T.C.
KASTAMONU ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
TEMEL İSLÂM BİLİMLERİ ANA BİLİM DALI
İSLÂM HUKUKUNDA LUKATA
(YÜKSEK LİSANS TEZİ)
RESUL KAYNAR
DANIŞMAN
Dr. Öğr. Üyesi AHMET ÖZDEMİR
T.C.
KASTAMONU ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
TEMEL İSLÂM BİLİMLERİ ANA BİLİM DALI
İSLÂM HUKUKU BİLİM DALI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
İSLÂM HUKUKUNDA LUKATA
Resul KAYNAR
Danışman Dr. Öğr. Üyesi AHMET ÖZDEMİR
Jüri Üyesi Prof. Dr. Şamil DAĞCI
Jüri Üyesi Dr. Öğr. Üyesi Recep ÖZDİREK
İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ... i ÖZET ... v ABSTRACT ... vi ÖNSÖZ ... vii KISALTMALAR DİZİNİ ... viii GİRİŞ ... 1
1. ARAŞTIRMADA İZLENEN YÖNTEM ... 1
2. KAYNAK ANALİZİ ... 2
BİRİNCİ BÖLÜM ... 4
İSLÂM HUKUKUNDA MAL KAVRAMI VE MÜLK EDİNME YOLLARI ... 4
1. MAL ... 4
1.1. Sözlük Anlamıyla Mal ... 4
1.2. Teknik Bir Terim Olarak Mal Kavramı ... 5
1.3. Malın Kısımlarına Göre Lukata ... 7
1.3.1. Mütekavvim Mal – Mütekavvim Olmayan Mal ... 7
1.3.2. Menkul Mal – Gayrimenkul Mal (Akar) ... 10
1.3.3. Mislî Mal – Kıyemî Mal ... 12
1.3.4. Tüketilen Mal (İstihlâkiyye) – Kullanılan Mal (İsti’mâliyye) ... 15
1.3.5. Sahipli Mal (memlûk) – Serbest Mal (mübah) – Kısıtlı Mal (mahcûr) ... 16
1.3.6. Özel Mal (el-Emvâlü’l-hâssa) – Kamu Malı (el-Emvâlü’l-âmme) ... 17
2. MİLK ... 19
2.1. Sözlük Anlamıyla Milk ... 20
2.2. Teknik Bir Terim Olarak Milk ... 20
2.3.1. Tam (kâmil, mutlak) Mülkiyet ... 21
2.3.2. Nâkıs Mülkiyet ... 21
2.4. Mülk Edinme Yolları ... 22
2.4.1. Emek ve Gayret Unsuru Bulunan Mülkiyet Kazanma Yolları ... 22
2.4.1.1. İşgal ... 22
2.4.1.2. Emek ... 23
2.4.2. Emek Unsuru Bulunmaksızın Mülkiyetin Hukukî Yoldan Kazanılması . 23 İKİNCİ BÖLÜM ... 25
1. LUKATANIN TANIMI VE HUKÛKÎ NİTELİĞİ ... 25
1.1. Lukatanın Tarifi ... 25
1.1.1. Sözlük Anlamıyla Lukata ... 25
1.1.2. Teknik Bir Terim Olarak Lukata Kavramı... 26
1.2. Lukatanın Hukûkî Niteliği ... 28
2. LUKATANIN RÜKÜNLERİ ... 29
2.1. Yitik Malın İltikatı ... 30
2.2. Yitik Malı Bulup Koruma Altına Alan Kişi ... 34
2.2.1. Mültakitin Hukukî Şahsiyeti ... 35
2.2.2. Mültakitin Görevleri... 36
2.2.2.1. İşhad ... 36
2.2.2.2. Târif (İlan) ... 41
2.2.2.2.1. İlanın hükmü ... 41
2.2.2.2.2. İlanın süresi ... 42
2.2.2.2.3. İlanın zamanı ve şekli... 46
2.2.2.2.4. İlan yapılacak yer ... 46
2.2.2.2.5. Buluntu malın ilanında belirlenecek kısım ... 47
2.2.2.2.6. İlandan doğan masraflar ... 48
2.2.3.1. Ücret ... 49
2.2.3.2. Lukatanın hapsi ... 50
2.2.4. Mültakitin Lukatayı Aldıktan Sonra Geri Yerine Koyma Hususu... 51
2.2.5. Mültakitin Lukata Üzerinde Sahiplik İddia Eden Kimseye Verme Keyfiyeti ... 53
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ... 58
1. LUKATA ... 58
1.1. Lukatanın Çeşitleri Ve Hükümleri ... 60
1.1.1. Önemi Açısından Lukata ... 60
1.1.1.1. Önemli lukatalar ... 60
1.1.1.2. Önemsiz lukatalar... 61
1.1.2. Canlı Olup Olmaması Açısından Lukata ... 62
1.1.2.1. Canlı lukatalar (Dâlle) ... 62
1.1.2.1.1. Kendini tehlikeden koruyabilecek durumdaki hayvanlar ... 63
1.1.2.1.2. Kendini tehlikeden koruyamayacak durumdaki hayvanlar ... 67
1.1.2.1.3. Canlı lukatalar (Dâlle)’ın bakımı ... 69
1.1.3. Dayanıklı Olup-Olmama Bakımından Yitik Mallar ... 72
1.1.3.1. Dayanıklı olmayan yitik mallar ... 72
1.1.3.2. Dayanıklı olan yitik mallar... 74
1.1.4. Mekke (Harem)’nin Lukatası ... 74
1.1.5. Yer Altında Bulunan Mallar... 77
1.2. Lukata Mesabesinde Olan Bazı Fıkhî Örnekler ... 81
2. SÜRESİ İÇİNDE SAHİBİ BULUNAMAYAN LUKATALARDA YAPILACAK İŞLEMLER ... 84
2.1. Malın Gerçek Sahibi Adına Korunmaya Devam Edilmesi ... 84
2.2. Malın Hâkime Teslim Edilerek Korunma Altına Alınması ... 85
2.4. Yitik Malın Sadaka Olarak Üçüncü Şahıslara Verilmesi ... 86
2.5. Mültakitin Lukatayı Şahsî Mülkiyetine Geçirmesi ... 88
2.6. Malın Mülkiyetinin Beytülmâle Devir ve Teslimi ... 90
3. GÜNÜMÜZDE BAZI KURUMLARDA LUKATA UYGULAMASI... 91
3.1. Türkiye Büyük Millet Meclisi Yerleşkesi ve Çevresinde Lukata ... 91
3.2. Demiryollarında Lukata ... 98
3.3. Havalimanında Lukata ... 101
3.4. Bankalarda Unutulan Paralar ... 105
SONUÇ ... 108
KAYNAKÇA ... 112
ÖZET
Yüksek Lisans Tezi
İSLÂM HUKUKUNDA LUKATA
Resul KAYNAR
Kastamonu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel İslâm Bilimleri Ana Bilim Dalı
İslâm Hukuku Bilim Dalı
Danışman: Dr. Öğr. Üyesi Ahmet ÖZDEMİR
Araştırmamız bir giriş, iki bölüm ve sonuçtan oluşmaktadır. Bir ve ikinci bölümlerde malın tanımı ve buluntu ile ilgisi olan kısımları ile mülkün tanımı, çeşitleri ve mülk edinme yollarından bahsedilmiştir. Bulunan bir şeyin lukataya konu olabilmesi için o malın mütekavvim, menkul ve sahipli olması gerekir. Tazmin açısından ise mislî ve kıyemî mal olabileceğinden bahsedilmiştir. İlana etkisi açısından ise tüketilen ve kullanılan mal ayrımına tâbi tutulmuştur. Ayrıca buluntu malın tanımı, mahiyeti ve rükünleri olan iltikat (buluntu malı yerden alma işlemi) ve mültakit (buluntu malı yerden alan kişi) ele alınmıştır. Buluntu malın yerden alınmadığında zâyi olma riski bulunduğunda o malın alınmasının farz olduğundan ve zâyi olma riski yoksa iltikatın yâni yerden alma işleminin mübah olduğundan bahsedilmiştir. Ayrıca mültakitin hukûkî şahsiyeti, görevleri, hakları vb. konulardan bahsedilmiştir. Buluntu malı alan kimsenin neleri yapması gerektiğinden, hangi durumlarda malın emanet hükmünde olduğu hangi durumlarda gasp olup tazmin edilmesi gerektiğinden bahsedilmiştir. Üçüncü bölümde ise üçüncü rükün olan lukatadan (buluntu mal), süresi içinde sahibi bulunamayan mallara yapılabilecek işlemlerden ve günümüzde bazı kurumlarda lukata uygulamasından bahsedilmiştir. Araştırmada genel olarak dört mezhebin klasik kaynaklarından yararlanılmış ancak ağırlıklı olarak Hanefî mezhebine yer verilmiştir.
Anahtar Kelimeler: İslâm hukuku, mal, iltikat (buluntuyu yerden alma işlemi),
mültakit (buluntuyu yerden alan kimse), lukata (buluntu mal)
ABSTRACT
POSTGRADUATE THESIS
AL-LUQATAH (LOST AND FOUND PROPERTY) IN ISLAMIC LAW
Resul KAYNAR
Kastamonu University Institute of Social Sciences Department of Basic Islamic Sciences
Discipline of Islamic Law
Mentor: Academician Dr. Ahmet ÖZDEMİR
Our study consists of an introduction, three sections and a conclusion. One and the second sections, the description and parts of the property found, and the description and types of property, and the means to possess a property are mentioned. A property must be mutaqawwim (valuable), movable and owned in order for it to be considered as al-luqatah. It is also mentioned that it may be mithli (fungible) and qimi (non-fungible) in terms of payment. It is subjected to the distinction of consumable and usable in terms of its effect on announcement. The description and the nature of the found good, and its iltiqat (picking up the found good) and multaqit (the person picking up the found good) which are its rukns (constituent elements) are addressed. It is mentioned that in case of the fact that the found good may get lost if not picked up, picking up that good is fard (religious duty) and if there is no risk of getting lost, iltikat, i.e. picking up, is mubah (permissible). Furthermore, the legal character, duties, rights etc. of the multaqit is addressed. What the person, picking up the found good, should do, in what circumstances the good is deemed under trust, in what circumstances it is deemed as robbery and should be compensated are mentioned.
