bazı iki veya çok taraflı milletlerarası anlaşmalar da mevcuttur. Bu milletlerarası anlaşmalar, özellikle sözleşmeye taraf olan devletlerin mahkemeleri arasındaki yetki uyuşmazlıklarını düzenlemek, usul hukukuna ilişkin işlemlerde kolaylıklar öngörmek veya taraf ülke devlet mahkemelerinden verilen mahkeme kararlarının diğer ülkelerde tanınmasını ve tenfizini mümkün kılmak için akdedilirler. Bunlar arasında, sonuçları bakımından en etkili çok taraflı milletlerarası sözleşmelerden birisi, Avrupa Birliği’ne tam üye olan devletler arasında milletlerarası usul hukukuna ilişkin olarak akdedilen Brüksel Sözleşmesi’dir. Yine, taraf devlet mahkemelerinin uyum içinde çalışmasını sağlamak için Brüksel Sözleşmesi’nde derdestlik kavramına yer verilmiştir. Ancak, Brüksel Sözleşmesi’ne sadece Avrupa Birliği’ne tam üye olan devletlerin taraf olduğu ve Avrupa Birliği’nin ekonomik ve siyasi açıdan ulaşmış olduğu harmonizasyon dikkate alındığında, Brüksel Sözleşmesi’nde derdestlik kavramına verilen önem daha kolay anlaşılabilir. Söz konusu sözleşme, uyuşmazlıkların çözümünde Avrupa Birliği’ne taraf olan devlet mahkemelerinin yetkisi bakımından da harmonizasyon sağlamayı hedeflemektedir.
B. TÜRK MİLLETLERARASI USUL HUKUKUNDA DERDESTLİK
İç hukukta mahkemelerin birbiriyle uyum içerisinde çalışması, devletler özel hukukundaki deyimi ile “iç karar ahengi” son derece önemli bir konudur. Hukuk sistemi aynı uyuşmazlık için birden fazla mahkemede dava açılmasını veya aynı uyuşmazlık için çelişkili mahkeme kararları verilmesini mutlaka önlemek ister. Bu sebeple, aynı uyuşmazlık için ikinci kez dava açılması durumunda, hiç tereddüt etmeksizin, sonraki mahkemenin yetkisinden vazgeçmesi beklenir. Ancak, milletlerarası usul hukuku bakımından durum bu kadar kolay değildir. Yargı yetkisinin devletlerin egemenliği ile çok sıkı ilişkili bir kavram olması nedeniyle, yabancı bir mahkemede dava açılması, milli mahkemelerin kendi yetkilerinden kolaylıkla vazgeçmesi sonucunu doğrumamaktadır. Tam tersine, ancak bu konuyu düzenleyen milletlerarası anlaşmalar varsa milli mahkemeler derdestlik itirazını kabul etmekte, aksi durumda yabancı derdestlik itirazını kolaylıkla kabul etmemektedirler.
Türk Milletlerarası Usul Hukuku’nda derdestliği düzenleyen özel bir hüküm yoktur. MÖHUK’da derdestlik ile ilgili sonuçlar çıkarılabilecek başlıca iki hüküm bulunmaktadır: Kişi hallerinde yetkili mahkemeyi düzenleyen MÖHUK’un 28. maddesi ve taraflara yetkili mahkemeyi seçme imkanı veren MÖHUK’nun 31. maddesi. Bunun dışında, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin milletlerarası
sözleşmelerle düzenlendiği durumlarda da derdestliğin kabul edilebileceği söylene-bilir14.
1. Türklerin Kişi Hallerine İlişkin Davalar
MÖHUK’un 28. maddesinde “Türkiye’de ikametgâhı olmayan Türk vatandaş-larının kişi hallerine ilişkin davaları, ikamet ettikleri ülke mahkemesinde açılamadığı
veya açılmadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması
halinde ilgilinin sakin olduğu yer, Türkiye’de sakin değilse Türkiye’deki son ikametgâh mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür”. Görüldüğü gibi, söz konusu madde Türklerin kişi hallerine ilişkin uyuşmazlılar için daima bir Türk mahkemesinin yetkili olmasını amaçlarken, diğer taraftan uyuşmazlığın Türk vatandaşının ikamet ettiği yabancı ülke mahkemesinde açılmaması gerektiği koşulunu aramaktadır. Bu sebeple, bu maddenin karşıt kavramından hareket edildiği zaman, Türkiye’de ikametgâhı olmayan Türk vatandaşının ikamet ettiği ülkede dava açılmışsa, artık Türkiye’de dava açılamayacak, başka bir deyişle derdestlik itirazından bulunulabilecektir. Bu sebeple, MÖHUK 28. madde uyarınca derdestlik itirazında bulunabilmek için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir: Kişi hallerine ilişkin bir dava olacak, taraflardan en az biri Türk olacak, Türk vatandaşı Türkiye’de mukim olmayacak, ikamet ettiği ülkede dava açılmış olacak, davanın tarafları aynı olacak davanın konusunun aynı olacak, davanın sebepleri aynı olacak.
