Yrd. Doç. Dr. Kenan DÜLGER**
GİRİŞ
Bir koalisyon savaşı planlandığında, askeri hukukçu uygulanabilir ulusla-rarası hukuk ve ulusal hukuk kurallarına göre etkili bir birlikte çalışabilirliğin başarılmasına çalışır. Gönüllü koalisyonların modern bağlamında, bu aslında li-der ülke ile birlikte koalisyon ortağının üstlendiği özel görevlendirmeler ve mis-yonları da dikkate alarak “Angajman Kurallarının” uyumunu sağlamak anlamına gelir. Günümüz aktüel ortamında her zaman olmasa da genellikle, önemli küresel operasyonlar gerçekleştiren lider ülke Amerika Birleşik Devletleri olmaktadır. Bilindiği üzere, Amerika Birleşik Devletleri silahlı çatışmalara1 dair bir dizi
an-laşmayı imzalamaktan ve onaylamaktan kaçınmış ve tutarlı bir şekilde, bazıları-nın bildirdiği gibi ilerleyici içerikteki olumlu teamül hukuku açıklamalarına işa-ret etmiştir.2 Muhtemelen farklı yasal rejimler altında faaliyet gösteren koalisyon
askeri ortaklarının operasyonel etkinliği sağlamaya çalışırken “görünürde” zor-lukları, burada apaçık ortaya çıkmaktadır. “Görünürde” kelimesi vurgulanmıştır, çünkü bazen hukuk uyarınca yapılmış beyanların ulusal farklılıklar nedeniyle gerginliğine rağmen koalisyon savaşı düzeyinde çalışan görevlilerin ortaklık yak-laşımı beklenenden çok daha fazla bulunmaktadır.
Bu makalenin ana fikri, koalisyon ortaklarının hukukun yorumlanmasına yönelik pragmatik yaklaşımı nedeniyle koalisyon operasyonlarının sıklıkla ba-şarıya ulaşmasıdır. Bu, hukukun herhangi bir tahrifi önermesi değildir fakat koa-lisyon ortaklarının farklı hukuki görüşlerini ortak yarar amacıyla zekice uyumlu hale getirmek için yaptıkları tercihleri yansıtır. Bu başarı aynı zamanda, “parlak çizgi” kurallarının aksine genellikle kalıplaşan “standartlar” açısından hukukun kendisinin doğasından kaynaklanır ve bu nedenle daha çok askeri karar vericiler tarafından “değerler” çağrısına dayandırılmaktır. Karşılıklı bağımlılığın olduğu
* Yayımlanma talebiyle editörlüğe gönderildiği tarih: 07.02.2017. Kabul edildiği tarih: 18.04.2017.
Makalenin orijinal halinin bilgileri şu şekildedir: Dale Stephens, “Coalition Warfare-Challenges and Opportunities”, Israel Yearbook on Human Rights, Volume 36, 2006, pp. 17-29. Eser yazarın izniyle tercüme edilmiştir.
** Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Genel Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 1
Bu çalışmanın yazıldığı sırada Amerika Birleşik Devletleri, ne 1949 tarihli Cenevre Sözleşme-lerine Ek 1977 tarihli Uluslararası Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına Dair I No.lu Protokolü, [1991] Australian Treaty Series (A.T.S.) 29; ne 1998 tarihli Uluslararası Ceza Mahke-mesinin Roma Statüsünü, [2002] A.T.S. 15; ne de 1997 tarihli Anti Personel Mayınlarının Üretimi, Kullanılması, Stoklanması ve Transferinin Yasaklanması ile İmhası Sözleşmesini, [1999] A.T.S. 3, onaylamıştır.
2 Uluslararası Kızılhaç Komitesinin teamül hukuku çalışmasına genel olarak getirilen eleştirel bir
yorum için bkz. D. Rivkin & L. Casey, “Rule of Law: Friend or Foe”, The Wall Street J., Apr. 11, 2005, found at: http://www.defenddemocracy.org/research_topics/.
bu dünyada, bu tür değerler ordunun dışındaki birçok kişi için tek noktada birleş-tirici ve aynı anlama gelen değerler olarak görülmektedir.