In the third section, the transactions which can be done in the event that the owner does not claim the al-luqatah (found good), the third rukn, in the appropriate time period, and the practice of al-luqatah in some institutions today are addressed. The classic resources of the four sects of Islam are benefitted, however, mainly the Hanafi sect is included.
Key words: Islamic Law, property, iltiqat (picking up the found good), multaqit (the
person picking up the found good), al-luqatah (the found good)
ÖNSÖZ
Yüce Allah insanları yaratmış ve onları uyarmak için de peygamberler göndermiştir. Peygamberlerin gönderiliş amacı insanları dünyada ve ahirette huzurlu bir yaşam sürmeleri için uyarmaktır. İnsanların yanlışı doğrudan ayırmak için ve iki cihanda da huzurlu bir yaşam sürmeleri için gönderilen peygamberlere tâbi olmaları gerekir. Kur’an ve sünnet incelendiği zaman İslâm dininin ana prensipleri zaruret-i diniyye başlığı altında beş madde olarak ele alınmaktadır. Bunlar; dinin korunması, nefsin korunması, neslin korunması, aklın korunması ve malın korunmasıdır. Cenâb-ı Allah bunların korunmasını emretmiştir.
Tezimizin konusu lukatadır. Lukata ise maldan oluşmaktadır. Kişi kendi malını nasıl meşru yollardan kazanıp onu koruması gerekiyorsa bulduğu malı da aynı şekilde kendi malı gibi koruması gerekmektedir. Dinimiz, malın korunması için maddî ve manevî tedbirler almıştır. Başkasının malının dokunulmaz olduğu gerçeği bilinerek kimsenin malına tecavüz edilmemeli ve bir mal bulunduğu zaman gerektiği şekilde muhafaza edilmelidir. Çünkü insanlar malını kaybettiği zaman öncelikle malının iyi niyetli ve kendisine ulaştırabilecek kişilerin eline geçmesini ister. Kötü niyetli bir kimsenin eline geçtiği zaman malı kendisine ulaşmaz. Kişi bulduğu malı sahibine vermek üzere aldığı zaman o mal o kişide emanet hükmünde olur ve lukata hükümleri cereyan eder. Çalışmamızın giriş bölümünde mal ve milk kavramları açıklandıktan sonra birinci bölümünde lukatanın tanımı ve rükünkeri ele alınmış, ikinci bölümde ise lukata ile ilgili hükümlere yer verilmiştir.
Çalışmamız boyunca yardımını esirgemeyen değerli danışmanım hocam Sayın Dr. Öğr. Üyesi Ahmet ÖZDEMİR’e, yazım ve dilbilgisi kontrollerinde yardımcı olan Türk Dili ve Edebiyatı öğretmeni Orhan KAYNAR’a ve çalışmam boyunca sabırlı bir şekilde tezimin bitmesini bekleyen değerli eşim ve kızıma şükranlarımı sunuyorum.
Resul KAYNAR
KISALTMALAR DİZİNİ b. İbn, Bin Bknz. Bakınız bsk. Baskı C. Cilt çev. Çeviren
DİA Diyanet İslâm Ansiklopedisi
Ed. Editör Hz. Hazreti md. Madde ö. Ölümü S. Sayı s. Sayfa
t.y. Tarih Yok
TMK Türk Medeni Kanunu
vb. ve benzeri
y.y. Yayım Yeri Yok
yay. Yayıncılık
GİRİŞ
Bir şey yitirmek veya bulmak hayatımızın her anında karşımıza çıkabilecek bir durumdur. Önemli olan, bir şey yitirdiğimiz veya bulduğumuz zaman neleri yapıp neleri yapmamamız gerektiğini bilmektir. Bunları bilmemiz için de ayet ve hadislerdeki esaslar ile müctehidlerin ictihadlarından oluşan fıkıh ilminden yararlanmak gerekir. Araştırma konusu olarak her Müslümanın gündelik hayatını yaşarken karşılaşabileceği bir durum olduğu için lukata yâni yitik mal ile ilgili yapılacak işlemler ele alınmıştır.
Klasik dönemde yazılmış fıkıh kitaplarında yitik mal ile alakalı bilgiler bulunmakla birlikte, bu bilgilerin yeniden tasnif ve değerlendirilmesinin yapılması, yitik mal hakkındaki güncel mevzuat düzenlemelerinin fıkhî ilkeler çerçevesinde değerlendirilebilmesi için konu olarak lukatanın hükümlerinin ele alınmasına karar verilmiştir.
Bu araştırmada günümüze kadar yazılan eserlerde yer alan lukata konusunu günümüze uyarlayarak nelerin yapılması ve nelerin yapılmaması gerektiği tespit edilmeye çalışılarak malı yitirenin ve bulanın hak ve sorumluluklarının ortaya çıkarılması hedeflenmiştir.
1. ARAŞTIRMADA İZLENEN YÖNTEM
İslâm hukukunda yitik mal ile ilgili hususları araştırdığımız tezimiz, giriş dışında üç bölümden oluşmaktadır.
Birinci bölümde lukatanın konusunu mal oluşturduğu için yitik mala konu olan mal kavramı ve malın kısımları ile yitik mal sahibi bulunmadığında mülkiyete geçirilmesi söz konusu olduğu için mülk ve mülk edinme yolları ele alınmıştır.
İkinci bölümde, lukatanın tanımı, hukûki niteliği, lukatanın rükünlerinden iltikat ile mültakitten ve mültakitin görevleri ile haklarından bahsedilmiştir.
Üçüncü bölümde ise, lukatanın çeşitleri ve hükümlerinden, süresi içinde sahibi bulunamayan lukatalara uygulanacak işlemlerden ve günümüzde bazı kurumlarda lukata uygulamasından bahsedilmiştir.
Tezimiz hazırlanırken öncelikle ayet ve hadisler esas alınmış, ortaya konulan hükmün delili olarak ayet ve hadislerin zikredilmesine özellikle önem verilmiştir. Hadisler kaynak gösterilirken bölüm adı, bab numarası, genel hadis numarası verilmiştir. Ahmed b. Hanbel’in Müsned’i kaynak gösterildiğinde ise, sadece cilt ve sayfa numarası kullanılmıştır.
Konular ele alınırken tek bir mezheple sınırlı kalınmamış diğer mezheplerin görüşleri de olabildiğince anlatılmaya çalışılmıştır. Ancak ağırlıklı olarak Hanefî mezhebinin görüşleri ele alınmıştır. İctihadlar değerlendirilip bir tercihte bulunulacağı zaman, bunun gerekçeleri açıklanmıştır. Mezhep görüşlerinin tespit edilmesi için ilk dönem kaynaklarına ulaşılmaya çalışılmış aynı zamanda modern eserlere de yer verilmiştir.
Kaynaklara atıf yapılırken kaynağın kullanıldığı ilk yerde yazar ve eserin tam adı yazılmıştır. Sonraki kullanımlarda ise kısaltma yapılarak kaynak gösterilmiştir.
2. KAYNAK ANALİZİ
Fıkıh mezheplerinin lukata konusundaki görüşlerini tespit etmek için her mezhebin temel kaynaklarından istifade edilmeye gayret gösterilmiştir.
Hanefî mezhebinin görüşlerini tespit ederken en çok başvurulan eserler; Serahsî (ö. 483/1090)’nin “el-Mebsût” isimli eseri, Kâsânî (ö. 587/1191)’nin “Bedâiu’s-sanâ’i”si, Merğınânî’nin, “el-Hidâye”’si, Mevsılî (ö.683/1284)’nin “el-İhtiyâr” adlı eserleridir.
Şâfiî mezhebinde ise, İmam Şâfiî (ö. 204/819)’nin Ümm” adlı eseri, Şîrâzî’nin “el-Mühezzeb”i, Nevevî’nin “Minhâcü’t-tâlibîn”i, Şirbînî’nin Muğni’l-muhtâc”ı, gibi eserler başlıca müracaat kaynaklarıdır.
Mâlikî mezhebinde; İmam Mâlik “Muvattâ”, Sahnûn “el-Müdevvene”, İbn Rüşd “Bidâyetü’l-müctehid”, Derdîr “eş-Şerhu’l-kebîr” adlı eserleri; Hanbelî mezhebinde de Ahmed b. Hanbel “Müsned”, İbn Kudâme “el-Muğnî” en çok başvurulan temel kaynaklardandır.
Lukata konusunda çağdaş dönem çalışmalarından da istifade edilmiştir. Saffet Köse’nin 1988 yılında “İslâm Hukukunda Bulunmuş Mal ve Çocuk” adlı yüksek lisans tezi yararlanılan kaynaklardandır.
Resmi kurumların yönetmeliklerine ulaşmak için kurumlara ait internet sitelerindeki bilgilerden yararlanılmıştır.
Araştırma kapsamındaki kavramların izahında Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisindeki konuyla ilgili maddelerden istifade edilmiştir.
Ömer Nasuhi Bilmen’in Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu ile Celal Yeniçeri’nin İslâm
İktisâdının Esasları adlı eserleri ile Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’nin ilgili maddeleri
BİRİNCİ BÖLÜM
İSLÂM HUKUKUNDA MAL KAVRAMI VE MÜLK EDİNME YOLLARI 1. MAL
Mal kavramının sözlük anlamı ile teknik anlamı arasında zorunlu bir yakınlık bulunmakla birlikte hukuk disipli bakımından bazı belirleyici farklılıkları esas alarak malın sözlük ve terim anlamlarını ayrı ayrı ele almayı gerekli görüyoruz. Bunların bilinmesi gerekir ki lukataya konu olup-olmaması açısından değerlendirebilelim.