2. Milletlerarası Yetki Sözleşmesi
MÖHUK’un 31. maddesi uyarınca “yer itibariyle yetkinin kamu düzeni veya münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hallerde, taraflar arasındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devlet mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması halinde dava Türk mahkemesinde görülür”. Görüldüğü gibi, söz konusu madde taraflara borçlar hukuku ilişkilerinde yetkili mahkemeyi seçme konusunda serbesti tanınmaktadır. Yine bu madde uyarınca, tarafların seçmiş olduğu mahkeme kendisini yetkisiz sayarsa, dava yetkili Türk mahkemesinde görülebilecektir. İşte bu ikinci cümlenin karşıt kavramından hareketle, seçilen mahkemenin kendisini yetkisiz saymaması durumunda Türk mahkemesinde dava açmanın mümkün olamayacağı, başka bir deyişle derdestlik itirazında bulunulabileceği belirtilmektedir. Yargı kararlarında ve öğretide tartışmalı olmakla birlikte, MÖHUK’un 31. maddesi, derdestlik konusuna değinen bir başka hükümdür. MÖHUK 31. maddesi uyarınca derdestlik itirazında bulunabilmek için bir uyuşmazlığın yabancı unsurlu olması, borç ilişkisinden doğmuş olması, kamu düzeni
14 Türk Hukukunda yabancı derdestlik hakkında geniş bilgi için bkz. Nomer, E: “Milletlerarası Yetki
ve münhasır yetki esasına göre yetki tesis edilmemiş olması, yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz saymaması, dava konusunun aynı olması, dava sebeplerinin aynı olması gerekmektedir.
3. İki veya Çok Taraflı Milletlerarası Anlaşmalar
Devletlerin birbirleriyle yaptıkları ikili veya çok taraflı anlaşmalar, kaynağını milletlerarası hukuktan alan düzenlemelerdir. Bu sebeple, iç hukukta konuya yaklaşım farklı dahi olsa, bu milletlerarası anlaşmalara uyulması “pacta sunt servanda” prensibinin bir sonucu olarak beklenecektir. Bu sebeple, yabancı bir mahkemenin yetkisi, o devletin taraf olduğu milletlerarası anlamaya dayanılarak tesis edilmişse, yabancının mahkemenin yetkisinin tüm taraf devlerde kabul edilmesi beklenecek, bunun sonucu olarak yabancı derdestlik itirazı dikkatle alınacaktır.
Bilindiği gibi, MÖHUK’nun 1/I. maddesinde “... Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi ...bu kanunla düzenlenir” denildikten sonra, hemen II. fıkrada, “Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır” denilmek suretiyle, MÖHUK’un milletlerarası sözleşme hükümlerinin uygulanmasına engel olmayacağı açıkça ifade edilmiştir. Yine Anayasa’nın 90. maddesi gereği, Türkiye Cumhuriyeti’nin usulünce akdettiği milletlerarası sözleşmeler kanun hükmünde olduğundan, münhasıran belirli konuda taraf devletlerin mahkemelerinin yetkisini düzenleyen bir milletlerarası anlaşma, özel kanun (lex specialis) sıfatıyla da uygulama alanı bulabilecektir.
III. TAHKİMDE DERDESTLİK
A. GENEL OLARAK TAHKİM
Bilindiği gibi, tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların aralarında yaptıkları sözleşme uyarınca devlet mahkemeleri tarafından değil, ‘hakem’ adı verilen özel kişiler tarafından çözülmesidir.
Tahkimin tarihçesi incelediğinde eski Yunan ve Roma Hukukunda tahkim kavra-mının bilindiği ve uygulandığı görülmektedir. Ayrıca, İslam Hukukunda da hakemlik müessesesine önem verilmiştir. Medeni Kanunu’ndan önceki dönemde Mecelle’nin de tahkim kavramını düzenlediği görülmektedir.