I. ANALİZ YÖNTEMLERİ-ŞEKİLCİLİK
Hukuka uygun olarak koalisyon şeklinde birlikte çalışabilirlik meselesinin de-ğerlendirilmesi için elbette bir dizi yol bulunmaktadır. Doğrudan ya da şekilci dü-zeyde, yalnızca koalisyon ortaklarının bir harekat sırasında uyumlu bir şekilde kimin ne yapabileceğini belirlemek ve buna göre görevleri düzenlemek için yaptığı teamül hukuku beyanatları ve onlar tarafından onaylanan anlaşmalar karşılaştırılabilir. Bu, herkesin uyması gereken tek bir uzlaşı standardının bulunmadığını varsaymaktadır ki bu durum gönüllü koalisyonlar açısından nispeten güvenilir bir varsayımdır.3
Bu şekilci pozisyonda, uluslararası hukuka göre bazı belirgin doğrudan tu-tarsızlık sorunları ile karşı karşıya kalmaktayız. 1997 tarihli Kara Mayınları Söz-leşmesi4, özellikle madde 1/c hükmü bu tutarsızlığa klasik bir örnek olarak
gös-terilebilir. Madde 1/c hükmüne göre “Her bir taraf devlet diğer taraf devlete karşı hiçbir koşulda bu Sözleşme çerçevesinde yasaklanmış herhangi bir faaliyet içe-risinde olan herhangi bir kimseye, hiçbir şekilde yardım etmeme, cesaretlendir-meme ve teşvik etcesaretlendir-memeyi taahhüt etmektedir”.5 Avustralya6, Kanada7, Almanya8,
Japonya9, Yeni Zelanda10 ve İngiltere11 gibi Amerika Birleşik Devletleri’nin
müt-tefikleri bu Sözleşmeyi imzalamış ve onaylamıştır. Yukarıda taahhüt edilen yü-kümlülüğün lafzı dikkate alınırsa, bu imzacı devletlerin misyon görevlendirme-leri, örneğin Amerikan askeri güçlerinin taktiksel sevkiyatını tasarlayamazdı ya da anti personel mayınları kullanan ve/veya kullanmayı tasarlayan bu Amerikan askeri güçlerinin yakıt ikmalini yapamazdı.12 Üstelik birçok Amerikan müttefiki,
Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünden13 ve Amerika Birleşik Devletleri’nin
taraf olmadığı, taktiksel olarak misyon görevlendirmeleri ile ilgili kendi dina-miklerine sahip olan 1980 tarihli Konvansiyonel Silahlar Sözleşmesi’ne14 bağlı
birçok Protokolden kaynaklanan yükümlülükleri kabul etmiştir.
3 Bu karmaşık sorun, NATO gibi sürekli ve ayakta duran ittifaklar durumlarında bile geçerli olabilir.
Bkz. M. Kelly, ”Legal Factors in Military Planning for Coalition Warfare and Military İnteroperabi-lity”, II Australian Army J. 161, 162-163 (No. 2, 2005).
4 Supra note 1. 5 Id. 6 14.01.1999 tarihinde onaylamıştır. 7 03.12.1997 tarihinde onaylamıştır. 8 23.07.1998 tarihinde onaylamıştır. 9 30.09.1998 tarihinde onaylamıştır. 10 27.01.1999 tarihinde onaylamıştır. 11 31.07.1998 tarihinde onaylamıştır. 12 Kelly, supra note 3, at 169. 13 Supra note 1. 14 1980 tarihli Hiçbir Ayrım Gözetmeyen Etkilere Sahip Olduğu ve Aşırı Yaralanmalara Yol Açtığı
Düşünülen Belirli Konvansiyonel Silahların Kullanımının Sınırlanması veya Yasaklanması Söz-Bu tarz uyumsuzluğun uluslararası teamül hukukunun yorumlanmasında da görülme ihtimali vardır. Amerikan Komutanlarının Deniz Operasyonları Hukuku El Kitabına15 göre “savaşın sürdürülmesi” kavramının tanımı ile Denizdeki
Silah-lı Çatışmalara Uygulanabilecek Uluslararası Hukuk San Remo El Kitabına16 göre
“doğrudan askeri harekete etkili destek” kavramının tanımı arasındaki potansiyel ikilem, buna ilişkin belirgin bir konudur.