1.1. Sözlük Anlamıyla Mal
“Mal”, bütün bir kelime olmayıp Arapça’da ismi mevsul “mâ”sı ile mülkiyet ifade eden “li” harfi cerri ve birinci tekil şahsa ait “y” zamirinden “mâlî” şeklinde oluşmuştur. “Bana ait olan şey” anlamındaki terimin kısaltılması sonucunda ”mal” şeklini almıştır.1
Mal, “Sahip olunan her şey” anlamında kullanılmaktadır. Malın çoğulu “emvâl”dir. İbnü’l-Esîr (ö. 606/1209) mal hakkında şöyle demiştir: “Önceleri altından ve
gümüşten sahip olunan her şeye mal denirken, sonraları alınıp satılan her şeye mal denmiştir. Araplarda ise mal denince akla daha çok develer gelirdi. Çünkü onların birçoğu deve sahibiydi. Mallarının çoğunu develer oluşturuyordu.” Yâni mal, “sahip
olunan her şeydir.”2
Kelime olarak “mal” ve çoğulu “emvâl”, Kur’an-ı Kerim’de seksen altı yerde geçmektedir. Kavramın yer aldığı ayetlerden birisi şu şekildedir: “Aranızda
1 Fahri Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, (2. bsk.), Diyanet İşleri Başkanlığı yay. Ankara
2012, s. 26’dan naklen(Plessener, İslâm Ansiklopedisi, md. mal; Abdülkerim el-Hatîb, es-Siyâset’ül-Mâliye).
2 Muhammed b. Mükerrem b. Manzûr, Lisânü’l-arab, Dâru’l-Sadr, Beyrut, “t.y.”, C: XI s. 635; Muhammed b.
Yâkub Fîrûzâbâdî, Kâmûsü’l-muhit, “y.y.”, “t.y.”, s. 1368; Zeynü’d-dîn İbn Nüceym Hanefiyye,
el-Bahru’r-râik şerhu Kenzi’d-dekâik, Dâru’l-Maarrif, Beyrut “t.y.”, C: V, s. 277; Muhammed b. Muhammed
birbirinizin mallarını haksız yere yemeyin. İnsanların mallarından bir kısmını bile bile günaha girerek yemek için onları hâkimlere (rüşvet olarak) vermeyin.”3
1.2. Teknik Bir Terim Olarak Mal Kavramı
İslâm hukukçuları malın, Şârî tarafından tanımlanmış dinî bir kavram olmayıp değişken nitelikli olduğunda ittifak halindedirler. Hanefîler’e göre mal, insan tabiatının kendisine meylettiği, ihtiyaç için biriktirilen ve kendisi ile âdet üzere faydalanılan her şeydir.4 Bu tanıma bazı eleştiriler yapılmıştır. Mesela, tanımda
“…insan tabiatının kendisine meylettiği…” tâbiri yer almaktadır. Ancak acı ilaçlara, zehirlere insan tabiatı meyletmediği halde maldır. Yine ele geçirilmeden evvel doğuştan mübah olan avlar, vahşi hayvanlar, ormanlardaki ağaçlar da mal sayılırlar.5
Hanefîler’in tanımına göre bir şeyin mal niteliği taşıması için iki temel unsura sahip olması gerektiği görülmektedir. Birincisi, örfen iktisâdî bir değer taşımasıdır. Bir şeyin mal sayılabilmesi için o şeyin Müslümanlar açısından caiz olmasa da ehl-i kitap tarafından caiz olması yeterlidir.6 İkincisi, müstakil bir fizikî varlığının bulunmasıdır.
Yâni mal, maddî varlığı bulunan eşyayı kapsamaktadır. Maddî varlığı bulunmayan menfaatler ve haklar bu tanıma göre mal değildir.7 Bundan dolayı ilim, sıhhat, şeref,
zekâ gibi somut olarak bir araya getirilmesi mümkün olmayan manevî şeyler ile hava, güneşin sıcaklığı, ayın ışığı gibi hükmedilmesi mümkün olmayan şeyler de mal sayılmazlar.8
3 Bakara, 2/188.
4 İbn Nüceym, el-Bahru’râik, s. 277; Muhammed Emîn b. Ömer b. Abdilazîz el-Hüseynî ed-Dımaşkî,
Reddü’l-muhtar ale’d-Dürri’l-muhtâr, Dâru’l-Fikr, Beyrut “t.y.”, C: XVIII, s. 189; Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, md.
126; Ali Haydar, Dürerü’l-Hükkâm fî Şerhi Mecelletü’l-Ahkâm, “y.y.”, “t.y.”, C: I, s.219; Ömer Nasûhi Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, Bilmen yay. “y.y.” “t.y.”, C: VI, s. 9.
5 Vehbe Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, (çev. Ahmet Efe, Beşir Eryarsoy, H. Fehmi Ulus, Abdürrahim Ural,
Yunus Vehbi Yavuz, Nurettin Yıldız), Feza yay. İstanbul 1994, C: V, s. 39.
6 Ali Haydar, Dürerü’l-Hükkâm, C: I, s. 219.
7 Nihat Dalgın, “İslâm Hukukuna Göre Satım Sözleşmesi Açısından Mal Kavramı”, Ondokuz Mayıs Üniversitesi
İlâhiyat Fakültesi Dergisi, Samsun 1999, s. 104.
Cumhur ise hak ve menfaatleri mal kabul etmekle beraber malı şöyle tanımlarlar: Kendisinden ihtiyaç veya zaruret dışında da yararlanılması mübah olan eşya ve menfaattir.9
Bu tanımlarda açık olarak zikredilmese de cumhura göre bir nesnenin mal olabilmesi için şer’an temiz olması gerekir. Bundan dolayı Hanefîler’deki “gayr-i mütekavvim mal” kavramına benzer “muhterem mal” tabiri kullanılmıştır.10 Hanefîlerin dışındaki
üç mezhep muhterem mal grubundaki nesneleri mal saymadıkları için bunlar üzerinde mülkiyet kurma gibi aynî hak gücünde yetkiler yoktur. Bunun yerine yarı aynî olan “ihtisas hakkı” denilen özel bir hak vardır ki örnek olarak köpek, hamr gibi şeyler gösterilebilir.11 Bu gibi şeyler şer’an aynı temiz olmadığı ve mal sayılmadığı halde kendisinden bir şekilde yararlanılmasına izin verilmiş ve ihtisas hakkına tâbi olmuşlardır. Bu nesneler, gasp veya telef edilmesi halinde tazmin olunmazlar. Ancak gasp halinde geri verilmesi dînen gereklidir. Muhterem nesnelere sahip olanların bu nesnelerin belli yönlerinden yararlanma hakları vardır. Bunların aynları necis olsa bile menfaatleri istifâde konusu olabilir ve mirasla intikal ederler.12
Bu kısa açıklamadan sonra şunu da belirtmek gerekir ki, Hanefî mezhebi hak ve menfaatlerin mal olmayışı görüşündedir. Ancak günümüzde, kanunda, örfte ve muâmelâtta kabul edilen görüş cumhurun görüşüdür. Bu görüş ayrılığı sebebiyle icârede, mirasta ve gaspta bazı farklı görüşler oluşmuştur. Mesela, birisi bir şey gasp etse ve bir süre ondan faydalansa sonra sahibine geri verse cumhura göre bu faydalanmanın kıymetini tazmin eder. Hanefî mezhebinde mütekaddimîn ulemaya göre ise tazmin etmez. Müteahhirîn Hanefî ulema ise kişi gasp ettiği malda elde ettiği menfaati de tazmin eder diyerek cumhurun görüşünü kabullenmişlerdir ve Hanefî mezhebinde fetva buna göredir.13
9 Abdurrahman b. Ebî Bekr b. es- Suyûti, el-Eşbâh ve’n-nezâir, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1403, s. 327;
Mansûr b. Yunus b. İdris el- Buhûti, Şerhu müntehe’l-irâdat, Âlimu’l-Kütüb, Beyrut 1996, C: II, s. 7,
Keşşâfü’l-kınâ’ an metni’l-iknâ, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1402, C: III, s.152; Ebü’l-Berekât Ahmed b. Muhammed
b. Ahmed ed-Derdîr el-Adevî, eş-Şerhu’l-kebîr, Dâru’l-Fikr, Beyrut “t.y.”, C: IV, s. 120.
10 Hasan Hacak, “Mal”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, Ankara 2003, C: XXVII, s. 462.
11 Ebü’l-Ferec Zeynüddîn Abdurrahmân b. Ahmed b. Receb Hanbelî, Mektebetü’l-Külliyâti’l-Ezheriyye,
el-Kavâid fi’l-Fıkhi’l İslâmî, Mısır 1392/1971, C: I, s. 204.
12 Hacak, “Mal”, DİA, C: XXVII, s. 462-463. 13 Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, C: V, s. 39, 40.
Buraya kadar malın tanımından ve nelerin “mal” kavramının içine girdiğinden bahsedildi. Mal kavramının açıklanmasının sebebi lukataya konu olmasından dolayıdır. Hangi şeylerin mal kabul edildiğini bilmek gerekir ki bulunan şeyin lukata hükümlerine tâbi olup-olmadığı kavranabilsin. Bundan dolayı da tezin ana konusuna geçmeden evvel mal kavramından bahsedilmiştir.
