İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI (prima facie beweis)
Yrd.Doç.Dr. Leyla KESER*
G İ R İ Ş
İlk görünüş ispatı veya prima-facie-beweis, mahkeme kararları incelendiğinde, aslında uygulamada hakim tarafından kendisine sık müracaat edilen bir kurum olmasına rağmen; şimdiye kadar ispat hukuku sistemi içindeki yeri ve kapsamı konusunda Türk Hukukunda herhangi bir çalışma yapılmamıştır. Buna karşın kurum Alman Hukukunda bugün bile güncelliğini korumaya devam etmektedir.
Özellikle nedenselliğin ve kusurun ispatında önemli rol oynayan bu kurumun Alman Hukuku esas alınarak, ispat hukukunun temel kavramları ile olan karşılıklı ilişkisine ve ayrıca uygulama alanına yer verilerek, ilk görünüş ispatının Türk Usul Hukuku sistemi içindeki yerinin tespitine çalışılmıştır.
I.TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ 1. Tanımı
İlk görünüş ispatı veya prima-facie-beweis kanunda düzenlenmeyen ancak, § 286 ZPO’ya göre delillerin değerlendirilmesi prosedürü ve ZPO § 287’ye göre serbest kanaate göre yapılacak bir takdir arasında yer alan, uygulama bakımından çok önemli bir ara kurumdur. Olayın ilk görünüş şekline bakarak, delillerin değerlendirilmesinden bahsetmek daha doğrudur. Çünkü burada hakimin kanaatinin oluşumunda özellikle güvenilir tecrübe kurallarından istifade etmesi hususu sözkonusudur1.
İlk görünüş ispatı kavramı önemli ölçüde İmparatorluk Mahkemesi ve Yüksek Mahkemenin kararlarıyla şekillendirilmiştir. Kararlarda bu ispat türü şöyle tanımlanmıştır: “Hakimin mevcut olan fiili olaylardan, yaşam deneylerine göre kural
olarak bu olaylarla bağlantılı olan diğer bir olay için çıkarım yapmasıdır”2
Türk Hukukunda da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu md. 240’a göre; kanunun tayin ettiği haller istisna olmak üzere hakim ikame olunan delilleri serbestçe takdir eder. Yani kesin delillerle ispatı zorunlu olan hususlar dışında hakim, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak kendisine sunulan ispat vasıtalarını serbestçe
* Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi 1 Schneider, s.80; Musielak, s.83 vd.
değerlendirme yetkisine sahiptir. İlk görünüş ispatı Alman Hukukunda olduğu gibi, Türk Hukukunda da kanunda düzenlenmeyen bir konudur. Bu kurumun Türk Usul Hukuku sistemindeki yeri konusunda ise biz Alman Hukukundan hareketle, ilk görünüş ispatının “hakimin delilleri serbestçe değerlendirmesi” ilkesini vurgulayan md. 240 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve bu ispat türünün hakimin olay hakkında bir kanaate ulaşmasında yardımcı bir vasıta niteliğinde olduğunu savunuyoruz.
2. Hukuki Niteliği
İlk görünüş ispatı’nın hukuki niteliği tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlara göre ilk görünüş ispatı, Delillerin Değerlendirilmesi alanında bir anlam ifade ettiği3 ve ZPO
§ 286 hakimi tecrübe kurallarını nazarı dikkate almaya zorladığı için, bir usul hukuku kurumu olarak kabul edilmelidir4. İlk görünüş ispatının bir maddi hukuk kurumu
olduğunu savunan yazarlardan Pawlowski5 İlk görünüş ispatının haksız fiilden ve
sözleşmeden doğan zararı tazmin taleplerinde, nedenselliğin ve kusurun tespiti durumunda geniş ölçüde maddi hukuka özgü bir anlam ifade ettiğini savunmaktadır.
Kanaatimizce ilk görünüş ispatı ve maddi hukuk arasındaki ilişki “Karşılıklı
Tesir” ilişkisi olarak tanımlanabilir. Ne sadece maddi hukukun tek taraflı bir tesiri ne
de sadece ilk görünüş ispatının bu tür bir tesiri söz konusudur. Maddi hukuk, somut olayda çok defa ispatın kolaylaştırılmasının temin edilip edilmediği hususunda tesirli olabilecektir6.
II. İLK GÖRÜNÜŞ İSPATININ MAHKEME İÇTİHATLARINDAKİ VE DOKTRİNDEKİ YERİ
İlk görünüş ispatı kanunda herhangi bir hükümde yer almamasına rağmen müstakar mahkeme içtihatlarının mütemmim cüzüdür. Mahkeme içtihatları ilk görünüş ispatının şartlarını geliştirmiş ve kurumun içeriğini daha çok olay grubunu kapsayacak şekilde genişletmiştir7. Delil gösterme yükümlülüğünün bir taraftan
diğerine geçtiği ispat yükünün yer değiştirmesinden farklı olarak, ilk görünüş ispatının tatbiki durumunda, tarafların hakları ve yükümlülükleri dengeli olarak dağıtılacaktır.
3 Stein/Jonas-Leipold, Rdnr.99.
4 Rosenberg/Schwab, s.114 II 3. Her ne kadar § 286’ya bu anlam yükleniyorsa da kanunda böyle bir açıklık mevcut değildir. § 286’ya göre “mahkeme nesnel bir iddianın doğru olup olmadığına; muhakemenin genel içeriğini ve muhtemel bir delil ikamesinin sonuçlarını dikkate alarak serbest kanaate göre karar verecektir. Hakimin kanaate ulaşmasını sağlayan gerekçeler hükümde belirtilmelidir”.
5 Pawlowski, s.46-51; Diederichsen-Rechtsnatur, s.221 vd. 6 Aynı görüşte: Schneider, s.169-174 (özellikle s.174) 7 Engels, s.51.
İlk görünüş ispatının başlıca uygulama alanı; nedensellik bağının tespitinin yanı sıra, kusurun ispatıdır. Bu farklı tatbik olanaklarına rağmen mahkemeler içtihatlarında hemen her zaman istinad edebilecekleri bir tanım bulmaya çalışmışlardır.
İlk görünüş ispatının tatbiki için; muayyen bir sebebe istinad eden bir olay şarttır. İçtihatlar bunu “tipik hayat olayı (typischer Geschehensablauf)” kavramı altında özetlemektedirler6a. Fiili olay, mahkemenin görüşüne göre; ilk görünüş
ispatının temelinde yer alan tecrübe kuralına uymak zorundadır. Delil göstermekle yükümlü olan taraf böylece, ilk görünüş ispatının dikkate alındığı olaylarda sadece tipik hayat olayını açıklamak ve gerekirse ispat etmek zorundadır8. Eğer hasım taraf,
fiili olayın ilk görünüş ispatının temelinde yer alan tecrübe kurallarına uygunluğu konusunda veya tecrübe kuralının tek başına yeterli kanaate ulaştıracağı konusunda önemli bir şüpheye dikkat çekerse; ilk görünüş ispatı sarsılmış olacaktır. Hasım taraf; dikkate alınan tipik hayat olayından başka diğer bir olayın da aynı şekilde mümkün olabileceğini ispat etmelidir. Bu alternatif hayat olayının tam olarak ispatı aranmaz, gerçeğe yakın şekilde ispat yeterlidir. Ancak kendisinden alternatif hayat olayının türetildiği olayının ise tam ispatı gerekir9. Sadece olası diğer bir hayat olayının iddia
edilmesi yeterli değildir.