Benzer şekilde, Ek I No.lu Protokolü17 (EP 1) onaylayanlar, Amerika Birleşik
Devletleri’nin bağlı olmadığı birçok hükümle bağlı olmaktadır. Örneğin baraj-lara, kanallara ve nükleer elektrik üretim istasyonlarına saldırmayı yasaklayan 56. Madde, Amerika Birleşik Devletleri’nin Sözleşmeyi onaylamayan bir devlet olarak muhalefetini vurguladığı yerlerden biridir.18 Aynı şekilde, savaşçıların
mi-silleme yapması meselesi bir de EP 1 m. 51/6 hükmünde sivillere karşı saldırının açıkça yasaklanmasında yer almaktadır. Bu tarz bir sınırlama, uluslararası tea-mül hukukuna göre bu hakkın kalıcı kapsamı ile ilgili olarak Amerikan fortea-mülas- formülas-yonlarında uygulanmak üzere ifade edilmemiştir.19 Yükümlülüğe ilişkin bu gibi
leşmesi ile Belirlenemeyen Parçalara İlişkin I No.lu Protokol, 35 I.L.M. 1218 (1996); 1996 tarihli Mayınların, Bubi Tuzaklarının ve Diğer Cihazların Kullanımının Sınırlanması veya Yasaklanma-sına İlişkin II No.lu Protokol, 35 I.L.M. 1206 (1996); 1980 tarihli Yakıcı Silahların Kullanımının Sınırlanması veya Yasaklanmasına İlişkin III No.lu Protokol, [1984] A.T.S. 6; 1996 tarihli Kör Edici Lazer Silahlarına İlişkin IV No.lu Protokol, 35 I.L.M. 1218 (1996), [1998] A.T.S. 6. 15 Annotated Supplement to the Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations, 1997, 73 Int’l L. Studies (U.S. Naval War College, A.R. Thomas&J.C. Duncan eds., 1999) at para. 7.4, n. 88 der ki: Savaşı sürdürme ticareti kesin bir tanıma bağlı olmamasına rağmen ticaret, savaşçıların bu te-rimin kapsamına uygun bir şekilde giren mücadele yeteneklerini doğrudan olmayan fakat etkili bir şekilde desteklemek ve sürdürmektir… Savaşı sürdürme ticareti örnekleri, mühimmat üretimi için hammadde ithalatını ve savaşçıların silah ve mühimmat satın almak için kullandığı ürünlerin ihracatını kapsamaktadır. 16 Denizdeki Silahlı Çatışmalara Uygulanabilecek Uluslararası Hukuk San Remo El Kitabı (Interna- tional Institute of Humanitarian Law, L. Doswald Beck ed., 1995), at para. 60.11, yukarıda özet-lenen Amerikan formülü olan “savaş mücadelesi/savaşı sürdürme” kavramı tartışılmış, ardından ilgili paragraf şöyle demiştir: …Yuvarlak Masanın kabul ettiği görüşe göre tanımlayıcı bir ifade olan ‘düşmanın savaş mücadelesi/ savaşı sürdürme çabasını birleştirme’ kalan kategoride kullanmak için oldukça geniştir. Meşru askeri amaçları olan ticaret gemilerinin kalan kategorisini tanımlamak için seçilen ifade, örneğin askeri malzemeleri taşıyarak askeri harekete etkili bir katkı sağlayan ticaret gemileridir. 17 1949 tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek 1977 tarihli Uluslararası Silahlı Çatışmaların Mağdurları-nın Korunmasına Dair I No.lu Protokolü (Protokol I), supra note 1. 18
M. Schmitt, “The Law of Armed Conflict as Soft Power: Optimizing Strategic Choice”, in Interna-tional Law Across the Spectrum of Conflict: Essays in Honour of Professor L.C. Green on the Occasion of his Eightieth Birthday 455, 459 (75 Int’l L. Studies, U.S. Naval War College, 2000).
19 Annotated Supplement to the Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations, Supra
note 15, at para. 6.2.3, n. 36, verildiği yerde:
Misilleme yapan güçlerin eline henüz geçmemiş düşman tarafındaki bireylere karşı yapılan mi-sillemeler, hukuka uygun olabilir. Uluslararası teamül hukukuna göre düşman tarafındaki sivil topluluğun üyeleri, misillemelerin meşru nesnesidir. Bununla birlikte, Amerika Birleşik Devletleri sivillere karşı misilleme hareketlerini başka türlü meşru olmayan nesnelere saldırıyı birçok du-rumda uygunsuz bulmaktadır. EP 1’e taraf ülkeler için düşman siviller ve düşman tarafındaki sivil
farklılıklar gerçektir ve ulusal Angajman Kurallarının varsayılan ifadelerinde ve koalisyon komutanlarının “kırmızı kart” direktiflerinde mutlaka gösterilmelidir.20
Şekilci paradigmaya göre tüm bunlar imkansız olmasa da etkili bir birlikte çalışabilirlik şansını zorlaştırıyor gibi görünmektedir. Fakat elbette durum böyle değildir. Son yıllarda, Amerika Birleşik Devletleri ile sayısız operasyona katılan koalisyon güçleri görev etkinliğinden ciddi bir ödün vermemiştir. Çöl Kalkanı ve Çöl Fırtınası Operasyonu, Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu ile Somali’de, Doğu Timor’da ve Afganistan’da yürütülen operasyonlar sırasında koalisyon operas-yonları, aslında hukuka uygun koalisyon etkinliğinin bir kanıtıdır. Peki, neden bu böyledir? Bu sorunun cevabı hukukun şekilci paradigması içinde değildir, fakat şekilciliğin gerçekçi eleştirisinde yatar.