1.3. Malın Kısımlarına Göre Lukata
Mal, özellikleri bakımından farklı başlıklar altında incelenebilir. Örneğin, malın helal-haram oluşu ve ele geçirilmesi bakımından mütekavvim–gayr-i mütekavvim, taşınılabilirliği bakımından menkul–gayr-ı menkul (akar), birbirine benzemesi yönünden ise mislî–kıyemî vb. şekillerde ayırmak mümkündür.14 Her mal lukataya konu olmamaktadır. Bundan dolayı burada malın çeşitlerini –lukata ile ilgili olan kısımlarını- şu başlıklar altında inceleyebiliriz:
1.3.1. Mütekavvim Mal – Mütekavvim Olmayan Mal
“Mütekavvim” kelimesi “kıymet” kelimesi ile aynı kökten gelmektedir.15 Mütekavvim
mal, İslâm’a göre yenilmesinde, içilmesinde ve kullanılmasında herhangi bir sakınca olmayan ele geçirilmiş maldır. Bir malın mütekavvim olabilmesi için o maldan yararlanılması dînen helal, serbest olması ve ihraz edilmiş yâni elde edilmiş, kazanılmış olması gerekmektedir.16
Bu özellikleri taşımayanlar mütekavvim mal olarak değerlendirilmezler. Mesela, sudaki balık, havadaki kuş, bir yerde kendiliğinden bitmiş ot, şarap, domuz, usulüne göre boğazlanmamış hayvan mütekavvim mal değildir. Çünkü sudaki balık, havadaki kuş, kendiliğinden bitmiş ot gibi mübah mallar ihraz edilmediği yâni ele geçirilmediği sürece; şarap, domuz, usulüne göre boğazlanmamış hayvan gibi şeyler ise şer’an yararlanması mübah olmadığı için gayr-i mütekavvim mallardandır. Bu tür mallar hukûken koruma altında değildirler. Bu tür malları telef eden kimse ödemekle
14 Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri (çev. Rahmi Yaran), Türkiye Diyanet
Vakfı yay. Ankara 2011, s. 64, 65.
15 Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İz yay. İstanbul 2016, C: III, s. 22.
16 İbn Nüceym, el-Bahru’râik, C: V, s. 277; İbn Âbidin, Reddü’l-muhtar, C: XVIII, s. 189; Ali el-Hafîf, İslâm
Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 65; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 22;
yükümlü olmaz. Ancak sudaki balık avlanırsa, havadaki kuş tutulursa mütekavvim mal olmuş olur ve bu tür malları telef eden tazminle yükümlü olur.17 Çünkü bu tür mallar
elde edilmediğinde tabiî olarak değerli iken, elde edildikten sonra hem tabiî hem de iktisâdî olarak değerlidir. İktisâdî değer, tabiî değer ve emeğin sonucunda oluşmaktadır. Hukûkî değer ise, İslâm hukukunun yararlanılmasını yasakladığı şeyler dışında tabiî ve iktisâdî değerlere sahip olanlar ile oluşur ve bu şekilde mütekavvim mal olur.18
Hanefîler’e göre domuz, şarap gibi kullanılması mübah olmayan şeyler Müslümana ait olursa gayr-ı mütekavvim, zımmîlere ait olursa mütekavvim mal olmuş olur. Bunun sonucu olarak da bir kimse, Müslümana ait domuz, şarap gibi kullanılması mübah olmayan malları telef ederse tazminle yükümlü olmaz. Ancak gayri müslime ait domuz, hamr gibi kullanılması mübah olmayan şeyleri telef ederse tazminle yükümlü olur. Çünkü Yüce Allah bunların kullanılmasını şu ayet-i kerime ile yasaklamıştır:
“Meyte, kan, domuz eti, kesiminde Allah’tan başkasının adı anılan, boğulmuş, dövülmüş, yuvarlanmış, süsülmüş, yetişip usulünce kesemediğiniz takdirde yırtıcı hayvanların yedikleri ve taşlar üzerinde kesilenler size haram kılındı. … Kim, günaha sapmaksızın açlık dolayısıyla zarurete düşerse de Allah çok affedicidir, çok merhametlidir.”19 Bu ayet-i kerime ile bu sayılanların sadece zaruret halinde aşırıya
kaçmadan, günaha meyletmeden, hayatını devam ettirecek kadar ki miktarın yenilmesi caiz görülmüştür. Hanefîler’in zımmîlere ait domuz, hamr gibi kullanılması mübah olmayan malların telefi halinde tazmini gerekli görmesinin gerekçesi Hz. Peygamberin talimat ve uygulamaları ile kanunlaşan prensibidir ki o prensip şöyledir: “Biz onları, diyanetlerinde serbest bırakmakla emrolunduk.”20
Nitekim Hz. Ömer valilere bu tür malların cizye olarak alınmamasını ve bunların sahipleri olan gayri müslimlere sattırılıp borçların bu satılan şeyden karşılanmasını
17 Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 65,66; Karaman, Mukayeseli İslâm
Hukuku, C: III, s. 22; Hacak, “Mal”, DİA, C: XXVII, s. 464.
18 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 38, 39. 19 Mâide, 5/3.
20 Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 65,66; Demir, İslâm Hukukunda
emretmiştir. Hz. Ömer’in uygulamasında görüldüğü üzere, gayri müslimlerin bu tür mallar ile yaptıkları alım-satım işlemlerinde onların hakları hukûken korunmaktadır.21
Şâfiîler buna karşı çıkarak onların muâmelâtla ilgili yerlerde Müslümanlar gibi hareket etmelerinin gerektiğini belirtirler. İmam Şâfiî “…Artık, Allah’ın indirdiği ile
aralarında hükmet ve sana gelen haktan ayrılıp da onların arzularına uyma…”22
ayet-i kerayet-imesayet-inayet-i esas alarak Müslümana haram olan şeylerayet-in kullanılması nasıl yasak ayet-ise onlara da aynı şekilde yasaktır görüşünü benimsemektedir.23
Burada şunu açıklamak gerekir ki, bazı şeyler Müslümanlara yasak olduğu gibi gayri müslimler için de yasaktır. Mesela, meyte ve kan Müslüman ve gayri müslimler için de yasaktır. Yâni bunlar gayri müslimler açısından da mütekavvim mal değildir. Gayri müslime ait meyte veya kan telef edildiğinde tazmin gerekmemektedir.24
Malın mütekavvim ve gayr-i mütekavvim diye ayrılmasının bazı hukûkî sonuçları vardır. Şöyle ki: Mütekavvim malın telef edilmesi halinde tazmin gerekirken gayr-i mütekavvim malın telef edilmesi halinde tazmin gerekmez.25 Bundan dolayı bir kimse mütekavvim olan bir mal bulursa onun telefi halinde ödemekle yükümlü olur. Ancak burada malın telef edilmesinde kendi kusurunun olup-olmadığına bakılır. Bu husus ise ilgili başlıklar altında incelenmiştir. Ama bulunan mal gayr-i mütekavvim mal olur ve telef edilirse bulan kimse ödemekle yükümlü olmaz.
Mütekavvim mal satış, hîbe, vasiyyet gibi malî işlemlere konu olurken gayr-i mütekavvim mal bu gibi işlemlere konu olmaz.26 Bulunan mal mütekavvim olursa süresi içinde sahibi çıkmayan mal ya satılır, ya tasadduk edilir ya da elinde bulundurulursa da vasiyyet edilir. Malın satılması, tasadduk edilmesi, mülkiyete
21 Ebu Bekr Ahmed b. Hüseyn b. Alî el-Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, Meclis-i Dairetü’l-Maarifi’n-Nizamiyye,
Haydarabad 1344, Cizye, 26, 19208.
22 Mâide, 5/48.
23 Muhammed b. İdris eş-Şâfii, el-Ümm, Dâru’l-Maarrif, Beyrut 1393, C: IV, s. 208; Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna
Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 66.
24 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 41.
25 Muhammed Yusuf Mûsa, “Mal ve Bölümleri” (çev. M. Esad Kılıçer), Diyanet Dergisi, Mart-Nisan 1969, S.
82-83, s. 82.
geçirilmesi ilgili başlıklar altında incelenmiştir. Ancak gayr-i mütekavvim mallar için bunlar geçerli değildir.
Mütekavvim mal ve gayr-i mütekavvim mal açıklandıktan sonra şöyle demek mümkündür: Bir malın lukataya konu olabilmesi için o malın şer’an kullanılması helal olması ve elde edilmiş mal olması gerekir. Yâni mütekavvim mal lukataya konu olurken gayr-i mütekavvim mal lukataya konu olmaz. Mesela, bir Müslüman, şarap, domuz eti gibi kendisine haram olan bir şeyini kaybetse bunlar gayr-i mütekavvim mal olduğundan dolayı lukatanın konusu olmazlar. Ancak bulunan mal gayri müslime ait olduğu bilinen şarap, domuz eti gibi bir şey olursa Hanefîler’e göre lukataya konu olurken Şâfiîler’e göre lukataya konu olmaz. Gayr-i mütekavvim mallar lukataya konu olmadığından dolayı da telefi halinde tazmin edilmezler. Çünkü bunlar hukûken koruma altında değildirler.
1.3.2. Menkul Mal – Gayrimenkul Mal (Akar)
Günümüzde taşınır mallar ve taşınmaz mallar diye ifade edilen bu mallar İslâm hukukunda menkul-akar diye yer almaktadır.27 Bu tür ayrım Cermen hukukundan gelmektedir. İslâm hukukunun benimsediği gibi günümüzdeki hukuk sitemleri de benimsemektedir.28
Gayrimenkul mal, bir yerden başka yere taşınması mümkün olmayan mallara denir.29 Buna arazi (arazi hangi maksatla kullanılırsa kullanılsın hükmü değişmez, gayrimenkul maldır), madenler (eğer toprak araziye bitişikse gayrimenkul, çıkarılıp alınan maden ise menkul mallardan olur) ve bağımsız bölümler (bir bütün halinde binanın hukûkî durumuna bağlıdır) örnek olarak verilebilir.30
Menkul mal, bir yerden başka yere taşınması mümkün olan mallardır.31 Para, hayvan, eşya, altın, gümüş, keylî (Ölçekle alınıp satılan mallar) 32 ve veznî (Tartı ile alınıp
27 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 53.