İlk görünüş ispatının asıl uygulama alanı ispat hukukundadır. Genel olarak kabul edilmesine rağmen, mahkeme içtihatları ilk görünüş ispatını genel bir deyim olan “tipik hayat olayı” kavramı ile sınırlamış ve ilk görünüş ispatına İspat Hukuku sistemi içinde yer vermekten kaçınmıştır. Bu nedenle kurumu İspat Hukuku sistemine yerleştirmek vazifesi bilim adamlarına düşmüştür10. Eski literatürde ilk görünüş ispatı
ispat yükünün yer değiştirmesinin bir sebebi olarak değerlendirilmiştir11.
Maddi hukuktan çok sık olarak usuli bir kurum olan ilk görünüş ispatının haklılığı konusunda istifade edilmektedir. Bu tür mülahazaların çıkış noktası ise nedenselliğin ilk görünüş ispatının ispat güçlüğü durumunda hemen her zaman maddi hukukta etkiler doğuran bir riziko dağılımı sonucu ile uygun bir şans eşitliğinin yaratılmasında davada müracaat edilen bir kurum olduğu hususudur. Bu yüzden maddi hukuka ilişkin düşüncelerin ilk görünüş ispatının tatbik şartları olarak büyük bir role sahip olduğu tartışmasız olmak gerekir12. Doktrinde hakim görüş ise; ilk
görünüş ispatının hakimin kanaatinin oluşumu alanında yani delillerin değerlendirilmesi alanında yer aldığıdır13. Mahkeme içtihatları da her zaman ilk
6a BGH LM, 286 (C), N.1, 3.
8 Hansen, s.590; Thomas/putzo, § 286, Rdnr.13; Stein/Jonas-Leipold, § 286, Rdnr.87 vd. 9 RGZ 97, 118; 98, 61; 99, 17;134, 242;BGHZ 17,191; BGH LM (C) § 286, Rdnr.97. 10 Engels, s.57.
11 Bkz. Hainmüller, s.84 dn. 523; Smid, s.37; Wassermeyer, s.2 vd.; Diederichsen-Rechtsnatur, s.211, 214 vd.; Fortschritte, s.45 vd.; Meyke, s.2036 dn. 46; BGHZ 11, 227, 231; BGH VersR 1957, 252.
12 Engels, s.63. 13 Engels, s.67.
görünüş ispatının delillerin değerlendirilmesine ait olduğunu, bunun teknik anlamda bir delil olmadığını, aksine delillerin değerlendirilmesi çerçevesinde yaşam deneylerinin tatbiki ve böylece bir olay iddiasında hakimin tam kanaati sonucuna ulaştıran bir vasıta olduğunu belirtmektedirler14. Bize göre de ilk görünüş ispatı
hakimin uyuşmazlık konusu olay ile ilgili olarak diğer delilleri değerlendirmeye başlamadan önce müracaat ettiği veya sözkonusu olay ile ilgili olan delilleri serbest takdirine göre değerlendirdikten sonra kanaatini güçlendirmek için başvurduğu bir vasıtadır. Ancak teknik anlamda bir delil değildir.
III. NEDENSELLİK KAVRAMI VE NEDENSELLİĞİN İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI İLE İSPATLANMASI
İlk görünüş ispatının açıklanmasının en zor noktasını nedensellik oluşturduğu için, nedenselliği irdeleyen bilimsel çalışmalardaki ve mahkeme içtihatlarındaki durumu incelemek ve hukuki nedensellik kavramını kısaca izah etmek gereklidir. Nedensellik de olasılık (Wahrscheinlichkeit) gibi tabiat bilimine ilişkin bir kavram olduğu için, hukuk bilimi bu kavramın açığı kavuşturulmasında önemli güçlüklerle karşılaşmaktadır15.
Münferit sorumluluk normları çerçevesinde nedenselliğin önemi bu yüzyılda bazı değişiklikler yaşamıştır. Çıkış noktası önceden de bugün de zarar veren davranış ve zarar şeklindeki iki unsur arasındaki nedensel bağlantı sorusuna göre belirlenmektedir. Ancak bu tek başına hukuki bakış açılarının açığa kavuşturulması için yeterli değildir. Sebep ve sonuç arasında, sadece tabiat bilimleri ve sosyal bilimlere özgü kavramlar ve açıklamalar sayesinde ulaşılabilecek olan fiili bir bağlantı olması gerekir. Bu şekilde bulunan bağlantıya hukuki gereklerin eklenmesi ile doktrinde ve mahkeme içtihatlarında hemen her zaman farklı tanımlanan bağımsız bir hukuki nedensellik kavramına ulaşılacaktır16.
Nedensellikle bağlantılı olarak doktrinde ve mahkeme içtihatlarında yürütülen tartışma bugün, sebep ve sonuç arasındaki tabiat bilimine ilişkin bağlantı sorusu ile; zarar veren davranışın eylemi yapan kişiye isnad edilip edilemeyeceği sorusundan daha az meşgul olmaktadır. Bu meyanda nedensellik bağı gerçekleşmiş farz edil-mektedir17. Sorumluluğu sınırlayan ve belirleyen kriterler örneğin; normun koruma
amacı, tehlike ve hukuka aykırılık bağı, mücbir sebep, zarar gören kişinin bir üçüncü kişi vasıtasıyla veya kendi kendisini tehlikeye atmasıdır. Zarar veren bir olayın talepte bulanana yüklenip yüklenemeyeceği; eğer bir kaçınma ve çok nedenli (multikausale)
14 Engels, s.68. 15 Engels, s.42
16 Engels, s.43-44; ayrıntılı olarak bkz. Musielak, s.99 vd. 17 Palandt/Heinrichs, Vor § 249, Rdnr.60,61.
bir sebep zinciri mevcut ise, salt tabiat bilimine özgü bir nedensellik bağı sorunu değildir18.
IV. KUSURUN İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI İLE İSPATLANMASI
Nedenselliğin ilk görünüş ispatının yanı sıra kusurun, daha doğrusu kural olarak ihmalin ilk görünüş ispatı, ispatı kolaylaştırmanın asıl uygulama alanıdır. Nedenselliğin ispatında olduğu gibi kusurun ilk görünüş ispatı durumunda da tipik hayat olayından sonuç çıkarılırken yaşam deneylerine istinaden zarara sebep olan kimsenin kusurlu olarak hareket ettiğinden yola çıkılır.
BGH’nın içtihatlarında doktorun sorumluluğu, karayolu ve deniz yolu ulaşımındaki sorumluluk durumlarında kusurun ispatı için ilk görünüş ispatı tercih edilmiştir.
Mahkeme içtihatları; doktorun sorumluluğu durumunda eğer zarar tıbbi deneyimlere göre tipik bir şekilde kusurlu bir tedavi hatasına bağlanabiliyorsa, kusuru prima facie ispatlanmış olarak kabul etmektedir. Örneğin; ameliyat yarasının içinde unutulan cisim durumunda olduğu gibi19.
Ulaşımda ise (sadece karayolu ulaşımında değil) mahkeme içtihatları sürücünün kusurlu olduğu hususunu, eğer sürücü kazayı yaşam deneylerine göre gerekli özenin gösterilmesi durumunda önleyebilecekse, ispatlanmış olarak kabul etmektedir.
Bu olayların hepsinde hakim mevcut koşullara binaen, özen yükümlülüğün kusurlu ihlalinden yola çıkabilmektedir; öyle ki artık onun özen ölçüsü ile ayrıntılı olarak meşgul olmasına gerek yoktur. Kusurun ilk görünüş ispatı ilk bakışta, delil ikamesini kolaylaştırdığı ve kusur isnadını tipik kriterlere bağladığı için aynen ispatın kolaylaştırılmasına benzemektedir.