II. GERÇEKÇİ ELEŞTİRİ
Bu çalışmanın ana fikri, büyük görüş ayrılığı izlenimine rağmen etkili yasal birlikte çalışabilirliğin mümkün, gerçekten de çok yaygın olduğudur. Bu ben-zersiz, tek bir pozisyon değildir. Amerikan Ordusunda JAG (Judge Advocate General-Askeri Adalet İşleri Başkanı) subayı olan Albay David Graham, daha önce bu fikre değinmiş21 ve neden böyle olabildiğine dair bir dizi açıklamalar öne
sürmüştür. İlk olarak, Amerikan müttefikleri bu anlaşmaları onaylarken, ortak uy-gulamanın etkili bir şekilde sağlanmasına yönelik bir dizi kararlaştırılmış çekin-celer ya da bildirimler ileri sürmeleri şeklinde bir öneri sunmuştur.22 İkinci olarak,
Albay Graham daha yakın zamanlarda gerçekleştirilen, kavramların daha fazla sosyalleştirilmesine yol açan kapsamlı istişareye ve Askeri Hukuk El Kitaplarının paylaşımına dikkat çekti.23 Son olarak, 1977’den beri yürütülen operasyonlar
üze-rindeki yasal ilkenin yakınlaşmasına neden olan çok taraflı Angajman Kuralları gelişiminin operasyonel önemine vurgu yaptı.24
Albay Graham’ın söz konusu olayı kavradığını gösteren gözlemleri, bu ça-lışmada bütünüyle desteklenmektedir. Özellikle sunulan üçüncü husus, başarılı yasal uyumluluğun oluşturulmasında belirleyici olmuştur. Söz konusu olgunun araştırılması, bu çalışmanın başlıca odak noktasıdır. İlk olarak, ancak, Albay Gra-ham tarafından önerilen başlangıç noktası, yani kolektif çekince ve/veya bildirim konusudur. EP 1’i onaylarken birçok ülke tarafından bu tür çekinceler ve/veya bildirimlerde kullanılan dilin özdeş olmasa da çok benzer olduğu konusunda
şüp-topluluğun misillemelerin nesneleri olmaları yasaklanmıştır. Amerika Birleşik Devletleri, bu yeni yasaklamayı askeri olarak kabul edilemez bulmuştur… 20 Kelly, supra note 3, at 165. 21 D. Graham, “Legal and Ethical Lessons of NATO’s Kosovo Campaign”, 78 Int’l L. Studies, 377 (U.S. Naval War College, A. Wall ed., 2002). 22 Ibid., 378. 23 Ibid., 378. 24 Ibid., 378-79.
he yoktur. EP 1’in faal hükümlerine yapılan bildirimlerin önem derecesinin göz-den geçirilmesi, “bir bütün”25 olarak değerlendirilecek saldırılara ilişkin askeri
üstünlük tanımına benzer şekilde kendi ordu üyelerinin yaşamlarının orantılılık denklemine26 dahil edilmesine ve savaşçı statüsünü saptamak amacıyla
“konuş-landırma” tanımına yönelik dil ve niyetin belirli bir simetrisinin olduğunu kanıt-lamaktadır.27 Bu özellikle bileşik/koalisyon operasyonların uygulanması için
dü-şünülmüş özel şartlarda potansiyel olarak belirsiz faal hükümlere başvurulduğu zaman güven ve ortak bir anlayış sağlar.
İleri sürülen ikinci husus gizlilik derecesini kaldırmanın artışı ve askeri el kitaplarının paylaşımı ile ilgilidir, bu tür yayınların düşünce yakınlaşmasını do-ğurma etkisi vardır. Ulusal yorumlarını akılda tutan resmi yayınların uluslararası düşünce üzerinde önemli etkisinin olduğunu gösteren çok sayıda hukuksal nor-matif delilleri vardır. Amerikan Komutanlarının Deniz Operasyonları Hukuku El Kitabı (NWP 1-14M) ve 1990’lı yılların ortalarında Amerikan Güçleri için CJCS (Chairman of the Joint Chiefs of Staff-Amerika Birleşik Devletleri Genelkurmay Başkanlığı) Angajman Kuralları Talimatının kamu açıklamasının, diğer ülkelerin Angajman Kuralları doktrini ve El Kitaplarının geliştirilmesi üzerinde çok büyük etkisi olmuştur. Kısmen bu tür kaynakların kolay erişilebilirliği nedeniyle kısmen de istihdam alanının başarılması nedeniyle bu kaynaklardaki erişilen konumun önemi ve özünü bilinçli olarak, başkalarının yasal operasyonel düşüncelerini
bi-25 Avustralya: “Madde 51/5(b) ve madde 57/2(a)(iii) hükümlerine ilişkin olarak Avustralya’nın anla- yışı, ‘askeri üstünlüğe’ atıfta bulunmanın, yalnızca o saldırının izole edilmiş veya belirli kısımla-rından değil, bir bütün olarak kabul edilen askeri saldırıdan beklenen üstünlük anlamına geldiği anlaşılmaktadır”. İngiltere: “Madde 51/5(b) ve madde 57/2(a)(iii) hükümlerine ilişkin olarak bir saldırıdan beklenen askeri üstünlük, yalnızca o saldırının izole edilmiş veya belirli kısımlarından değil, bir bütün olarak ele alınan saldırıdan beklenen üstünlüğü kastetmektedir”. Kanada: “Madde 51/5(b), madde 52/2 ve madde 57/2(a)(iii) hükümlerine ilişkin olarak Kanada Hükümetinin anlayışı, bir saldırıdan beklenen askeri üstünlüğün, yalnızca o saldırının izole edil-miş veya belirli kısımlarından değil, bir bütün olarak ele alınan saldırıdan beklenen üstünlüğü anlaşılmaktadır”.