Günümüzde tahkim, özellikle milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda sık başvu-rulan bir yoldur. Ancak ABD ve Japonya gibi ülkelerde iç hukuka ait uyuşmalıklarda dahi, devlet yargısından daha çok başvurulan bir çözüm yolu olduğu görülmektedir. Ayrıca deniz ticareti veya milletlerarası ticaret gibi konularda milli mahkemeler yerine milletlerarası tahkime başvurulmasının çok yaygın olduğu görülmektedir.
Türk Hukukunda tahkim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nda düzenlenmiştir. Ayrıca milletlerarası ticari ilişkiler bakımından Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda tahkime ilişkin düzenlemeler vardır.
Bundan başka Türkiye, tahkim alanında önem taşıyan tüm milletlerarası sözleşmelere taraf olmuştur. Bunlar, “Yabancı Hakem Kararlarının İcrası Hakkında” New York Sözleşmesi”, “Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusunda” Avrupa (Cenevre) Sözleş-mesi ve Washington SözleşSözleş-mesi olarak bilinen, Dünya Bankası (ICSID) sözleşme-sidir. Ayrıca, Türkiye bazı ülkelerle yaptığı yatırımların teşviki anlaşmalarında tahkim konusuna da yer vermektedir.
B. TAHKİMDE DERDESTLİK İTİRAZININ KOŞULLARI
1. Davanın Bir Başka Hakem Nezdinde Açılması
Aşağıda ayrıntılı olarak görüleceği üzere, tarafları konusu ve sebepleri aynı olan bir tahkimde derdestlik itirazının söz konusu olması için, ikinci davanın yine tahkimde açılması gerekmektedir. Zira, ikinci dava mahkemede açılacak olursa, artık derdestlik itirazı değil, tahkim itirazından bulunulacaktır.
2. Davanın Taraflarının Aynı Olması
Derdestlik itirazı ancak aynı davanın iki kez açılması durumunda ileri sürülebilmektedir. İşte bir uyuşmazlık için aynı davanın iki kez açılmasının söz konusu olabilmesi için, her iki davanın taraflarının da aynı olması gerekmektedir. Birinci dava ile ikinci davanın taraflarının aynı olup olmadığını tespit için, dava dilekçesinde davalı ve davacı olarak gösterilen kişilerin aynı kişiler olup olmadığının incelenmesi gerekli ve yeterlidir15.
3. Dava Konusunun Aynı Olması
Açılmış olan iki davanın konusunun aynı olup olmadığını tespit etmek için en pratik yol, her iki dava dilekçesinin netice-i talep kısmının karşılaştırılmasıdır. Her iki davanın netice-i talep bölümlerinin aynı olması durumunda, davaların konusunun aynı olmasından bahsedilecektir. Netice-i talep itibariyle dava konuları aynı olan bir davada, her iki davanın taleplerinin aynı miktar olması şart değildir. Örneğin medeni usul hukukunda, bir davada faiz istenmemesi sebebiyle netice-i talep diğer davadan farklı ise, bu durum davaların aynı olmasını ve derdestlik itirazında bulunmayı etkile-meyecektir. Aynı şekilde bir davada, aynen teslim istenirken diğerinde söz konusu malın bedeli talep edilse de, bu iki davanın konularının aynı olduğu kabul edilmek-tedir. Yine, bir dava kısmi olarak açılmış olsa da, yine derdestlik itirazında bulunu-labilecektir. Buna karşılık, aynı uyuşmazlık için bir mahkemede tespit davası açılırken, diğerinde eda davası açılmış ise, bu iki davanın konularının aynı olduğundan bahsedilemeyecektir16.
15 Medeni usul hukukunda davada taraf kavramına ilişkin teoriler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tanrıver, age, s.58-63.