28 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 27; Hacak, “Mal”, DİA, C: XXVII, s. 464. 29 Mecelle, md. 129; M. Yusuf Mûsa, “Mal ve Bölümleri”, s. 81.
30 Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 67; Karaman, Mukayeseli İslâm
Hukuku, C: III, s. 27; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 57,58; Hacak, “Mal”, DİA,
C: XXVII, s. 464.
31 Mecelle, md. 128.
satılan mallar) 33 mallar, arazinin kendisi dışındaki bütün mallar menkul mala örnek
olarak verilebilir.34Ağaçlar, binalar, köprüler, gemiler uçaklar ve otomobil menkul mallardandır. Bunlar taşınmaları mümkün olduğu için menkul mallardan sayılırlar.35
Hanefîler arazinin üzerindeki bina ve ağaçları iki farklı şekilde değerlendirmişlerdir. Bina ve ağaçlar araziden bağımsız değerlendirilirse menkul, arazi ile birlikte değerlendirilirse gayrimenkul maldan sayılırlar. Mâlikî mezhebine göre ise bina ve ağaçlar şekli değişmeden taşınamadığı için gayrimenkul mallardandır. İmam Mâlik şekli değişmeden taşınanları menkul, diğerlerini ise gayrimenkul mal olarak değerlendirmiştir.36
Menkul mal, gayrimenkul mal ayırımının lukataya konu olma bakımından önemi şu şekilde ortaya konulabilir. Lukataya konu olan mal çeşidi menkul maldır. Gayrimenkul mal lukataya konu teşkil etmez. Çünkü açıklandığı üzere gayrimenkul mal bir yerden bir yere taşınması mümkün olmayan maldır. Bundan dolayı da böyle bir malın kaybedilmesi mümkün değildir. Ancak menkul mal kaybedilebilir. Mesela, para, eşya, altın gibi şeyler menkul maldır ve bunların düşürülmesi mümkündür. Ancak bir arazinin düşürülüp kaybedilmesi mümkün değildir. Şöyle olabilir ki, bir arazi vardır sahibi de bilinir ama ortaya çıkmazsa bunun sahibi bilindiği için ilgili başlıklar altında açıklandığı üzere lukataya konu olmaz. Çünkü sahibi bilinen mal lukatanın konusu değildir. Ancak arazinin sahibi yoksa yâni henüz ele geçirilmemişse ileride de işleneceği üzere sahipsiz mala girer ve yine lukataya konu olmaz.
33 Bknz. Hasan Hacak, “veznî”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul 2013, C: XXXXIII. 34 Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 67; M. Yusuf Mûsa, “Mal ve
Bölümleri”, s. 81; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 27; Hacak, “Mal”, DİA, C: XXVII, s. 464.
35 Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 67; M. Yusuf Mûsa, “Mal ve
Bölümleri”, s. 81; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 55.
36 Mecelle, md. 1019,1020; Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 67; M. Yusuf
1.3.3. Mislî Mal – Kıyemî Mal
Mislî mal, birimleri arasında önemli derecede fark bulunmayan ve benzerleri piyasada bulunan maldır. Mislî mal herhangi bir sebepten dolayı piyasada bulunamaz hale gelirse kıyemî mallardan olur.37
Kıyemî mal, birimleri arasında birbirinin yerini alamayacak kadar fark bulunan ve piyasada benzerleri olmayan veya farklı kıymette benzeri bulunan maldır.38
Mislî malı fukaha, mevzûnât (miktarı tartı ile belli edilen mallar) , me’kilât (miktarı ölçek ile belli edilen), mezrû’at (uzunluk ölçüsü ile ölçülenler) ve mâdûdât, adediyyât (miktarı sayı ile belli edilen mallar) olmak üzere dört gruba ayırmıştır. Miktarı sayı ile belli edilen malları iki kısma ayırmak mümkündür. Adediyyât-ı mütekâribe: Birimleri arasında önemli derecede fark bulunmayan ve sayılarak satılan maldır. Adediyyât-ı mütefâvite: Birimleri arasında önemli derecede fark bulunan ve sayılarak satılan maldır.39
Günümüzde belli standartlarda üretilen her türlü eşya mislî mal sayılır. Örneğin matbaada basılmış bir kitap mislî mal sayılırken yazma kitap veya kullanılmış kitap kıyemî mallardandır.40
Mislî mal ile kıyemî mal arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır. Mislî mallar zimmette borç olarak sabit kalırken kıyemî mallar zimmette borç olarak sabit kalmaz. Mesela, bir kimse beş ölçek buğday borç almış olsa, borç alanın zimmetinde belli bir beş ölçek buğday değil de aynı cinsten olmak şartıyla herhangi bir beş ölçek buğday
37 Şemsü’l- Eimme Ebû Sehl Ebû Bekir Muhammed b. Ahmed es- Serahsî, el-Mebsût, (Ed. Cevat Akşit), Gümüşev
yay. İstanbul 2015, C: XI, s. 50; Mecelle, md. 145; Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve
Hükümleri, s. 70; M. Yusuf Mûsa, “Mal ve Bölümleri”, s. 81; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 45,52; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 23.
38 Mecelle, md. 146; Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 70; M. Yusuf Mûsa,
“Mal ve Bölümleri”, s. 81; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 45; Karaman,
Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 23.
39 Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 69; Karaman, Mukayeseli İslâm
Hukuku, C: III, s. 23, 24.
borç olarak sabit olur. Hak belli bir malı değil, zimmeti bağlar. Yâni mislî malın niteliği borç olarak sabit olur.41
Burada şöyle demek mümkündür: Mesela, bir kimse bir ölçek buğday bulmuş olsa ve ilan ettikten sonra sahibi çıkmazsa bunu satabilir, bağışlayabilir veya bir şekilde elden çıkarabilir. Sonrasında sahibi geldiğinde bulunan mal mislî mallardan olduğu için herhangi bir beş ölçek buğday sahibine verilebilir. Yâni sahibinin kendi buğdayı olması gerekmez.
Kıyemî mal ortada mevcut değilken satım konusu olamazken, mislî mal ortada mevcut değilken satım konusu olabilir. Mesela, mevcut ve belli olmayan bir baş sığır satılıp sonra da herhangi bir sığır teslim edilemez. Ancak ortada bulunmadığı halde belli cins, belli miktar herhangi buğday ile borç ödenilebilir. Bundan dolayı da kıyemî mallarda ödünç akdi yerine âriyet akdi geçerli olur. Çünkü ödünç alınıp geri verme zamanı geldiğinde çarşı ve pazarda kıyemî malın misli olmadığından ödünç akdi yerine âriyet akdi geçerli olur. Mislî malda ise ödünç akdi geçerli olmaktadır.42
Mislî mal ile kıyemî malın arasındaki bir başka fark ise şudur: Telefi halinde mislî mal misli ile tazmin edilirken, kıyemî mal malî değeri üzerinden tazmin edilir. Yâni bir kimse başkasına ait bir mal telef ettiğinde mal eğer mislî mallardan ise mislini ödemekle yükümlüdür ki böyle yaparak telef edilen malın hem şekil itibariyle hem de ekonomik değer açısından ödemiş olmaktadır. Bu tür malın ödenmesine misl-i kâmil denmektedir. Eğer telef edilen mal kıyemî maldan ise kişi sadece ekonomik değerini ödeyebilir ki buna da misl-i kâsır denir.43
Burada şuna değinmek gerekir ki, bir kimse yitik mal bulsa, usulüne uygun ilan ettikten sonra sahibi çıkmaz ve onu mülkiyetine geçirse veya tasadduk etse, daha sonra sahibi gelse bulunan mal mislî mallardan ise misli ile kıyemî mallardan ise kıymeti ile tazmin edilir. Mesela, bir kimse buğday bulur ve ilan ettikten sonra sahibi gelmez ve bunu tüketir daha sonra da sahibi gelirse tükettiği buğdayın kendisini değil de mislini
41 Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 71,72; Demir, İslâm Hukukunda
Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 49; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 24,25.
42 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 25.
43 Serahsî, el-Mebsût, C: XI, s. 81; Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri, s. 72;
tazmin eder. Eğer bu kimse at bulmuş olsa idi sahibine kıymetini ödemekle yükümlü olurdu.
Burada dikkat çekilmesi gereken bir husus daha vardır. Nakitler (altın ve gümüş ile bunlardan yapılan paralar) mislî mallardandır. Ancak nakitlerin mislî mallardaki özellikleri ile diğer mislî malların özellikleri aynı değildir. Nakitler her zaman semendirler. Diğer mallar açısından ölçüdürler. Muâvazâ akitlerinde nakitler “elimdeki bu para” gibi ifadelerle bildirilmiş olsa da bunlar tâyin ile muayyen olmazlar. Yâni bu gösterilen para yerine, o paranın niteliklerini taşıyan başka para verilebilir. Paranın dışındaki diğer mislî mallar ise tâyin ile muayyen olurlar.44
Lukata olarak bir kimse altın, gümüş veya bunlardan yapılan para bulmuş olsa, bunu geri öderken harcadığı nakdi değil de onun değerini öder. Çünkü nakitler tâyin ile muayyen olmazlar. Tasarrufta bulunulan altın, gümüş veya paranın niteliklerini taşıyan başka para da verilebilir.