26 Örneğin Yeni Zelanda beyanı: “Madde 51/5(b) ve madde 57/2(a)(iii) hükümlerine ilişkin olarak …
‘askeri üstünlük’ terimi, saldırı güçlerinin güvenliği de dahil olmak üzere çeşitli konuları içermekte- dir”. Benzer bir beyan Avustralya tarafından yapılmıştır. Ek I No.lu Protokole taraf değil iken Ame-rika Birleşik Devletleri, Komutanlarının Deniz Operasyonları Hukuku El Kitabına (yukarı dipnot 15) aşağıdaki yorumu dahil etmiştir: “askeri üstünlük, saldırı güçlerinin güvenliği de dahil olmak üzere çeşitli konuları içerebilir”. 27 Avustralya: “Madde 44 hükmüne ilişkin olarak Avustralya’nın anlayışı, 3. paragrafın 2. cümlesinde ifade edilen durum, yalnızca işgal altındaki bölgede ya da madde 1/4 hükmü kapsamındaki silahlı çatışmalarda var olabilir. Avustralya ilgili maddenin 3/b hükmündeki ‘konuşlandırma’ kelimesini, bir saldırı başlatılan yere doğru herhangi bir hareket anlamında yorumlayacaktır. Yine aynı parag- raftaki ‘düşmana görünme’ kelimesini, dürbün yardımıyla ya da kızılötesi veya görüntü yoğunlaş-tırma cihazları tarafından görülebilme de dahil olarak yorumlayacaktır”. İngiltere: “Madde 44 hükmüne ilişkin olarak 3. paragrafın 2. cümlesinde ifade edilen durum, yal- nızca işgal altındaki bölgede ya da madde 1/4 hükmü kapsamındaki silahlı çatışmalarda var ola-bilir ve İngiltere Hükümeti ilgili maddenin 3/b hükmündeki ‘konuşlandırma’ kelimesini, ‘bir saldırı başlatılan yere doğru herhangi bir hareket’ anlamında yorumlayacaktır.”
linç altında etkilemiştir. Aslında, Amerikan Angajman Kurallarının cümleleri, Birleşmiş Milletler barışı koruma güçleri için yapılan Angajman Kuralları mode-line dayanan ve bu yola başvuran birçok koalisyon Angajman Kurallarının yine-lemelerinde tekrarlanmaktadır.
Son olarak, Albay Graham’ın üç hususunun son kategorisinde, yasal ilkenin yakınlaşması için en etkili aracın bulunduğu yerde çok taraflı operasyonlar yo-luyla Angajman Kuralları gelişimi sorunu bulunmaktadır.
III. GÖREVİ BAŞARMA PSİKOLOJİSİ
Koalisyon Angajman Kurallarının aktif olarak gelişimindeki psikoloji olarak bileşik operasyonlar literatürde az araştırılmış bir şeydir.28 Normatif bir tecrübe
olarak, bu sürecin karşı konulamaz bir zihinsel kolaylaştırma kalitesini neden olduğu açıktır. Koalisyon Angajman Kurallarının uyum metodolojisi, askeri ru-hun görevi başarma hedeflerine pragmatik itirazlar yapmaktadır. Askeri ortaklar arasındaki yoğun danışma süreci, zorlayıcı zihniyet bir zihniyet üretir ve ulusal olarak üzerinde uzlaşmaya varılmış stratejik sonuçlar elde edilmesi için yasal taahhüt ile işbirliğini teşvik eder. Örneğin 1997 tarihli Anti-Personel Kara Ma-yınlarına İlişkin Sözleşmede29 bulunduğu gibi bariz yasal yasaklamalar, açıkça
“engeller” teşkil etmektedir fakat hukuk o kadar yaygın bir kesinlikte değildir. Modern silahlı çatışma hukuku, genellikle parlak çizgi kurallarını dayatmaktan ziyade belirli standartları elde etmek ile daha fazla ilgilidir. Bu nedenle, “askeri üstünlük”30 sorunları üzerine karar verme ve “orantılılığı”31 ölçme gibi sürekli
konuları, Koalisyon Güçleri Angajman Kuralları arasında gerçekçi bir keskinliği sağlayan ayarlanmış bir takdir yetkisini öngörmektedir.