4. Dava Sebeplerinin Aynı Olması
Genel olarak derdestlik itirazında bulunabilmenin bir başka şartı, dava sebeple-rinin aynı olmasıdır. Hatırlatmak gerekir ki, dava sebeplesebeple-rinin aynı olması ile anlatılmak istenen hukuki sebepler değil, fakat dayanılan maddi vakaların aynı olması gerekli ve yeterlidir17. Taraflar dayandıkları maddi vakıaları, başka bir deyişle davanın
sebebini belirttiklerinde, hâkim bu vakıaların hukukî sebeplerini kendiliğinden belirleyecek ve ilgili hukuk kurallarını kendiliğinden uygulayacaktır. Bu sebeple, açılan davaların aynı olup olmadığı ve bunun bir sonucu olarak derdestlik itirazının ileri sürülüp sürülemeyeceği belirlenirken, tarafların dayandıkları hukuki sebeplerin değil maddi vakıaların dikkate alınması gerekmektedir.
IV. TAHKİM MEVZUATIMIZ VE DERDESTLİK
A. GENEL OLARAK
Yukarıda belirtildiği üzere, Türk Hukukunda yerli ve yerli olmayan hakem kararlarını düzenleyen kanunlar ve milletlerarası anlaşmalar bulunmaktadır. Ancak, bu düzenlemelerinden hiçbirisi, tahkimde derdestlik kavramını düzenleyen açık bir hüküm içermemektedir. Bu sebeple, konuyu yerli hakem kararları ve yerli olmayan hakem kararları bakımından farklı ele alarak, tahkimde çözülmekte olan bir uyuş-mazlığın, bir başka hakem veya mahkeme önüne götürülmesi durumunda ortaya çıkacak sorunlara mevcut tahkim mevzuatımız dikkate alınarak cevap verilmesi gerekmektedir18.
B. TAHKİMDE ÇÖZÜLECEK UYUŞMAZLIKLARLA İLGİLİ BAZI SORUNLAR
1. Tahkim Sözleşmesine Rağmen Devlet Mahkemesinde Dava Açılmış Olması
Taraflar arasındaki sözleşmede (veya bağımsız bir tahkim sözleşmesi yapılmış ise bu sözleşmede) uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesi öngörüldüğü halde, davacı tahkim yoluna değil, fakat yargıya başvurmuşsa tahkim itirazında bulunu-lacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki, bu bir derdestlik itirazı değildir. Zira öncelikle burada aynı anda görülmekte olan iki dava söz konusu değildir. HUMK’un 516 ve 518. maddeleri uyarınca tahkim şartı veya sözleşmesinin mahkemeleri de bağlayacağı prensibinden hareketle, davalının tahkim itirazında bulunması üzerine, mahkeme görevsizlik kararı vererek davaya bakmayı reddeder19.
17 Medeni usul hukukunda dava sebebi kavramı hakkındaki teoriler hakkında geniş bilgi için bkz. Tanrıver, age, s.85-90.
18 Tanrıver, age, s99 vd.
19 Tahkim itirazının ilk itiraz olup olmadığı tartışmalıdır. Tahkim itirazının hukuki niteliği hakkındaki
2. Dava Hakemler Önünde Derdest İken Devlet Yargısında Dava Açılması
Davalı uyuşmazlığın tahkimde çözülemeyeceği iddiasında ise, tahkim şartının geçersiz ve hakemlerin yetkisiz olduğu itirazında bulunacaktır. Davalı, hakemlerin uyuşmazlığı çözemeyeceği yolundaki itirazını ileri sürecek ve/veya uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülemeyeceği hususunda dava açacaktır. Türk Hukukunda hakemlerin yetkileri ile ilgili karar verme yetkisi (kompetanz-kompetanz), HUMK 519. maddesi uyarınca devlet mahkemelerine aittir. Hakemler önündeki davada, davalı hakemlerin yetkisiz olduğu itirazında bulunursa, hakemler davalıya bu konuda dava açmak için süre verecekler ve mahkemenin bu konuda verecekleri kararı bekleyeceklerdir. Mahkeme, uyuşmazlığın tahkimde çözülmesi gerektiğine karar verirlerse hakemler yargılamaya devam edecek, aksi takdirde hakemlerin yetkisizliği tespit edilmiş olacaktır.
Yerli olmayan hakem kararları bakımından konu 1958 New York ve 1961 Avrupa Sözleşmeleri düzenlenmiştir. New York Sözleşmesinin II(3) maddesi uyarınca, “bir akit devlet mahkemesi, tarafların işbu maddenin anladığı manada anlaşma akdettikleri bir meseleye taalluk eden ihtilafına vaziyet ettiği takdirde, anlaşmanın hükümden düşmüş, tesirsiz veya tatbiki imkansız bir halde olduğunu tespit etmedikçe bunları birinin talebi üzerine hakemliğe sevkeder” demektedir. Görüldüğü gibi, New York Sözleşmesi uyarınca da, tahkim şartına rağmen devlet yargısında dava açılması durumunda tahkim itirazında bulunulacak ve tahkim şartı geçerli ise, mahkeme, uyuşmazlığın tahkimde çözülmesine karar verecektir.