Nedenselliğin ilk görünüş ispatında olduğu gibi aynı şekilde kusurun ilk görünüş ispatı da yaşam deneylerine ve özen yükümünün ihlali ve zarar arasındaki tipik bağlantıya istinaden bir olasılık hükmü içermektedir. Bu tür çıkarımlar ilk görünüş ispatının dışında ayrıca tecrübelerin değerlendirilmesinde de yapılmaktadır. Asıl fonksiyonu büyük bir olasılığa istinaden ispat ölçüsünün azaltılması olan nedenselliğin ilk görünüş ispatından farklı olarak kusurun ilk görünüş ispatı gerekli bir ispat kolaylığı değildir; aksine gerekçelendirmenin kolaylaştırılmasıdır.
18 Hofmann, s.5 vd.
V. TECRÜBE KURALLARI İLE İLİŞKİSİ
İlk görünüş ispatının şartlarına kısa bir bakış göstermektedir ki; bu ispat türünün tatbiki mutlak olarak tecrübe kurallarına bağlıdır. Tecrübe kuralları ilk görünüş ispatının bel kemiğini oluşturmaktadır20.
Ancak tecrübe kuralları sadece ilk görünüş ispatı kapsamında değil, aksine ayrıca delillerin değerlendirilmesinde de tatbik edilmektedir. Hakim sadece olayı tespit etmekle ve kendi gözlemlerine dayanarak hüküm vermekle yetinmediği; bilakis kendisi tarafından tespit edilen olaylar arasındaki bağlantılara da dikkat çektiği için, bu kurallar hakimin olaya ulaşmasında vazgeçilmez unsurlar niteliğindedir.
Her bir tecrübe kuralının esasını, mukayese edilebilir koşullar altında daha önceleri de benzer sonuçları doğuran, belirli koşullar altında tekrarlanan ve bu yüzden gelecekte de devam edecek olan tecrübeler oluşturmaktadır21.
Bu kuralların mutlaka bilimsel gözlemler olması gerekmez. Aksine ayrıca günlük yaşamdan da kaynaklanabilirler. Bunlar “tecrübe kuralları” genel başlığı altında bir araya getirilmişlerdir. İlk görünüş ispatının tatbiki için temelde bir tecrübe kuralının yer alması gerekir.
BGH’nin bir kararına göre22 “olay hakiminin uhdesinde olan delillerin
değerlendirilmesi vazifesi aynı zamanda hayat tecrübelerinin de göz önüne alınmasını gerektirmektedir”.
Tecrübe kuralları aslında sadece; tipik hayat olayının ilişkin olduğu, şartları ve sonuçları belirlenebilen soyut kurallardır. Bu kurallar genel yaşam deneyleri veya bilimsel araştırmalara istinaden bulunmuştur23.
İlk görünüş ispatı tecrübe kurallarına dayanır24. Bu ispat türünde bir ispat
vasıtası değil; aksine genel yaşam deneyi kaidelerinin, delillerin serbestçe değerlendirilmesi çerçevesinde göz önüne alınması sözkonusudur. Tecrübe kurallarının asıl tecrübe kuralları olarak da nitelendirilmesi mümkündür25. Böylece her
tecrübe kuralından ilk görünüş ispatı olarak istifade edilmeyeceğini ifade etmek gerekir. Burada mülahaza edilen tecrübe kuralları olay iddiasının gerçekliği konusunda mahkemenin tam kanaatini26 sağlamak zorunda oldukları için şu özellikleri
taşımak zorundadırlar: Tecrübe kuralları sürekli (yeknesak) olarak tekrarlanan -tipik-
20 Hainmüller, s.13.
21 Hainmüller, s.13 vd.; Rommé, s.7.
22 BGH, NJW 1951, s.195 N.9 (Schneider, s.80 dn.2’de anılan karar). 23 Schneider, s.81.
24 Zeiss, s.164.
25 Rosenberg/Schwab, § 114 II 1; aynı görüşte: Schneider, s.80. 26 Rosenberg/Schwab, § 114 II 1.
bir hayat olayından doğmalı27, tecrübelerin yeni durumuna uygun olmalı, sarih ve her
zaman kontrol edilebilir bir şekilde formüle edilmiş olmalıdır2829.
IV. İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI VE EMARE DELİL
İlk görünüş ispatının mahkeme içtihatlarındaki ve doktrindeki farklı yorumları ilk görünüş ispatı ve emare delil arasında dahi bir ayrım yapılması sonucunu doğurmuştur.
Mahkeme içtihatları ve doktrindeki hakim fikre göre; ilk görünüş ispatı olarak da bilinen emare delil ilk görünüş ispatından farklıdır30. Her iki durumda da tecrübe
kuralları delil ikamesine hizmet etmektedir. Ancak ilk görünüş ispatı emare delilin özel bir şekli olarak nitelenmektedir. İndirekt veya dolaylı ispat olarak da bilinen emare delil hakime, yaşam tecrübelerine istinaden muayyen olgular vasıtasıyla ispat edilen olay hakkında sonuç çıkarma olanağını sunmaktadır31. İlk görünüş ispatı da
aynı işleve sahiptir. Ancak ilk görünüş ispatı prensip olarak esas itibariyle tipik hayat olayları durumunda sözkonusu olurken, emare delil atipik nedensellik bağlarının ispatında da işe yaramaktadır. Asıl kullanım alanı nedensellik ve kusur olan ilk görünüş ispatından farklı olarak, emare delil yardımıyla olayın tüm unsurları ispat edilebilir32.
Sonuç olarak BGH dahi ilk görünüş ispatını, emare delil ile ulaşılamayacak olan ispat kolaylığı olarak kabul etmektedir33. İspat ölçüsünün düşürülmesi emare delilde
sözkonusu olmamaktadır. İlk görünüş ispatı delil ikamesini kolaylaştırırken, emare delil ayrıntıların esaslı surette açıklanmasını ve hesaba katılmasını gerektirmektedir.
Özetle denilebilir ki; ilk görünüş ispatı ve emare delil arasındaki fark, tam ispat ve ilk görünüş ispatındaki fark gibi, ispat ölçüsünün azaltılmasında yatmaktadır.
Doktrinde emare delilin tanımı yapılmamıştır. Ne Egon Schneider’in 34 ve
Musielak/Stadler’in35 monografilerinde ne de sorunu ayrıntılı olarak inceleyen
Nack’ın36 makalesinde emare delilin tanımına rastlanmamaktadır.
27 Zeiss, s.164; Stein/Jonas/Leipold, § 286, Rdnr.88. 28 Rosenberg/Schwab, § 114 II 1.
29 Tecrübe kuralları ve çeşitleri (Determinist ve istatistik tecrübe kuralları) hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Rommé, s.7 vd.
30 Rosenberg. S.184; Hainmüller, s.178 vd. 31 MK-ZPO-Prütting, § 284, Rdnr.24; BGHZ 63, 245.
32 İlk Görünüş İspatı ile ispat için önemli olan bütün olayların ispatlanabileceği görüşü için bkz. Kegel, s.332; aksi fikirde: Hainmüller, s.31, 87, 149.
33 Engels, s.195-196 34 S.94 vd.
35 Grundlagen des Beweisrechts, 1984, s.83 vd. 36 Der Indizienbeweis, MDR 86, s.365 vd.
Emare delil ve ilk görünüş ispatı doğrudan doğruya (veya direkt) olarak adlandırılan diğer delillerin aksine indirekt, dolaylı ispat vasıtalarıdır37.