“Hukuk seçimi” teorisi konusu yeni değildir. Uluslararası ilişkiler okulu uluslararası hukuk eleştirmenleri, 1950’li yılların başlarında “hukuki-ahlaki” durağanlığın olduğunu iddia etmiştir. Ünlü bir uluslararası hukukçu olan Myres
28
Ulusal güvenlik karar alma mekanizmasının daha geniş bağlamında bu tür bir düşünce için psiko-lojik temelin kavranılmış bir analizi için bkz. Y. Ben-Meir, National Security Decisionmaking: Israeli Case 8-21 (Jaffee Center for Strategic Studies, Tel Aviv University, 1986). 29 Supra note 1. 30 Annotated Supplement to the Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations, supra note 15, at para. 8.1.1, bir saldırının etkisini belirlemek bağlamında ‘askeri üstünlüğün’ tarif edil-diği yerde şöyle denilmektedir: Yalnızca askeri hedeflere saldırılabilir. Askeri hedefler savaşçılar ve düşmanın savaş mücade-lesine ve savaşı sürdürme yeteneğine etkili bir şekilde doğaları, konumu, amacı veya kullanımı gereği katkısı bulunan ve saldırı anındaki şartlar altında saldırıda bulunanlara tamamen veya kısmen imhası, ele geçirmesi ya da tarafsızlaştırması kesin bir askeri üstünlük sağlayacak olan bu nesnelerdir. Askeri üstünlük, saldırıda bulunan güçlerin güvenliği de dahil olmak üzere çeşitli konuları içerebilir. 31 Ibid., at para. 8.1.2.1, orantılılığın tarif edildiği yer aşağıdaki gibidir: Bir meşru askeri amaç için yapılan bir saldırı sırasında sivillerin muhtemel yaralanmasına neden olmak veya sivil nesnelere tali zararlar vermek hukuka aykırı değildir. Ancak olası yaralama veya tali zarar verme, saldırıdan beklenen askeri üstünlük ışığında aşırı olmamalıdır.
McDougal, uluslararası hukukun dinamik doğasına vurgu yapmış ve “etkin ve etkin olmayan”32 hukuk ayrımı arasında bir tercih olduğundan bahsetmiştir. 1952
yılında American Journal of International Law’da yazdığı “Law and Power” baş-lıklı makalesinde, “karar verme sürecinin her hukukçunun bildiği gibi gerçekten de, doktrinin tüm değişen vak’a ve iddialara uygulanışı sırasında sürekli yeniden tanımlanmasından birisi olduğunu belirtmiştir. Anlam verilen ve etki kazandırı-lan uygulama örneklerinin dışkazandırı-landığı doktrin üzerinde duran bir hukuk anlayı-şı, bu nedenle anlamak için en elverişlisi değildir”33 ve “buna göre bir gerçekçi
hukuk anlayışı, resmi otorite ile etkin kontrolü birleştirmeli ve yalnızca doktrin değil resmi ve etkin karar vericilerin uygulama örneklerini de içermelidir”.34 Bu
“etkin hukuk” tezi, sonraki Hammarskjold yaklaşımıyla yenilikçi ve pragmatik hukuki sonuçlar35 için sıkça paylaşılır ve tanımlanmış bir toplumsal değer grubu
içerisinde oldukça fazla bağlantılıdır.
Bu düşünce aynı zamanda silahlı çatışmalar hukuku kavramını “yumuşak güç” olarak aklımıza getirir ve 2000 tarihli “The Law of Armed Conflict as Soft Power: Optimizing Strategic Choice” eserinde Profesör Michael Schmitt tarafın-dan ustalıkla kaleme alınmış bir süreçtir. Bu makalede Profesör Schmitt, Ameri-ka Birleşik Devletleri’nin anlaşma onaylaması hakkındaki tutumlarında bulunan karar alma hesabını incelemekte ve politika seçimi olarak hukuka ilişkin bir dizi hipotez önermektedir. Profesör Schmitt, Amerikan karar almanın nedensel etki-sini onaylanmış ve daha da ilginci onaylanmamış olan bu anlaşmalara göre belir-lemek için uğraşmıştır. Bu nedenle, belirli bir normatif standarda taraf olmayan-lar açısından savaşı şekillendirebilen hukuku önemli bir nokta haline getirmiştir. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri’nin onaylamadığı EP 1 barajlara, kanallara ve nükleer elektrik üretim istasyonlarına yapılan tüm saldırıları yasaklamaktadır. Amerika Birleşik Devletleri’nin bu belirgin hükme muhalefetine rağmen Viet-nam Savaşından beri söz konusu hedef grubuna karşı hiçbir Amerikan saldırısı olmamıştır; bu tür bir saldırıda bulunursa kınanacaktır. “… Kınama üzerindeki endişe bu tür vuruşlara kalkışıp kalkışmayacağınıza dair politika seçiminizi ke-sinlikle etkilemektedir … koalisyon bünyesindeki Amerikan güçlerinin I No.lu Protokol’ü ihlal edebilecek bir operasyonu kasten yürütmeleri halinde … her-hangi bir önemli koalisyon ortağının bu anlaşmaya taraf olduğunu ... hayal etmek zordur … Koalisyon kurma ve koruma gerçekleri buna basitçe izin vermez”.36
Profesör Schmitt tarafından akıllıca belirtilen husus, iki öncelikli kuralı gös-termektedir. İlk olarak, EP 1’i onaylamamasından yasal olarak elde edilebilecek hareketin kapsamına ilişkin Amerikan görüşleri, koalisyon uyumunu içeren bir
32 M. McDougal, “Law and Power”, 46 A.J.I.L. 102, 113 (1952). 33 Ibid., 110.
34 Id.
35 O. Schacter, “Dag Hammarskjold and the Relation of Law to Politics”, 56 A.J.I.L. 1 (1962). 36 Schmitt, supra note 18, at 459.