Bir lukatanın iki kişi tarafından bulunması durumunda ilanı birlikte yaparlar ve sonrasında ise temellük edileceği zaman aralarında bölünür. Ancak lukatayı iki kimse bulup yalnız birisi alsa lukata alana ait olur. İki kimseden biri diğerine “Bu lukatayı al” dedikten sonra diğeri de alırsa, eğer alanın niyetinde gösteren için almak varsa, lukata gösterenin olur. Kendisi için almışsa lukata kendisine ait olur. Bu açıklanan hükümler, bütün lukatalar için geçerlidir.45
Sonuç olarak şöyle demek mümkündür: Mislî-kıyemî mal ayırımının lukata konusu ile bağlantısı, buluntu malın telef edilmesinde ortaya çıkmaktadır. Buluntu mal telef edilir ve tazmin edilmesi de gerekiyorsa mal misliyyattan ise misli ile kıyemiyyattan ise kıymeti ile tazmin edilir. Örneğin, buğday mislî mallardandır ve bu tazmin edilirken misli ile tazmin edilir. Ama at, kullanılmış kitap vb. şeyler tazmin edileceği vakit kıymeti ile tazmin olunurlar.
44 Serahsî, el-Mebsût, C: XII, s. 206, 207; Ali el-Hafîf, İslâm Hukukuna Göre Hukûkî İşlemler ve Hükümleri,
s. 70,71; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 48, 49.
45 Ebu Muhammed Muvaffakuddin Abdullah b. Ahmed b. Muhammed b. Kudâme Cemmalli Makdisi,
Muğnî, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1405, C: VI, s. 353-356; Şemsüddîn Muhammed b. Ahmed Hatîb eş-Şirbînî
el-Kâhirî, Muğni’l-muhtâc ilâ ma’rifeti me’ânî el-fâzı’l-minhâc, Dâru’l-Fikr, Beyrut “t.y.”, C: II, s. 413; Bilmen,
1.3.4. Tüketilen Mal (İstihlâkiyye) – Kullanılan Mal (İsti’mâliyye)
İlk yararlanıldığı andan itibaren sadece tüketilerek kullanılması mümkün olan mala tüketilen mal denir. Yiyecek, içecek gibi nesneler, odun gibi yakacak nesneler tüketilen mala örnek olarak verilebilir. Bunlar gerçek anlamda tüketilen mallardandır. Para ise hukûkî anlamda tüketilen mallardandır. Para, başkasına verildiğinde varlığının devam etmesi, bunu tüketilen mal olmaktan çıkarmaz.46
İlk yararlanıldığı andan itibaren tüketilerek değil de kullanılarak yararlanılması mümkün olan mala kullanılan mal denir. Mal, uzun süre kullanılma sonucunda yıpranarak tükense dahî sonuç değişmez. Kitap, elbise, araba gibi şeyler buna örnek olarak verilebilir.47
Malın tüketilen ve kullanılan mal diye ayrılması bazı sonuçlar doğurmaktadır. Şöyle ki: Malın aynından değil de menfaatinden yararlanılmak üzere yapılan akitler kullanılan mallar üzerinde geçerli olurken, tüketilen mallar üzerinde geçerli olmaz. Mesela, kira ve âriyet akitleri kullanılan mallar üzerinde geçerlidir. Çünkü kira ve âriyet akitlerindeki amaç malın aslı korunarak onlardan yararlanmaktır. Tüketilen mallarda ise böyle bir durum söz konusu değildir. Bundan dolayı fakihler “Malın aynını tüketmek üzere kira akdi sahih değildir” gibi kurallar koymuştur. Bu kurala göre orman, odunu kesilmek üzere; hayvan, sağılmak üzere kiralanamaz. Çocuğun emzirilmesi için sütanne, yıkanmak için hamam ihtiyaç ve zarurete binâen istisnâen kiralanabilir. Aynı şekilde yemekli otel gibi yerlerin kiralanması da caizdir.48
Buluntu mal tüketilen ve kullanılan mallardan olabilir. Bunun sonucu olarak da kullanılan mal kiraya verilebildiği için bir hayvan veya kiraya verilebilecek bir şey bulunduğunda bulunan mal da kiraya verilebilir. Mesela, bir at bulunsa ve birkaç gün masraf yapıldıktan sonra masrafı bedelini geçecekse bu at kiraya verilebilir ancak yiyecek, içecek gibi nesneler kiraya verilemezler. Bunlar tüketildikten sonra sahibi çıkarsa bunların kendileri yok olduğu için misli ile tazmin edilir. Örneğin, üzüm bozulma ânına kadar bekletilir. Bozulma ânı gelmeden tasadduk edilir ve sonrasında
46 Serahsî, el-Mebsût, C: XI, s. 81-86; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 26. 47 Serahsî, el-Mebsût, C: XI, s. 81-86; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 26.
sahibi çıkarsa mal tüketildiği için onun ya bedeli verilir ya da misli ile tazmin edilir. Çünkü bunlar tüketilen mallardandır ve ilk kullanımda tükenmektedir.
Bir malın kullanımındaki amaç sadece tüketme ise bu tür mallarda uygulanan akitler kullanılan mallarda uygulanmaz. Mesela, at ödünç alınamaz, âriyet alınır. Çünkü ödünç akdinde malın aynı kullanılırken iâde edilen mislidir. Atın misli ise yoktur. Âriyet akdinde ise iâde edilen kıymetidir. Bir maldaki kullanma amacı tüketmek ve kullanmayı kapsıyorsa bu malda her iki maldaki hüküm geçerli olur. Satım akdi buna örnek olarak verilebilir.49
Tüketilen mal ve kullanılan mal açıklandıktan sonra şöyle demek mümkündür: Lukata ile bu çeşit malların bağlantısı bulunan malın ilanın ne kadar olduğu, kira ve ödünç vermenin mümkün olup olmaması ile ilgilidir. Mesela, dayanıklı mal sahibinin artık aramayacağı düşünüldüğü zamana kadar ilan edilirken dayanıksız, çabuk bozulabilecek malın ilan süresi malın sağlam kalma süresi ile sınırlıdır. Yiyecek, içecek ve odun tüketilen maldır. Ancak yiyecek, içecek dayanıksız mallardan iken odun dayanıklı mallardandır. Bundan dolayı tüketilen mal = dayanıksız mal; kullanılan mal = dayanıklı mal diye eşitlemek mümkün değildir. Dayanıklı ve dayanıksız mal ilgili başlıklar altında incelenmiştir.
1.3.5. Sahipli Mal (memlûk) – Serbest Mal (mübah) – Kısıtlı Mal (mahcûr)
Bir şahsın mülkiyeti altında bulunan mallara sahipli mal denir. Menkul ve gayrimenkulleri içine almaktadır. Hakîkî veya hükmî şahıs, mülkiyetinde bulunan mal üzerinde, mülkiyetin gerektirdiği şekilde kullanma, tüketme ve yararlanma gibi haklara sahiptir.50
Serbest mal, sahipsiz mallara denir. Özel mülkiyete konu olabilen fakat henüz üzerinde mülkiyet tesis edilmemiş mallardır. Kara ve deniz hayvanları, serbest alandaki yabanî meyve ve ağaçlar örnek olarak verilebilir. Bu tür malları isteyen ele geçirebilir. Ele geçirdikten sonra o mal ona ait olmuş olur. Vakıf malları, meydanlar, parklar, yollar
49 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 27. 50 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 27,28.
gibi genelin kullanımına ayrılmış ve üzerinde kanunen mülkiyet kurma yasaklanmış mallara ise kısıtlı mal denir.51
Bir malın lukataya konu olması için o malın sahipli olması gerekir. Çünkü sahipsiz malın üzerinde henüz mülkiyet tesis edilmemiştir. Bundan dolayı da sahipsiz mal lukataya konu olmaz. Mesela, av hayvanları henüz ele geçirilmediyse bunların lukataya konu olması mümkün değildir. Ama ele geçirilmiş bir av hayvanı olursa ve bu hayvan kaybedilirse lukataya konu olur ve usulüne göre ilan edilir ve sahibine ulaşmak için gerekli işlmeler yapılır.
Sahipli mal, Serbest mal ve kısıtlı mallar açıklandıktan sonra bunların lukata ile bağlantısı şöyle açıklanabilir: Lukataya konu olan mallar sahipli mallardır. Serbest mallar yâni sahipsiz mallar lukataya konu olmazlar. Bu tür malları isteyen ele geçirebilir. Ele geçirdikten sonra bunlar sahipli mal durumunda olur ki böyle bir mal bulunduğunda lukata hükümleri cereyan eder. Kısıtlı mallarda aynı şekilde lukataya konu teşkil etmezler. Çünkü bunlar üzerinde de mülkiyet kurulması yasaklanmıştır. Ancak bu tür mallar bulunduğunda ilgili yerlere haber edilerek olması gereken yere iâde edilir.
1.3.6. Özel Mal (el-Emvâlü’l-hâssa) – Kamu Malı (el-Emvâlü’l-âmme)
Herhangi bir mal üzerinde sahibinden başkasının tasarruf hakkı bulunmayan mallara özel mal denir.52 Herhangi bir kimsenin mülkiyetinde olmayan ve kamunun yararına ayrılmış mallara da kamu malı denir.53
Hz. Peygamber’in “Müslümanlar üç şeyde ortaktırlar: Su, ot ve ateş”54 hadisinden de
anlaşıldığı üzere herkes için ortak mal üç tanedir: Su, ot, ateş. Su insanlar ve diğer canlılar için olmazsa olmazlardandır. Hiçbir canlı için susuz bir hayat söz konusu olamaz. Suda ki ortaklık, kaynağında bulunan su ile ilgilidir. Suyun sahipli arazide
51 Mecelle, md. 1045, 1259; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 28.
52 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 65; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III,
s. 28.
53 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 65; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III,
s. 28.