İlk görünüş ispatı, emare delilin mahkeme içtihatları vasıtasıyla geliştirilmiş özel bir türüdür. Dolaylı ispat da denilen bu emare bir ispat konusudur38.
İlk görünüş ispatı ve emare delil arasında esaslı bir farklılık tespit edilememiştir. Her iki delil türü de, bir tecrübe kuralının tatbiki için muayyen bir olayı başlangıç noktası olarak almaktadır. Bu tatbik, araştırılan olay hakkında bir sonuca ulaşmak amacıyla yapılmaktadır39.
İlk görünüş ispatı ve emare delilin kendisinden istifade edilen her bir tecrübe kuralının gücü bakımından ayrı oldukları yolunda sık sık ileri sürülen bu görüş40 ise,
ilk görünüş ispatı ve emare delil arasındaki benzerliği bertaraf etmeye yetmeyecektir. Çünkü her iki durumda da tecrübe kuralından bir çıkarım yapmak sözkonusudur. Elde edilen bu bilgi, tümevarımsal bir çıkarıma dayanmaktadır. Bilindiği üzere tecrübe kuralları gözlem-hipotez-bu hipotezlerin geçici olarak kabulü ve yine bu hipotezlerin teorik olarak Kuvvetlendirilmesi sayesinde oluşmaktadır41. Ancak tümevarımsal olarak
elde edilen tüm tecrübe kuralları daima karşı bir örneğin ortaya çıkması mümkün olduğu için asla kesin olarak teyit edilmeyeceklerinden, bu görüş hatalıdır. O nedenle hakim görüşün aksine her defasında istifade edilen tecrübe kuralının ispat gücünden veya zayıflığından bahsedilemeyecektir42.
Doktrinde ilk Görünüş İspatı ve emare delil arasında olay analizinin yoğun-luğuna göre ayrım yapan başka bir görüş de mevcuttur43. Ancak karşı görüşte olan
yazarlara göre44; ilk görünüş ispatı sırasında değerlendirilen olay farklı gözlemlere
tabi tutulmamaktadır. Vakıanın unsurlarının tespiti çok defa bir tecrübe kuralına dayanmaktadır. Emare delil de ise, ileri sürülen olayın detaylı bir incelemesi kendisini belli etmektedir. Burada olay hakkında son derece büyük, geniş bir aydınlatma tarzına da dikkat çekmek gerekir. Mantıksal olarak bu görünüş somut olayda koşullara göre daha geniş bir araştırmayı gerektirmektedir. Sözkonusu araştırma istifade edilen tecrübe kurallarına sonuç olarak istinat etmeyi mümkün kılmaktadır. Bu araştırma zorunlu olarak olay ile daha yoğun bir uğraşıyı gerektirmektedir. Bu hususlar ilk görünüş ispatını emare delilden ayırmaya yeterli olmayacaktır.
O nedenle hakim görüş gerçekte ilk görünüş ispatı ve emare delil arasında bir farkın olmadığını, aksine örtülü gizli bir şekilde ispat ölçüsü ile aralarında bir farkın 37 Schneider, s.94 vd. 38 Stein/Jonas-Leipold, § 286, Rdnr.88. 39 Rommé, s.175; Horst, s.462. 40 Hainmüller, s.179 vd.; Rommé, s.175 41 Horst, s.462-463. 42 Horst, s.463. 43 Schneider, s.94 vd. 44 Horst, s.463; Rommé, s.175-176.
olabileceğini belirtmiştir. İspat ölçüsü ise her iki kurumun çalışma tarzı bakımından önemsizdir. Önemi sadece tecrübe kurallarının tatbikine göre ortaya çıkacak sonuçlarda sözkonusu olmaktadır. İlk görünüş ispatı mevzubahis ise bununla yetinilmelidir. Emare delil mevcutsa, istenilen ispat ölçüsü seviyesine ulaşılıp ulaşılmadığı konusunda başka bir araştırma yapmak zorunludur. Ancak belirtilen bu özellik dahi iki kurumun bu yüzden ayrılması için yeterli değildir45.
VII. İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI VE DELİLLERİN SERBESTÇE DEĞERLENDİRİLMESİ
ZPO § 286 I 1’e göre serbest kanaat “delillerin değerlendirilmesi” sonucunda usuli gerçeklik seviyesine ulaşılıp ulaşılmadığı sorusuna ilişkin bir oluşumdur. Delillerin takdiri çok defa hakime aittir. Böylelikle olayın ispat edilmesi problemi de, en azından şimdilik bir kenara bırakılmış olmaktadır. Hakim tarafından yapılacak bu tetkikin merkezinde öncelikle “delillerin değerlendirilmesi” kavramı ile, çerçevesi belirlenen değerlendirme faaliyeti yer alır46. Bu faaliyet hakim tarafından gözönüne
alınan tecrübe kurallarının, bir ilk görünüş ispatı sonucuna götürüp götürmeyeceğinin tetkikini kapsamaktadır. Bu husus ilk görünüş ispatının delillerin serbestçe takdiri ilkeleriyle kabili telif olduğunu göstermektedir. Ancak yine de bazı yazarlar tecrübe kurallarının tatbikinin (ve bu meyanda ilk görünüş ispatının) delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesine ait olmadığı fikrindedirler47.
VIII. İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI VE İSPAT ÖLÇÜSÜ
İlk görünüş ispatının ispat ölçüsü üzerinde ne gibi bir tesiri haiz olacağı sorusuna farklı cevaplar verilmiştir. Doktrinde hakim görüş, hakimin kanaatinin ispat ölçüsü fonksiyonunu bertaraf ettiğini savunmaktadır48. Bu görüş kabul edilirse ilk
görünüş ispatının ispat ölçüsünü zaruri olarak azalttığı sonucuna ulaşılacaktır. Her iki delil (ispat) türü arasındaki bu farklılıklar, eğer elde edilen sonuç buna rağmen özdeş olacak veya haklı olarak kabul edilebilecekse bir önem arz etmeyecektir.
İlk görünüş ispatı şartları ve sonuçları bakamından tam ispattan farklıdır. Eğer hakim ispat edilen vakıanın doğruluğuna inanmışsa ilk görünüş ispatı kabul edilecektir. İlk görünüş ispatı ile ulaşılan ispat gücü, talepleri bakımından tam ispattan farklı değildir. Ancak kavramın karakteristik öğesi olan “ilk görünüş” delil sonucu bakımından tam ispat ile uyuşulmadığını göstermektedir49.
Kural ispat ölçüsü ve azaltılmış ispat ölçüsü birbiri yanında sınırlandırılmadan kullanılamaz. Delil ikamesinin özü ve aynı zamanda vazgeçilmez unsuru tipik hayat 45 Rommé, s.176. 46 Rommé, s.109. 47 Rommé, s.110 vd. 48 Rommé, s.121 dn. 454-456. 49 Stein/Jonas-Leipold, § 286, Rdnr.92.
olayıdır. Bu unsurdan yola çıkılarak azaltılmış bir ispat ölçüsünü kabul etmek mümkün değildir. İlk görünüş ispatını tipik bir hayat olayından bağımsız olarak kabul eden mahkeme kararları bu yüzden reddedilmelidir50.
Tam ispat, delilin konusunu doğrudan doğruya destekler veya çürütür. Bu tür bir doğrudanlık durumunda ise ilk görünüş ispatı sözkonusu olmayacaktır. Sonuç olarak -hakim görüş kabul edilirse- ilk görünüş ispatı ispat ölçüsünü düşürmektedir. Bundan başka bu ispat ölçüsü azalması, ilk görünüş ispatının kullanımının zorunlu bir sonucudur51.