şekilde operasyonel ortamı sıklıkla kavramsallaştırmaktadır. Çünkü Amerika Bir-leşik Devletleri yasaklanan tiplerdeki nesnelere saldırmak için tam yasal yetkiye sahiptir, diğerleri için Amerika Birleşik Devletleri’nin mutlaka bu tür saldırıları üstleneceği anlamına gelmemektedir. Koalisyon uyumuna dair politik zorunlu-luklar, saldırı profillerine ilişkin kararları açıkça bildirmektedir.
İkinci olarak, Profesör Schmitt tarafından yapılan değerlendirmede, belirli hedeflere saldırmak için göreceli maliyet değişiklini hesaplarken ya da tali zarar veya olası yaralamanın gerekli derecelerine karar verirken “değerlerin” rolünü kabul etmektedir. Silahlı çatışmalar hukuku, “maliyete” değen belirli bir askeri nesneye saldırının önemine dair alacağı kararı uygulayacak bir askeri komutanı gerekli görmektedir. Hukukun askeri komutana geniş bir takdir yetkisi vermesi, belirli kararların “makul ve iyi niyetle yapılmış” olmasını sağlamaktadır. Gönül-lü askeri ve deniz güçlerinin modern bağlamında, “öngörülen somut ve doğru-dan askeri üstünlük” gibi sınırları belli olmayan standartlar değerlendirildiğinde, muhtemelen askeri komutan nüfusun değerlerini genelde yansıtacaktır. Sivil kit-lenin hedef değerlendirme sürecinden nasıl geçeceği ve tecrübeli bir askeri kitle olarak orantılılık denklemine ilişkin benzer yasal çözümlere çarpıcı bir şekilde nasıl ulaşacağına sıklıkla karşılaşılır. Gerçekten de bu tür metodolojilerin politik sonuçları, askeri karar alma gelişimlerinde sivil düşünce içerisinde bulunanlar-dan daha öngörülü olma eğilimindedir.
Farklı milletlerin profesyonel askeri kitleleri arasında belirli hedeflerin aske-ri önemi üzeaske-rindeki değerleaske-ri konusunda ve söz konusu hedeflere saldırıldığında (ya da saldırılmaması) olası yaralama ve mülkiyete zarar verme açısından kabul edilebilir maliyetler konusunda geniş bir uzlaşı eğilimi olduğu açıktır. Bu, or-tak Angajman Kurallar grupları çerçevesinde yürütülen Birleşmiş Milletler Barış Operasyonlarının dramatik artışı ile birlikte son yıllardaki çok taraflı koalisyon operasyonlarının artan sıklıkla yaşanmasının bir ürünüdür. Benzer şekilde, bu ay-rıca, uluslararası profesyonel askeri eğitim ile ortaya çıkan sosyalleşme sürecinin artmasının bir ürünüdür. Amerikan Deniz Savaşı Koleji gibi yerler, neredeyse 50 yıldan beri dünyanın her yanından gelen subaylara ev sahipliği yapmakta ve de-mokratik liberal değerleri teşvik ederek öğretim programı vermektedir. Bu değer-ler, modern toplumların giderek artan homojen kültürel zorunluluğu ve mevcut Angajman Kuralları çerçevesinde görev başarısı hedefleri tarafından yönlendiri-len üst düzey komutanlar tarafından alınan hedefleme kararlarında kesin ifadesini bulurlar.
IV. KOALİSYON SAVAŞININ ZORLUKLARI
Angajman Kurallarının gelişiminde hayal edilebilenden daha büyük ortaklı-ğın bulunduğu halde bu, söz konusu sürecin içinde bulunduğu gerçek zorlukları inkar etmek değildir. Taktiksel düzeyde, henüz açıklanmamış veya birkaç
deği-şikliğe tabi olan mevcut hukuka ilişkin Hükümet politikasının söz konusu olduğu durumlarda uygun Angajman Kurallarını çerçevelemek açıkça zordur. Hükümet-ler, uluslararası teamül hukuku olarak algıladıklarına göre seçeneklerini açık bı-rakma politikası esnekliğini tercih edebilirler; bu, hem söz konusu devlet hem de koalisyon ortakları açısından planlama için bariz bir zararlı sonuca sahiptir.