54 Ebû Dâvud Süleyman b. el-Eş’as b. İshak es-Sicistânî el-Ezdî, Sünen-i Ebû Dâvud, Dâru’l-Kitâbi’l-Arabî,
bulunması ortak yararlanmaya engel olmaz. Arazi sahibi insanların şirb (Tarım arazisi sulama hakkı)55 veya şefeh (İçme, hayvanların sulanması, yıkanma vb. maksatlarla
sudan yararlanma hakkı)56 hakkını engelleyemez. Yakınlarda su bulunmaması
durumunda arazi sahibi suya ihtiyacı olan insanları arazisine sokmamazlık edemez. Ancak su ihraz edilmiş ise yâni su, havuz veya depolarda biriktirilmiş ise bu su üzerinde başkalarının hakkı yoktur.57
Ot ise sahipli veya sahipsiz arazide kendiliğinden biten ottur. Sahipsiz arazide biten otu herkes kullanabilir. Sahipli arazide ise durum farklıdır. Eğer arazi sahibi kendisi ekerek veya sulayarak ot yetiştirmişse böyle bir ot üzerinde kendisinden başka kimsenin hakkı yoktur.58 Eğer ot kendiliğinden yetişmiş ise, o ot arazi sahibinin mülkü
olmayıp diğer insanların arazisine girmesine izin vermesi gerekir. İzin vermezse su da olduğu gibi yakınlarda da ot yoksa otu insanlar için arazinin dışına çıkarması gerekir.59
Hadisteki ateşten maksat kimseye ait olmayan meydanlıkta yakılan ateştir. Böyle ateşten diğer insanların da ısınma ve aydınlığından yararlanma hakkı vardır. Ama diğer insanlar ateşten kor alma hakkına sahip değildirler.60
Hadisteki su, ot ve ateş anlatıldıktan sonra şöyle denilebilir: Eğer su deniz, akarsu gibi bir yerde olursa aynı şekilde ot da sahipsiz bir yerde ise bunlar kimsenin mülkiyetinde olmadığı için lukataya konu olmazlar. Çünkü ilgili başlık altında incelendiği üzere bir malın lukataya konu olması için o malın sahipli olması gerekir. Ancak su ihraz edilirse, ot da sahipli ise bunların kaybedilmesi durumunda lukataya konu olurlar. Bu durumda da diğer lukatalar gibi sahibine ulaştırılmak üzere usulüne uygun ilanını ve tarifini yapmak gerekir.
Bir malın mülkiyeti kamuya ait olabilir. Buluntu malın kamuya ait olduğu bilinirse veya üzerinde ‘Devlet Malzeme Ofisi’ gibi kamuya ait bir işaret bulunursa sahibi
55 Bknz. Hasan Hacak, “İrtifak”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul 2000, C: XXII, s. 461. 56 Bknz. Hasan Hacak, “İrtifak”, DİA, C: XXII, s. 461.
57 Mecelle, md. 1248; ; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 68,69; Karaman, Mukayeseli
İslâm Hukuku, C: III, s. 30.
58 Mecelle, md. 1241.
59 Mecelle, md. 1256,1257; ; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 71; Karaman,
Mukayeseli İslâm Hukuku, C: III, s. 30.
60 Mecelle, md. 1261; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 72; Karaman, Mukayeseli
bilindiği için sahibine verilir. Çünkü ilgili başlıklar altında ele alındığı üzere sahibi bilinen mal lukataya konu olmamakla beraber böyle bir mal bulan kimsenin malı sahibine vermesi gerekir. Buluntu malın bulunduğu yerden alınmaması durumunda zâyi olma riski varsa o malın iltikatı daha da önem taşımaktadır. Kamuya ait bir işaret yoksa özel mala dair yapılması gereken işlemler kamu malına da yapılır. Yâni gerekli ilan, tarif yapılır ve sahibine ulaştırılmak üzere korunur.
Lukata tarifinde malın üç özelliği vardır. Buna göre mal tasnifleri önem kazanıyor. Bu tarifler ile lukata ahkâmı uygulanacak ve uygulanmayacak mallar ortaya konulacaktır. Malın bu üç özelliği zikredilerek lukataya konu olacak mallar şöyle açıklanabilir: Lukataya konu olması için bir malın şer’an kullanımı helal olması ve elde edilmiş olması özelliğinden dolayı “mütekavvim”, bir yerden bir yere taşıması mümkün ve kaybetme riski olduğu için “menkul”, sahipsiz malın üzerinde henüz mülkiyet tesis edilmediğinden dolayı malın “sahipli” olması gerekir. Kısaca şöyle diyebiliriz: Bir malın lukataya konu olması için o malın mütekavvim, menkul ve sahipli olması gerekir. Ayrıca malın telef edilmesi durumunda geri ödemenin yapılacağı mal açısından ise mislî ve kıyemî mal ayrımı yapılmış, sahibi çıkmayan mallar üzerinde ödünç âriyet akitlerinin kurulması açısından da tüketilen ve kullanılan mal ayrımı yapılmıştır.
Şer’an kullanımı yasak olduğu ve ihraz edilmediği için “gayr-i mütekavvim mal”, bir yerden bir yere taşınması mümkün olmadığından dolayı ve kaybetme riski de olmadığı için “gayrimenkul mal”, herhangi bir kimsenin mülkiyetinde olmadığı için de “serbest mal” lukataya konu teşkil etmezler.
2. MİLK
Tezin giriş kısmında mal kavramını ve çeşitlerini açıkladıktan sonra konuyla ilgisi olan mülk ve mülk edinme yollarından da bahsetmek yerinde olacaktır. Çünkü lukata, maldan oluşmaktadır. Buluntu malın sahibi çıkmadığında ise bu mala sahip olunabiliyor. Bundan dolayı da lukataya geçmeden evvel mülk ve mülk edinme yollarından bahsedilecektir.
2.1. Sözlük Anlamıyla Milk
Arapça’da m-l-k kökünden gelen bu kelime “milk”, “mülk”, “melk” şekillerinde olmak üzere üç hareke ile kullanılmaktadır. Milk, insanın bir şeye sahip olması, bir nesne üzerinde tek başına ve doğrudan hâkimiyet kurması; güç, iktidar gibi anlamlara gelir.61 Milk ve mülkü aynı anlamda kullananlar olduğu gibi; milkin, beşeriyetin
eşyaya hâkimiyeti anlamında insan için, mülkün ise eşya ve insan da dâhil tüm kâinata hâkimiyet ve sahiplik anlamında Allah Teâlâ için kullanıldığını söyleyenler de vardır.62 Kur’an-ı Kerim’de de “mülk” kelimesi birçok yerde geçmektedir. Hatta
“Mülk” suresi bulunmakta ve ilk ayetinde şöyle buyrulmaktadır: “Hükümranlık elinde
olan Allah, yücedir…”63
2.2. Teknik Bir Terim Olarak Milk
Istılâhî anlam olarak milk, başkasını ondan meneden ve şer’i bir engel olmadığı takdirde mutlak ve sınırlı aynî hakları sahibine doğrudan doğruya tasarruf imkânı veren aidiyettir.64
Kâsânî (ö. 587/1191) milki “Mülkiyete konu olan şey üzerinde, tasarruf hakkının yalnız sahibine ait olmasıdır”65 diye tarif eder. Karâfî (684/1285) ise milki “Bir ayn
veya menfaatte takdir olunan, nispet edildiği şahsa ondan yararlanma ve ferâgat ettiği takdirde karşılığını alma yetkisi veren hukukî bir hükümdür”66 diye tarif eder.
Mecellede milk şu şekilde açıklanmıştır: “İster menfaat olsun ister ayn olsun insanın sahip olduğu şeydir.”67
61 Manzûr, Lisânü’l-arab, C: X, s. 491; Fîrûzâbâdî, el-Kâmûsü’l-muhît, I, s. 1232; Zebîdî, Tâcü’l-arûs, C:
XXVII, s. 346; Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, C: V, s. 49; Hasan Hacak, “Milk”, Türkiye Diyanet Vakfı
İslâm Ansiklopedisi, İstanbul 2005, C: XXX, s. 62; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı,
s. 118.
62 Halit Çalış, “İslâm Hukuku Literatüründe Eşya Hukukunun Temel Kavramları ve Konu ve Kapsam Açısından
“Milk” Terimi”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, S: 2, 2003, s. 186.
63 Mülk, 67/1.
64 Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, C: V s. 49; Hacak, “Milk”, DİA, C: XXX, s. 62.
65 Alâüddîn Ebû Bekr b. Mes‘ûd b. Ahmed el-Kâsânî, Bedâiu’s-sanâ’i fî tertîbi’ş-şerâi’, Dâru’l-Kitâbi’l-Arabî,
Beyrut 1974, C: VII, s. 128.
66 Ebü’l-Abbâs Şihâbüddîn Ahmed b. İdrîs b. Abdirrahmân el-Mısrî el-Karâfî, el-Fürûk ev envâru’l-bürûk fî
envâi’l-fürûk, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1418/1998, C: III, s. 364.
Çağdaş İslâm hukukçuları ise milki şu şekilde tarif etmişlerdir: “Milk, bir engel bulunmadıkça, şer’an, sahibine tasarruf yetkisi veren ve başkasının tasarrufunu engelleyen bir aidiyet bağıdır.68
2.3. Milkin Çeşitleri
Milki tam ve nâkıs olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Şöyle ki:
2.3.1. Tam (kâmil, mutlak) Mülkiyet
Bir malın aynı, menfaati ve hakları üzerine kurulu olan milke denir.69 Tam mülk,
sahibine sahip olduğu şeyde tam salâhiyet, kullanma, işletme ve tasarruf hakkı verir. Sahibi onu hem kiraya verebilir hem de satabilir. Çünkü malın aynına ve menfaatine birlikte sahiptir.70
2.3.2. Nâkıs Mülkiyet
Malın aynına veya menfaatten yalnızca birine yahut menfaatten de dar bir alanla (intifa vb.) sınırlı olanlara sahip olmaya denir.71 Burada şuna değinmek gerekir ki, konumuz
olan lukata tam olarak ne tam mülkiyete girmekte ne de nâkıs mülkiyete girmektedir. Çünkü lukatayı alan kimse sahibine vermek niyetiyle almaktadır. Bu ise emanet hükmündedir. İlandan sonra sahibi gelmezse buluntuyu alan kimse için her ne kadar onun üzerinde tasarruf etme yetkisi var ise de sahibi geldiğinde buluntuyu ona vermekle yükümlüdür. Bundan dolayı da lukata, ne tam mülkiyet kısmında değerlendirilir ne de nâkıs mülkiyet kısmında değerlendirilir.