1961 tarihli Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi’nin V ve VI. maddeleri hakem mahkemesinin yetkisizliği iddiaları ile ilgilidir. Bu maddeler, öncelikle yetkisizlik iddialarının derhal ileri sürülmesi gerektiğini ifade etmektedir. Yine söz konusu maddeler tahkim şartının geçerliliğinin tespit edilmesi üzerine hakemlerin uyuşmazlık hakkında karar vereceklerini belirtmektedir.
Uyuşmazlığın tahkimde çözülemeyeceği yolundaki itiraz derdestlik itirazı değildir. Zira, burada dava konusu, sebepleri ve tarafları aynı iki davanın varlığının saptanmasının ötesinde, uyuşmazlığın tahkimde çözülüp çözülemeyeceği, yani tahkim şartının geçerli olup olmadığı konusu tespit edilecektir. Bu sebeple, Türk Hukukunda, hakemlerin değil, devlet mahkemesinin karar vermesi istenmiştir.
3. Dava Hakemler Önünde Derdest İken Yine Tahkimde Bir Başka Dava Açılması
Bir başka olasılık, taraflar arasındaki uyuşmazlıktan doğan dava hakemler önünde derdest iken, yine tahkimde bir başka davanın açılması durumudur. Yeni dava aynı hakem önünde açılabileceği gibi, farklı bir hakem nezdinde de açılabilir. İşte,
İstanbul 1973, s.107; Postacıoğlu, İ: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s.789;
tarafları, konusu ve sebebi aynı olan ikinci bir davanın yine bir başka hakem önüne götürülmesi durumunda tahkimde derdestlik itirazı söz konusu olacaktır.
Tahkimde derdestlik itirazının nasıl çözüleceği konusunda ne yerli tahkim, ne de yerli olmayan tahkim ile ilgili mevzuatımızda bir açıklık yoktur. Yerli olmayan hakem kararları bakımından, tahkim usulüne uygulanacak olan hukuk, derdestlik itirazı ile ilgili sorunlara da uygulanacaktır. New York Sözleşmesinin V (1) (d) maddesi uyarınca, tahkim usulü tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Böyle bir seçim yoksa, tahkim yeri ülkesinin usul hukuku dikkate alınacaktır.
Usule Türk Hukukunun uygulandığı hakem kararları bakımdan, HUMK’da tahkimde derdestlik itirazı ile ilgili özel bir düzenleme mevcut değildir. HUMK’un 525. maddesi uyarınca, hakemler aksine sözleşme olmadıkça tahkikatın şeklini ve süreleri tespit ederler. Bu sebeple, aksine bir hüküm olmadıkça, HUMK’da derdestliğe ilişkin hükümlerin tahkimde de uygulanmaması için bir sebep yoktur. Buna göre, derdestlik itirazı ikinci davaya karşı ileri sürüleceği için, ikinci davanın hakemi her iki davanın taraflarının, konusunun ve sebebinin aynı olup olmadığını inceler. Hakem, her iki davanın da aynı olduğunu tespit ederse, ikinci davanın açılmamış sayılmasına karar verecektir.
4. Yabancı Ülkede Verilmiş Bir Hakem Kararının Tenfiz Davası Derdest İken Devlet Yargısında Dava Açılması
Uyuşmazlıkların tahkimde çözümlenmesinin kararlaştırıldığı durumlara özgü bir başka olasılık, yabancı ülkede verilmiş olan hakem kararlarının Türkiye’de tenfizi bakımından karşımıza çıkabilir. Bilindiği gibi, yabancı ülkede verilen hakem kararlarının Türkiye’de tenfiz edilebilmesi için bir tenfiz davası açılması gerek-mektedir. İşte yabancı ülkede verilen ve kesinleşen hakem kararının Türkiye’de tenfizi için dava açıldığında, aynı uyuşmazlığın Türkiye’de devlet yargısında veya hakemde derdest olduğu yolundaki bir itiraz derdestlik itirazı olarak nitelendirilebilir mi? Bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Zira birinci davada, mahkemeden yabancı ülkede verilen hakem kararının Türkiye’de icra edilebilmesi için New York Sözleşmesi (veya MÖHUK’un) aramış olduğu koşulların gerçekleşmiş olduğunun tespiti ve bu kararın Türkiye’de tenfizinin mümkün olduğuna karar verilmesi istenmektedir. Hakemde veya mahkemede devam eden ikinci davanın konusunu ise, uyuşmazlığın esası ile ilgili talepler oluşturmaktadır. Bu sebeple, davanın Türkiye’de mahkeme20 veya hakemde esastan görülüyor olması, tenfiz davasına devam
edilmesine engel olmayacaktır. Bu iki davadan herhangi birinin kesinleşmesi durumunda, diğer dava için kesin hüküm itirazında bulunularak, diğer dava sona erdirilebilecektir.