IX. İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI VE TEMYİZ İNCELEMESİ
İlk görünüş ispatının delillerin değerlendirilmesinde nasıl bir yere sahip olduğu hususu açığa kavuşturulurken, bu kurumun temyiz mahkemesince tetkik edilecek olan delillerin değerlendirilmesi kurallarının, delillerin serbest takdiri ve ispat kurallarının kaldırılması ile nasıl bağdaştırılabileceği sorusu yöneltilmektedir52.
Kollhosser53, ilk görünüş ispatı yüzünden gerçi delillerin değerlendirilmesi
serbestisinin sınırlandığını ileri sürmektedir. Ancak buna rağmen yazar sözkonusu sınırlamayı örf ve adet hukuku tecrübeleri dolayısıyla haklı bulmaktadır.
Hainmüller54 ise; olay hakimi karşı delilin değerlendirilmesi suretiyle tecrübe
kuralının değerlendirilmesinde bağımsız olduğu için, hakimin delilleri serbestçe değerlendirmesi yetkisinin ilk görünüş ispatı ile sınırlandırılamayacağı görüşündedir. İlk görünüş ispatına hukuk kuralı olarak, temyiz yolunda denetlenecek olan tecrübe kuralı esas teşkil etmektedir.
Ancak bu tür mülahazalar her bir delilin değerlendirilmesinin tecrübe kuralları ve düşünce kanunları vasıtasıyla, yaşam deneyleri ve bilimsel ilkeler vasıtasıyla birbirine bağlı olduğunu yeterince gözönüne almamaktadır. Bu ilkelere aykırılık, ZPO § 286’ya aykırılıktır ve bu nedenle de temyiz yolunu açan bir kanun ihlalidir. Delillerin serbestçe değerlendirilmesi, delillerin keyfi bir şekilde değerlendirilmesini haklı kılmaz; bilakis sadece tecrübe bilgisi çerçevesinde yapılacak tespitleri haklı kılar. Delillerin serbestçe değerlendirilmesindeki bu ince sınır, hukukun bulunmasına yardımcı olmaktadır ve bunun doğruluğu da temyiz mahkemesince tetkik edilecektir. Temyiz mahkemesi olay hakimin delilleri değerlendirmesini ancak bu düşünce kanunlarına ve tecrübe kurallarına ağır bir aykırılık mevcutsa, ilk görünüş ispatının tatbik edilip edilmediği hususundan bağımsız olarak tetkik edecektir. Bir tecrübe 50 Stein/Jonas-Leipold, § 286, Rdnr.94. 51 Rommé, s.134. 52 Engels, s.71. 53 Anscheinsbeweis, s.74, 78. 54 s.61.
kuralı hiç dikkate alınmamışsa veya olay hatalı bir şekilde anlaşılmışsa, temyiz mahkemesi bu hususu düzeltmelidir55.
Temyiz mahkemesi; eğer olay mahkemesi mevcut tecrübe kurallarını hiç gözönüne almamış veya objektif olarak hatalı (yanlış) bir şekilde değerlendirmişse, özellikle mevcut olmayan bir tecrübe kuralını, mevcutmuş gibi kullanmışsa, bu kararı inceleme imkanını haiz olacaktır56. Yine tecrübe kuralı nazarı dikkate alınsaydı
kararın başka türlü olacağı iddia edilen durumlarda da bu imkan mevcuttur. Temyiz mahkemesinin bunları aşan bir yetkisi yoktur57. Son olarak Walter’e göre, vakıaya
ilişkin tespitler yüzünden daha bir hükmün bozulması yanlış bir değerlendirme sebebiyle değil; aksine varılan sonucun ortaya konmasının hatalı olmasından kaynaklanır. Temyiz mahkemesinin, olay mahkemesinin hükmünü, eğer delillerin değerlendirilmesi doğru yapılmışsa, bozması mümkün olmayacaktır. İlk görünüş ispatından istifade edilen bir hükmün bozulması olay mahkemesi tarafından yanlış bir değerlendirme yapılmışsa mümkün olacaktır.58.
X. İLK GÖRÜNÜŞ İSPATI VE İSPAT YÜKÜ
Konu ile ilgili açıklamalara geçmeden önce ispat yükü çeşitlerinin açığa kavuşturulması gerekir:
Subjektif ispat yükü hangi tarafın muayyen bir vakıanın unsurlarını ispat etmek zorunda olduğunu düzenler.
Objektif ispat yükü nesnel bir iddianın (vakıanın) (ispat edilmemesinin vs.) kimin aleyhinde olacağı sorusunu cevaplamaktadır.
Somut ispat yükü, somut bir usuli konumdaki hangi tarafın delil ikamesi için davet edileceği anlamına gelir.
Soyut ispat yükü ise, somut bir davadan bağımsız olarak muayyen bir vakıanın unsurlarını objektif olarak ispatla yükümlü olan tarafın kim olduğu sorusunu cevaplamaktadır.
Bu kısa bilgilerden ilk görünüş ispatının kullanılmasının her halükarda sübjektif somut ispat yükü üzerinden bir tesiri olduğu sonucu çıkarılmaktadır. Çünkü “X” vakıasının unsurları için gözönüne alınan ilk görünüş ispatı davanın karşı tarafını karşı delil ikame etme zorunda bırakacaktır. Az sonra değineceğimiz tartışmalar sadece objektif (ve bununla birlikte sübjektif soyut) ispat yükü üzerinde ilk görünüş ispatının tesirlerinin olup olmayacağı ve hangi derecede olacağı sorusuna ilişkindir.
55 Musielak/Stadler, s.94 vd. 56 Zeiss, s.164.
57 Rommé, s.112.
Burada ispat yükünün bölüşümünün hangi bakış açısına göre yapıldığı yolundaki görüşler önemsizdir. Sadece ilk görünüş ispatının tatbikinin bu bölüşümü ne ölçüde değiştirebileceği veya değiştiremeyeceği sorusu bizi ilgilendirmektedir59.
Bu olumsuz sınırlamaya göre; ilk görünüş ispatının objektif ispat yükü üzerindeki tesiri sorusuna objektif ispat yükü eğer karar için önemli bir vakıa davada kesin olarak açıklanmadan kalmışsa, hangi tarafın (aleyhteki bu) sonuçları taşıyacağı, hususuna göre cevap vermektedir. Eğer olayda bir belirsizlik (non-liquet) varsa objektif ispat yükü ancak bu takdirde gözönüne alınacağı için; ilk görünüş ispatı sebebine istinad eden bir karar, objektif ispat yükü sebebine istinad eden bir kararla mantıken bağdaşmayacaktır. Ya bunlardan biri ya da diğeri mevzubahis olmalıdır.
Diederichsen’e göre60 ispat güçlüğü ve ispat zorluklarının aşılmasında ilk
görünüş ispatından faydalanıldığı için; bu kurum bir ispat yükü fonksiyonu ifa etmektedir: Ancak yine de her iki kurumun fonksiyonları tamamen farklıdır. İlk görünüş ispatının fonksiyonu bu alanda belirsizliğin giderilmesi yoluyla verilecek bir kararla yerine getirilecektir; objektif ispat yükünün fonksiyonu ise; buna karşın var olmaya devam eden belirsizliğe rağmen yerine getirebilmektedir. Farklılık her iki kurumun çalışma şeklindedir. Böylece İlk görünüş ispatının tatbikinin objektif ispat yükünün bölüşümünde bir tesiri olmadığı sonucuna varıyoruz. Bu iki kurum çok defa birbirinden ayrıdır.