Nâkıs mülkiyeti üçe ayırmak mümkündür. Bunlar: Milkü’l-menfaa bilâ ayn
(Sahibine sadece eşyanın menfaatleri üzerinde tasarruf yetkisi verme anlamını içeren
milk), milkü’l-ayn bilâ menfaa (Sahibine sadece eşyanın ayn adı verilen maddi yapısı
68 Bknz. Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 127; Çalış, “İslâm Hukuku Literatüründe
Eşya Hukukunun Temel Kavramları ve Konu ve Kapsam Açısından “Milk” Terimi”, s.189.
69 İbn Receb, el-Kavâid, C: I, s. 208, Kâide 86; Suyûti, el-Eşbâh nezâir, s. 326; İbn Nüceym, el- Eşbâh
ve’n-nezâir, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, Lübnan 1400/1980, s. 351; Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, C: V,
s. 51; Hacak, “Milk”, DİA, C: XXX, s. 63; Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 128.
70 Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, C: V, s. 51.
71 Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, C: V, s. 51; Hacak, “Milk”, DİA, C: XXX, s. 63; Demir, İslâm Hukukunda
üzerinde tasarruf yetkisi veren milk), milkü’l-intifâi’l-mücerred (Sahibine sadece intifâ yetkisi veren milk).72
2.4. Mülk Edinme Yolları
İslâm hukukuna göre mülkiyetin korunması için o mülkiyetin meşru yollardan kazanılmış olması gerekir. Aksi takdirde meşruiyyet özelliğini yitirmiş olmaktadır. Bu kısımda mülk edinme yollarına değinmek gerekir. Çünkü tezin konusu olan lukatanın mülk edinme yolları ile yakından ilgisi bulunmaktadır. Mülkiyet edinme yollarını ilk etapta iki başlık altında incelemek uygun olacaktır. Bunlar: Emek ve gayret unsuru bulunan mülkiyet kazanma yolları ve emek unsuru bulunmaksızın, mülkiyetin hukûkî yoldan kazanılması.
2.4.1. Emek ve Gayret Unsuru Bulunan Mülkiyet Kazanma Yolları
Emek ve gayret unsuru bulunan mülkiyet kazanma yollarını işgal ve emek olarak ikiye ayırmak mümkündür.
2.4.1.1. İşgal
İşgal, Roma hukukundan bu yana bilinen ve günümüzde de devam eden mülkiyet kazanma yollarından biridir. Roma hukukuna göre işgal sadece mülk kazanma yolu değil aynı zamanda mülkiyet hakkının kaynağıdır.73 İslâm hukuku açısından ise sadece
mülk kazanma yollarındandır.
İslâm hukukuna göre menkullerde işgal yeterli iken gayrimenkullerde işgalin yanında “ihyâ” şartı da aranmaktadır. İhyâ ise, sahipsiz ölü arazinin işlenebilir duruma getirilmesine denir.74
Mecelle, ihyâ edilecek arazinin şartlarını şu şekilde açıklar: Arazi kimsenin mülkü olmayacaktır. Kasaba veya köyün mer’a veya baltalığı da olmayacaktır. Kasaba veya
72 İbn Receb, el-Kavâid, C: I, s. 209; Hacak, “Milk”, DİA, C: XXX, s. 63. 73 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 199. 74 Mecelle, md. 1275-1276.
köyden uzak olacaktır. O kadar ki kasaba veya köyün en kıyısındaki evden yüksek sesle bağıranın sesi duyulmayacaktır.75
Kısaca, İslâm hukuku sadece işgali yeterli görmemiş; menkullerde meşru ihrazı, gayrimenkullerde ise ihyâ ile tamamlanan meşru işgali mülkiyet hakkı sebebi saymıştır.76
2.4.1.2. Emek
İslâm hukukunda emek, aslî kazanç yollarından birisidir. İslâm hukuk sistemindeki “mudârebe”77 müessesesi emek-sermaye ortaklığını anlatmaktadır. Sermaye ve emek
ortaklığında, zarar sermayenin; kâr edilmediği takdirde bedava çalışmış olmak emeğin riskidir. Avantajı ise, kâr etmezse ücret ödememek emeğin; çok kâr ederse çok pay almak sermayenindir. 78 Hz. Peygamber (sallallâhü aleyhi ve sellem) “Hiç kimse elinin
emeğinden daha hayırlı bir lokma yemiş olmaz”79 buyurarak emeğin önemine işaret
etmiştir.
Burada şunu açıklamak gerekir: Mültakitin lukata üzerinde yaptığı emek yâni şahit tutması, ilan etmesi vb. gibi şeyler için kendisine bir şey kazandırmaz. Bulan kimse malın sahibinden bir şey isteyemez. Çünkü malın sahibinden ücret istemesi uygun değildir.
2.4.2. Emek Unsuru Bulunmaksızın Mülkiyetin Hukukî Yoldan Kazanılması
Emek unsuru bulunan mülkiyet kazanma yollarından sonra emek unsuru bulunmayan mülkiyet kazanma yollarına şunları örnek vermek mümkündür: Nafaka ve miras hakları, beytülmâlde toplanan zekât gelirlerinden istihkâk (bir kimsenin başka bir kişinin mülkiyetinde olan mal üzerindeki hakkının sabit olması)80, hîbe (bir malın
75 Mecelle, md. 1270.
76 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 200.
77 Bknz. Cengiz Kallek, “Mudârebe”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul 2005, C: XXX, s.
359.
78 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 201-202.
79 Ebû Abdillâh Muhammed b. İsmâîl b. İbrâhîm el-Cu‘fî el-Buhârî, el-Câmiü’s-sahîh, Dâru İbn Kesîr, Beyrut,
1422/1987, Büyû, 15, 1966.
karşılıksız temellükünü konu alan akit)81 ve vasiyyet (bir kimsenin malını ölüm
sonrasına bağlayarak herhangi bir yere teberru niyetiyle temlik etmesi)82 ve çeşitli
meşru mükâfatlardır.83
Konumuz olan lukatayı emek unsuru bulunmayan mülkiyet kazanma yollarından “çeşitli meşru mükâfatlar” başlığı altında görmek uygun olacaktır. Çünkü lukatanın kazanılması için emek gerekmemektedir. Lukatanın alınmasından sonra şahit tutma, ilan da bulunma gibi hususlar lukatayı elde etmek için değildir. Bunlar sahibinin bulunması yönünde yapılması gereken işlerdir. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki lukatanın alınması işgal gibi görünebilir. Ancak lukatayı bulan kimse onun başka bir sahibi olduğu bilinciyle alır ve onu emaneten almış olur. İşgal olması için o malın kimseye ait olmaması gerekir.
81 Ali Bardakoğlu, “Hîbe”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul 1998, C: XVII, s. 421. 82 Abdüsselam Arı, “Vasiyyet”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul 2012, C: XXXXII, s. 552. 83 Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, s. 206.
İKİNCİ BÖLÜM
Birinci bölümde mal kavramı ve kısımları ile mülk ve mülk edinme yolları açıklandıktan sonra bu bölümde ise lukatanın tanımı, hukûkî niteliği ve lukatanın ilk iki rüknü olan iltikat ve mültakitten bahsedilecektir.
1. LUKATANIN TANIMI VE HUKÛKÎ NİTELİĞİ
Bu başlık atında lukatanın sözlükteki anlamı ve terim anlamı verilecek olup hukûkî niteliğine dikkat çekilecektir.
1.1. Lukatanın Tarifi
1.1.1. Sözlük Anlamıyla Lukata
Lukatanın kelime anlamı, bir şeyi yerden kaldırıp almak; ilmi kitaplardan öğrenmek; elbiseyi yamamak; kılları yolmak; (kuş) taneyi yerden toplamak, yakalamak gagası ile almak gibi anlamlara gelir. Ayrıca sözün nâdir kullanılanına dendiği gibi Araplar, horozun yerden taş toplamasında da bu fiili kullanırlar. Sülâsi birinci bâb’tan isimdir.84
İmam Malik’e (ö.179/795) göre lukata kelimesi dört şekilde okunabilir. Bunlar: Lukâta, lukta, lukata ve lakat. Halil b. Ahmed (ö.175/791) ise lukata hakkında şunları söylemektedir: Bir şeyi yerden almak anlamındadır. Kaf’ın fethası ile bu kelime, ismi fâilin mübalağasıdır ki buna mültakit denir. Humeze ve lümeze gibi. Kaf’ın sükûnu ile ise ismi mef’ulün mübalağa sıfatıdır. Kendisinden dolayı gülünen şeye duhke denilmesi; alay edilen şeye de hüz’e denilmesi gibi. Yolda bulunup alınan mala lukata denmesinin sebebi ise, genellikle insanlar tabiatı gereği “eşyayı yerden almakta” ellerini çabuk tutarlar. Çünkü o “yolda bulunan bir şey”dir. Bundan dolayı bu şekilde söylenmiştir.85
84 İbn Manzûr, Lisânü’l-arab, C: V, s. 392-393; Fîrûzâbâdî, el-Kâmûsü’l-muhit, I, s. 885; Zebîdî, Tâcü’l-arûs,
C: XX, s. 75.
85 Ebu Abdirrahman el-Halil b. Ahmed b. Amr b. Temîm el-Ferâhîdî, Kitâbü’l-ayn, Dâr ve Mektebetü’l-Hilâl,