20 Aynı uyuşmazlık için Türkiye’de mahkemede dava açılmış, zira Türk mahkemeleri olayda tahkim
şartı veya sözleşmesinin geçersiz olduğuna karar vermişse, söz konusu hakem kararının tenfizine, New York Sözleşmesi’nin V(1)(a) veya MÖHUK 45. maddeleri uyarınca itiraz edilebilir.
5. Yabancı Ülkede Verilen Hakem Kararının Tenfizi ve Meselenin Esastan Çözümü Hakkında İki Ayrı Kesin Hüküm Bulunması
Yabancı ülkede verilen hakem kararı için Türkiye’de tenfiz davası açılması üzerine mahkemeler tenfiz kararı vermiş ve bu karar kesinleşmişken, Türkiye’de hakem veya mahkeme önünde derdest olan esasa ilişkin dava da (tenfiz kararına dayanarak kesin hüküm itirazında bulunulmadığı için) kesinleşirse, aynı konu, aynı sebepten kaynaklanan ve aynı taraflar arasındaki uyuşmazlık için iki ayrı kesin hüküm söz konusu olacaktır. Bu iki kesin hükmün birbiriyle çelişen kararlar olması durumunda, böyle bir durum, Türk usul hukuku uyarınca yargılamanın iadesini gerektiren bir durumdur.
S o n u ç
Derdestlik itirazı, tarafları veya konusu bakımından halihazırda açılmış ve halen görülmekte olan bir davanın aynı veya bir başka mahkeme önünde ikinci kez açılmasına yapılacak olan itirazı ifade etmektedir.
Usul Hukukumuzda derdestlik itirazı bir ilk itiraz olarak kabul edilmiştir. Derdestlik itirazında bulunabilmek için başlıca üç şartın bulunması gerekmektedir. Birinci olarak, derdestlik itirazından bahsedebilmek için uyuşmazlık hakkında ikinci kez dava açılmış olması gerekir. İkinci koşul, birinci davanın halihazırda derdest yani görülmekte olmasıdır. Üçüncü koşul, birinci dava ve ikinci davanın aynı dava olması gerekmektedir.
Türk Milletlerarası Usul Hukukunda derdestliği düzenleyen özel bir hüküm yoktur. MÖHUK’da derdestlik ile ilgili sonuçlar çıkarılabilecek başlıca iki hüküm bulunmaktadır: Kişi hallerinde yetkili mahkemeyi düzenleyen MÖHUK’nun 28. mad-desi ve taraflara yetkili mahkemeyi seçme imkanı veren MÖHUK’nun 31. madmad-desi. Bunun dışında, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin milletlerarası sözleş-melerle düzenlendiği durumlarda da derdestliğin kabul edilebileceği söylenebilir.
Uyuşmazlığın tahkimde çözümlenmesi durumunda uyuşmazlık hakemler önünde derdest iken, bir başka hakem veya devlet yargısı önünde aynı sebep, aynı konu ve aynı taraflar ile ilgili olarak bir başka dava açılabilir. Burada söz konusu olacak sorunları ayrı ayrı ele almak ve öncelikle uygulanacak usul hukukunu veya milletlerarası sözleşmeyi tespit ederek soruna çözüm aramak gerekmektedir. Uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesinin öngörüldüğü durumlarda, tenfiz davası derdest iken dahi, konu, sebep ve tarafları aynı olan uyuşmazlık hakkında bir başka davanın derdest olması söz konusu olabilir. Ancak, bu durumda derdestlik itirazının ileri sürülmesi mümkün değildir.