XI. İSPAT ÖLÇÜSÜ VE İSPAT YÜKÜ
Delillerin Değerlendirilmesi Teorisinin savunucularına göre; tecrübe kuralları, karşı gerekçelerin yokluğu durumunda hakimin tam kanaatini sağladığı için büyük bir öneme sahiptir. İlk görünüş ispatı yüzünden ispat ölçüsünün düşürüldüğü iddiası bu görüş tarafından reddedilmektedir61. Aslında istisnai olarak ilk görünüş ispatı
çerçevesinde “kesinlik sınırındaki olasılığın” kural ispat ölçüsünün değerinin azaltıldığı birkaç olay mevcuttur62. Ancak bu durum zaman zaman nedenselliğin
ispatında da sözkonusu olmaktadır. İlk görünüş ispatı ile bağlantılı olarak ortaya çıkan ispat ölçüsünün bu olası azaltılması delillerin değerlendirilmesi kurumu olarak ilk görünüş ispatının niteliği üzerinde herhangi bir etkiye sahip değildir, bilakis esasını maddi hukukta bulmaktadır. Kural ispat ölçüsü istisnai olarak nedensellik durumunda da azaltılabilir. İspat ölçüsünün bu şekilde düşürülmesi maddi hukukun anlam ve amacının bir sonucudur. Prütting haklı olarak nedenselliğin ispatının bir çok olayda ZPO § 286’ya göre gerekli olan açıklıkla ispat edilemeyeceğini, öyle ki; uygun bir sonuca ulaşabilmek için, ispat ölçüsünün azaltılması suretiyle bir ispat kolaylığının sağlanmasının gerekliliğine işaret etmektedir63. Yazara göre ilk görünüş ispatının
59 Rommé, s.154. 60 ZZP 81 (1968); 45 (50, 64); VersR, s.211. 61 Prütting, s.110; Rosenberg, s.181. 62 Prütting, s.109; Gottwald, s.49 vd.; 99 vd. 63 MK-ZPO Prütting, § 286, Rdnr. 63.
özelliği, tecrübe kuralları aracılığıyla nedenselliğin veya kusurun genel olarak ispat edilebilmesidir.
İlk görünüş ispatı ve objektif ispat yükü arasında bir bağlantı kurmak çabasını ispat ölçüsü tartışması ile birlikte ele almak gerekir. Çünkü ispat ölçüsü ve ispat yükü arasındaki bağlantı barizdir. Objektif ispat yüküne göre verilecek karar, bir belirsizlik durumunu gündeme getirecektir. İspat ölçüsü ise buna karşın, ispatın ne zaman geçerli olduğunu tayin eder. İspat ölçüsü ve ispat yükü arasında yansıma bir bağlantı sözkonusudur, bu bağlantı somut olayda bir vakıanın tespitinin mümkün olup olmadığını ortaya koymaktadır64.
Somut uyuşmazlıkta bir kararı temin etmek amacına iki şekilde ulaşılacaktır: Birinci şekilde, münferit olayda ulaşılamayan (temin edilemeyen) ispat ölçüsüne ispat yükü kararı sayesinde ulaşılacaktır; ikinci şekilde ise (olay tespitleri yeterli olan) taleplerin, aynı şekilde ispat ölçüsünün azaltılması suretiyle bir sonuca varılacaktır65.
İlk görünüş ispatının ispat ölçüsünü zorunlu olarak azalttığı hatırlanacak olursa, bu takdirde Kollhosser66 tarafından savunulan teori teyit edilmeyecektir. Bu teoriye göre,
ilk görünüş ispatı kararın belirsizliğini engelleme amacına hizmet etmektedir. XII. İLK GÖRÜNÜŞ İSPATININ ETKİSİZ HALE GETİRİLMESİ İlk görünüş ispatı kural olarak ispat yükünün yer değiştirmesini gerektirmez67.
Davacı sadece illiyet bağını ve kusuru ispatlayarak sorumluluktan kurtulacaktır. Davalı tarafın bunun üzerine delil getirmesi gerekir, ancak aksinin sıkı şekilde ispatı gerekmez68. Davalı, mahkemenin (illiyet ve kusur hakkındaki) ilk görünüş ispatına
istinat eden kanaatini somut başka bir olayı iddia ve gerekirse ispat edebilirse sarsacaktır. Burada tam ispat aranmaz. Aksine bir olayın ciddi olarak başka bir şekilde gerçekleşmiş olduğunu ortaya koymak yeterlidir69.
XIII. UYGULAMA ALANINA ÖRNEKLER
Mahkeme kararlarında ve doktrinde ilk görünüş ispatından çoğunlukla kusurun ve illiyet bağının tespitinde faydalanılmaktadır. İlk görünüş ispatı yardımıyla hem belli bir olayın vukuu bulan bir sonuçla bağlantısı hem de mevcut bir sonucun belli bir olayın nedeni olarak görüldüğü durumlar karara bağlanacaktır. Mahkeme kararları ağır ihmalin ispatı için ilk görünüş ispatından istifade etmemektedir70
64 MK-ZPO-Prütting, § 286, Rdnr. 63. 65 Rommé, s.157. 66 Entwicklung, s.135 vd.; Anscheinsbeweis, s.46, 75 vd. 67 Zeiss, s.164. 68 Yıldırım, s.135; Stein/Jonas-Leipold, § 286, Rdnr.97. 69 Stein/Jonas-Leipold, § 286, Rdnr.98. 70 Stein/Jonas-Leipold, § 286, Rdnr.100, 101.
1. Koruma Kanunlarına ve Kazaları Önleyici Yönetmeliklere Aykırılık
a. Karayolu Ulaşımında Nedenselliğin İspatı
Mahkemeler tarafından ilk görünüş ispatı yardımıyla açığa kavuşturulan olaylara ilişkin kararların büyük bir kısmı karayolunda meydana gelen kazalara ve bunların sebeplerine ilişkindir. Bunun sebebi ise şüphesiz, otomobiller günlük yaşamın tehlikeli bir unsurunu oluşturduğu için, trafik kazalarının diğer kazalara oranla daha sık vukubulmasıdır.
İlk görünüş ispatı trafik kazalarında özel bir anlam ifade etmektedir. Bu durumlarda örnek olarak şu olaylar gösterilebilir: Bir motosiklet veya otomobilin trafiğin açık olduğu bir caddede ağaca çarpması, sürücünün refüj üzerinden takla atarak karşı araba yoluna düşmesi; sürücünün, buz tutmuş yolda araç kullanması ve bu sırada karşı yöndeki araba yoluna kayması, karanlıkta aydınlatılmamış bir araç kullanarak kazaya sebebiyet verilmesi durumlarında, yine bir motosiklet sürücüsünün koruyucu kaskı olmadan motor kullanması ve kaza sırasında başından yaralanması, ayrıca sürücülük kabiliyetini etkileyen alkollü araç kullanılması71. Ayrıca trafik
kazalarında arkadan çarpan aracın kusurlu olduğu konusunda72 ve kavşaklardaki
çarpışmalarda geçiş önceliğinin kusurlu olarak ihlal edildiği yolunda73 bir ilk görünüş
ispatı sözkonusudur.
aa. Tramvay Olayı
Bu olayda74 tramvay sürücüsü durakta, zebra çizgilerini bloke edecek şekilde
durmuştur. Tramvayın arkasından karşı yola geçmek isteyen bir çocuk karşı yönden gelen tramvay tarafından ezilmiştir. StVO § 12 N.4 tramvay sürücüsünün yaya yolunu bloke etmesini yasaklamıştır. Mahkeme trafik kurallarına aykırı olan bu davranışın kazaya sebebiyet verici bir hareket olduğundan yola çıkmıştır.