Birlikte çalışabilirliğin bir diğer zorluğu ise Angajman Kuralları sürecine Hükümetler tarafından açıkça yapılan siyasi müdahaledir. Adil olmasına rağmen, Vietnam döneminin aksine, Hükümetlerin çağdaş uygulaması, kampanyanın hu-kuka uygun yürütülmesi için orduya tam hakimiyet sağlanmasına ve taahhüt edi-len hukuka riayet hesaplamalarından sonra siyasi katılıma müdahale etmesi için izin verilmiştir. Bu nedenle, orantılılık testi yerine getirilse bile onaylama, bir saldırı için gereklidir; fakat yine de önemli bir yaşam kaybı öngörülmektedir. Bu tür “müdahale” açıkça yerindedir ve modern silahlı çatışma girişiminin siyasi boyutlarının gerçeklerini yansıtır.37
İronik bir şekilde koalisyon operasyonlarının potansiyel olarak en büyük zorluğu, ulusal hukukun Angajman Kuralları sürecine uygulanmasından gelebi-lir. Farklı ülkelerin askeri hukukçuları uygulanabilir hukuki kavramlar hakkında kolayca konuşabilir ve aynı hukukçular, Angajman Kurallarının gelişiminde pay sahibi olabilecek diğer Hükümet birimlerindeki ulusal meslektaşları ile konuştu-ğunda, bu konuşmalar karşıt amaçlıdır ki bu biraz da bir çelişkidir.
Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, ulusal hukuk kapsamındaki daha ge-leneksel standartlar ile birlikte bu Anlaşmada yansıtılan ceza hukuku standartla-rının uyumlaştırma zorluğuna da dikkat çekmiştir. “Kasıt” ve “dikkatsizlik” gibi konular ve onların kullanılması bağlamındaki çevirileri, açıkça potansiyel zorluk noktalarıdır. Benzer şekilde, görevin başlıca özelliğini korumak için öldürücü güç kullanımı ve ikili cevaplar için potansiyelin bulunduğu iki alan olan savaş ve barış arasındaki belirsizlikte askeri güçlerin yürüttüğü dünyadaki çöllerde ve ormanlardaki amansız düşmanlara karşı yürütülen operasyonlarda ulusal hukuk meşru savunma ölçütlerinin uygulanmasıdır.
Koalisyonun birlikte çalışabilirliği için çaba gösterirken ulusal hukuki so-runlarla uğraşma konusu benzeri olmayan bir şey değildir. Orijinal olarak 1920’li yıllarda uluslararası hukukun reformu sözünün ilerletilmesi için daha güvenilir bir yol olarak Profesör Jessup tarafından savunulan “uluslarüstü hukuk” kavra-mının yeniden gözden geçirilmesinin zamanı gelmiş olabilir.38 Değiştirilmiş bir
şekilde, daha yakın zamanda Ann-Marie Slaughter ve onun liberalist, modern hu-kuk yönteminin uluslararası ilişkiler eleştirisi tarafından seçilmiş bir konudur ve uluslararası kamu hukuku hak ve sorumlulukları ile ulusal hukuku bağdaştırmaya
37 Sonuçta ortaya çıkan orantılılık belirlemelerinin siyasi önemi ve “CNN etkisi” üzerine yorumlayan
D. Kennedy, The Dark Sides of Virtue: Reassesing International Humanitarianism 117 (2004).
istekli olanlarımız için karlı bir odak noktası olabilir.39 Profesör Slaughter, “konu
veya kaynak tarafından değil daha çok amaç ve etki açısından” tanımlanmış so-nuçta ortaya çıkan hukukun daha etkili bir hacmini kavrayabilmek için liberal devletlerin toprak sınırları arasında ve kamu hukuku ile özel hukuku özümsemek için uluslararası hukukun yeniden düzenlenmesini savunmaktadır.40
SONUÇ
1979 tarihli “Uluslar Nasıl Davranır” başlıklı iz bırakan eserinde Profesör Louis Henkin yaptığı meşhur tespitte; “hemen hemen tüm devletlerin, hemen hemen her zaman uluslararası hukukun neredeyse tüm kurallarına ve yükümlü-lüklerine riayet ettiğini” ileri sürmektedir.41 Bu, eski ama oldukça doğru bir ifade
olarak durmaktadır. Silahlı çatışmalar hukukunun bazı yönleri hakkında bir takım bariz düşünce farklılıklarının olmasına ve hem ulusal hem de uluslararası hukuk bağlamında bazı zorlukların olmasına rağmen, Angajman Kuralları gelişimi için hukuki birlikte çalışabilirlik sürecinin sağlanması ve koalisyon ortakları arasında görevin yerine getirilmesi sandığı kadar önemli değildir. Bu, profesyonel aske-ri hukukçuların çözülmesi zor hukuki sorunlara çözüm aramak için en yaratıcı gayretlerini kullanmaya devam etme görevidir. Bu, yalnızca her zaman zorunlu yükümlülükleri olan görevin başarılmasını sağlamak için değil ama uluslararası hukuk denilen karmaşık mozaiğin daha da güçlendirilmesi için de önemlidir.
39 A. Slaughter, “International Law in a World of Liberal States”, 6 E.J.I.L. 503 (1995). 40 Ibid., 516.