71 “ ... Müteveffanın birlikte içki içtiği sürücünün aracına binerek kazaya uğraması müterafik kusurunu oluşturur.” 19. HD., 16.04.1993, 1992/8688-1993/2888 (YKD 1993/11, s.1705-1707); aynı yönde 19. HD., 12.02.1993, 1992/4836-1993/6948 (YKD 1993/6, s.915-916).
72 “Arkadan gelen başka bir aracın kusurlu çarpması sonucu meydana gelen olayda davacıların murisi işçi ölmüştür. Kazanın işverenin işi görülürken gerçekleşmiş olması sorumluluğu için yeterli değildir. Çünkü olay tamamen 3. Kişinin kusurlu davranışı sonucu gerçekleştiği için, işyerine özgü tehlike ile meydana gelen sonuç arasında uygun illiyetin varlığından sözedilemez.” 19. HD., 05.03.1987, 2181/2655 (YKD 1989/4, s.506-508).
73 “ ... dönel kavşak dışındaki sürücülerin, kavşak içindeki sürücülere ilk geçiş hakkını vereceği kuralı getirilmiş olduğundan ve trafik olayı da dönel kavşakta gerçekleştiğine göre, bu kuralı gözetmeden kusurun derecelendirilmesi yasaya aykırıdır.” 14. HD., 02.02.1993, 1991/10010-1993/677 (YKD 1993/4, s.518-519) ; zincirleme kazalar yönünden bkz.19. HD., 19.03.1993, 1992/7821-1993/2193 (YKD 1993/9, s.382-1383).
bb. Moped Olayı
Bu olayda mopedin sahibi aracını ondört yaşındaki birine kullanması için vermiştir ve bu kişi aracı kullanırken karşısına çıkan bir engel yüzünden dene-yimsizliği nedeniyle ani bir hareket yapmış ve kazaya uğramıştır. Bu olayda mahkeme yaralanma ve mopedin ehil olmayan bir kişiye devredilmesi arasındaki nedensellik bağı için bir ilk görünüş ispatının mevcudiyetinden bahsetmiştir75.
Motorun sahibi kendisine StVO § 21 gereğince terettüp eden davranış yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.
cc. Alkollü Araç Kullanma
Alkole bağlı olan sürücülük yeteneğindeki azalma ve meydana gelen kaza arasındaki illiyet bağını dahi mahkeme içtihatları ilk görünüş ispatı aracılığıyla tespit etmişlerdir. İlk Görünüş bu tür durumlarda tatbiki için BGH yeni tarihli bir kararında
76 aşağıdaki şu hususlara dikkat çekmiştir: “Kandaki alkol oranı kaza anında 1,3
promile ulaşmışsa, mahkeme içtihatları somut olayın diğer özelliklerini ve karşı delilleri dikkate almadan mutlak sürücülük yeteneksizliğini kabul etmektedirler”.
Daha düşük alkol oranı durumunda ise sürücülük yeteneğinin mevcut olup olmadığına ilk görünüş ispatı yardımıyla karar verilmeyebilir. Ancak bu durumda çok kere sürücülük yeteneksizliğinin bireysel tespiti ve bunun kazadaki etkisi araştırıl-malıdır.
dd. Emniyet Kemeri Takma ve Koruyucu Başlık Kullanma Yükümlülüğüne
Aykırılık
Nedenselliğin ispatının trafik kazalarındaki özel bir grubunu da motorlu araç kullanan bir kimsenin emniyet kemerini takmaması veya iki tekerlekli araçları kullanan bir kişinin başlık takma yükümlülüğünü ihlal edip başından yaralanması durumu arasındaki nedenselliğin ispatı oluşturmaktadır77. Kazanın sebebinden
bağımsız olarak emniyet kemeri ve başlık takma yükümlülüğü kazalarda yaralanma oranını azaltmaktadır. Bu yükümlülüğün ihlali BGB § 254 kapsamında tazmin talebinde bir indirim yapılmasına sebep olacaktır. Yükümlülüğün ihlali ve yaralanma arasındaki nedenselli bağının ispatında mahkeme içtihatlarına göre; ilk görünüş ispatı zararı tazmin yükümlüsünün işine yaramaktadır78.
b. Deniz Yolu Ulaşımında
İlk Görünüş İspatı denizdeki ulaşımı temin eden hükümleri veya gemiciliğe ait uygulamayı ihlal eden geminin her türlü kusurlu sevki durumunda, ayrıca bu tür
75 OLG Nürnberg, MDR 1980, s.1024 vd.
76 BGH NJW 1988, s.1846=VersR 1988, s.733 vd.; bkz. Ayrıca dn.70. 77 Engels, s.121.
kusurlu bir sevk yüzünden geminin, seyir halinde olmayan diğer bir gemi veya bir binaya (yapıya) çarpması veya seyir halindeki bir gemi ile çarpması durumlarında uygulama alanı bulur79.
b. Demir Yolu Ulaşımında
Demir yolunda meydana gelen kazalarda kazanın kazazedenin kusuru ile meydana geldiği (örn; kazazede bir demiryolu geçidinde zamanında kapatılmış bariyerlere rağmen bir tren tarafından ezildiği durumlarda ölen kimsenin kusurlu olduğu) yolunda bir ilk görünüş ispatı sözkonusudur80.
2. Sorumluluk Durumlarında
a. Doktorun Sorumluluğu Durumunda
Hasta için doktora özellikle hastaneye karşı ispat kolaylığına olanak tanıyan mahkeme içtihatları son derece fazladır. Prensip itibariyle doktorun sorumluluğu davalarında da ispat hukukunun genel kuralları geçerlidir81. Mahkeme içtihatları buna
rağmen hastalar için kompleks bir ispat kolaylığı sistemi yaratmıştır. Muayene, dokümantasyon ve açıklama yapma hataları gibi farklı olay durumlarında, mağdur tarafından yapılan olayın ispat edilmesi hususu, ispat yükünün yer değiştirilmesine kadar yumuşatılmış durumdadır82. Bu ispat kolaylığının sebebi ise; hastalar alışılmış
olduğu üzere teknik bilgilerinin, tanıklarının olmaması veya olayı anlayamaması gibi sebeplerle kendisine nasıl bir tedavi uygulandığını ispat edecek durumda olmadığı için, hastane/doktor ve hasta arasında bir silahlarda eşitlik yaratma amacına yöneliktir. Bu ispat güçlüğünü BGH daha önceki kararlarında hesaba katmıştır83.
Yanlış tıbbi tedavi yüzünden zararı tazmin taleplerinde ilk görünüş ispatı aynı şekilde önemli bir role sahiptir. Örn: A, operatör B’ye karşı, B’nin kliniğinde ameliyat olduktan sonra ortaya çıkan komplikasyonlar yüzünden bir tazminat davası açmıştır.
79 Stein/Jonas-Leipold, § 286, Rdnr.101.
80 Rosenberg/Schwab, S 114 II 2; “Demiryolu geçidi; kara yolu ile demiryolunun aynı seviyede kesiştiği bariyerli veya bariyersiz geçitlerdir. Aksine bir trafik işareti olmadıkça bütün kavşaklarda araçlar ray üzerinde hareket eden taraflara ilk geçiş hakkını vermek zorundadırlar. Bu kavşağa yaklaşan sürücüler kavşaktaki koşullara uyacak biçimde dikkatli bulunmak ve araçlarını ilk geçiş hakkı olan araçların geçmesine izin vermek üzere durabileceği bir hızla sürmek zorundadır. Işıklı işaret veya bariyerle donatılmamış bir demiryolu geçidini geçmeden önce sürücülerin durmaları, herhangi bir demiryolu aracının yaklaşmadığına emin olduktan sonra geçmeleri zorunludur. Trenin demiryolu geçidinde tır ile çarpışması nedeniyle DDY’nin hukuki sorumluluğu 2918 sayılı KTK 106.md.sine göre işletenin sorumluluğu hükümlerine tabidir. Tren makinistinin kusursuz olduğu ve DDY’nin alması gerektiği tüm önlemleri aldığı saptandığından tazminatla sorumlu tutulamaz.” 19.HD., 17.05.1993, 3224/3814 (YKD 1994/1, S.102-105).
81 Giesen-Wandlungen, s.90 vd. 82 Giesen-Anmerkung, s.485 vd.
Taburcu olduktan sonra dayanılmaz acılar içerisinde kıvranan A, başka bir kliniğe tedavi için gitmiş ve orada ameliyat yarasında tampon parçaları bulunmuştur. Burada ilk görünüş ispatı, B tarafından kusurlu olarak zarara sebebiyet verildiğini göstermektedir84. Doktorun sorumluluğu bakımından ilk görünüş ispatının uygulama
alanı bulduğu diğer bir konu da “Injectionsschaeden” adı verilen zarar türüdür85.
b. İmalat Sorumluluğu Alanında
Bu alanda bir malın üreticisinin o malın yapı (bünye), imal ve yönerge hatalarından dolayı sorumlu olduğuna ilişkin bir ilk görünüş ispatı vardır. Ancak bu ilk görünüş ispatının aksini ispat her zaman mümkündür86.
Kusurun özelliği bakımından doktorun ve üreticinin sorumluluğu arasında birbirine paralel bir gelişme sözkonusudur87. Her ikisi de kusurun ispatında ispat
yükünün yer değiştirmesini gerektirmektedir. Genel kuralın aksine imalatçı, belirli koşullar altında zarara sebebiyet veren imalat hatasından sorumlu olmadığını ispat etmek zorundadır88. Mahkeme içtihatları üretim sorumluluğu çerçevesinde
tüketicilerin tehlikeli ürünlere karşı korunmaları için çok özel bir sorumluluk unsurunun esas teşkil ettiği ticari ilişkileri koruma yükümlülüğü öngörmüştür. İmalatçı gözetim, kontrol ve uyarı yükümlülüklerini ihlal ederse; bu, kusur durumunda ispat yükünün ters çevrilmesi sonucunu doğurur. Zarar gören bu durumda sorumluluğa esas teşkil eden nedensellik çerçevesinde sadece, imalatçıdan kaynaklanan bir sebeple malvarlığında zarara uğratıldığını ispat edecektir89.
1) Spor Kazalarında
Kayak sırasında arkadan gelen kimse bir çarpışmaya sebep olmuşsa kusurlu olduğuna ilişkin bir ilk görünüş ispatı sözkonusudur. Patencilerin çarpışmalarında öndeki patenciyi geçmek isterken bir çarpışmaya sebep olan kimsenin kusurlu olduğu yolundaki ilk görünüş ispatı kabul edilmemektedir. Binicilik dersleri sırasında bir binicinin attan düşmesi durumunda, ders veren hocanın sözleşmeden doğan yükümlülükleri ihlalinin mevcut olduğu hususunda ilk görünüş ispatına isnat edilemez.
2) Boşanma Davalarında
Boşanma davalarında da ilk görünüş ispatının yaygın bir kullanım alanı sözkonusudur. Örn; HGK bir kararında; davacının yurda dönerek eşine ev hazırlamış olmasını geçmişteki olayları hoşgörüyle karşıladığının delili saymıştır. İlk görünüş
84 Zeiss, s.165.
85 Ayrıntılı olarak bkz. Rudolph/Hierholzer, s.716-717; Jaeger, s.717 vd. 86 Lem, s.23-25.
87 Engels, s.169.
88 BGHZ 51, 91 vd. = NJW 1972, s.269. 89 Engels, s.1304.
ispatı ayrıca telif haklarının ihlali, iş sözleşmeleri ve mal teslimi gibi durumlarda da uygulama alanı bulmaktadır.
3) Çevreye Verilen Zararlardan Sorumluluk
Teknik, tıbbi ve kimyasal gelişmeler, yeni metotlar ve ürünler ayrıca insanlar ve çevre üzerinde yaratılan zararlar arasında bir bağlantıyı ortaya çıkarmıştır. Kimyasal ve teknik metotlar ne kadar gelişmişse; bir yandan zarara sebep olan olay ve sebebi öte yandan zarar arasındaki nedensel bağlantıyı ispat etmek o kadar zordur90.
Mahkeme içtihatları çevre zararlarından dolayı sorumluluk sözkonusu olduğunda daha ihtiyatlı davranmaktadır. Bunun sebebi ise şüphesiz, çevre suçlarının çoğu kez “çok sebepli” olması ve bu yüzden sorumluluk için çok kere muayyen tek bir nedenin bulunmasının mümkün olmamasıdır91.
S O N U Ç
İlk görünüş ispatı, her ne kadar Usul Kanunumuzda düzenlenmemiş olsa da, Alman Hukukunda olduğu gibi delillerin değerlendirilmesi çerçevesinde yer alan ve hakimin kanaate ulaşmasına yardımcı olan bir kurumdur. Özellikle ispat güçlüğü veya belirsizlik (non-liquet) durumlarda işlev görmektedir. Yani bu tür belirsiz durumları gidermeyi amaçlamaktadır. Ancak bu kurum bazı yazarların ifade ettiği gibi delillerin değerlendirilmesini sınırlayan bir kurum niteliğinde değildir. İlk görünüş ispatı delillerin değerlendirilmesinin bir ön safhasıdır. Yani hakim somut uyuşmazlıkta ilk önce ilk Görünüş İspatını daha sonra diğer delilleri takdir edecektir. Bu niteliği itibariyle biz ilk görünüş ispatını ispat sistemi içinde hakimin kullandığı delillere nazaran tali nitelikte ve ana kural, hakimin delilleri birlikte değerlendirip sonuca varması olduğuna göre; bu kuralın bir istisnası olarak diğer delilleri değerlendirmeye başlamadan önce gözönüne aldığı bir vasıta olarak nitelendiriyoruz. Ayrıca nedensellik bağı ve kusur gibi haksız fiilin önemli unsurlarının tespitinde rol oynadığı için, her ne kadar bir usul hukuku kurumu niteliğinde ise de, maddi hukuk ile arasındaki bu bağlantının da gözardı edilmemesi gerektiğini düşünüyoruz.
90 Engels, s.178. 91 Engels, s.179.
BİBLİYOGRAFYA*
DIEDERICHSEN, Uwe : Zur Rechtsnatur und Systematischen Stellung von Beweislast und
Anscheinbeweis, VersR 1966, s.211 vd. (Rechtsnatur)
Fortschritte im dogmatischen Verstaendis des Anscheinsbeweises, ZZP 81 (1968), s.45 vd. (Fortschritte)
ENGELS, Gudrun : Der Anscheinsbeweis der Kausalitaet (Unter besonderer Berücksichtigung
der neueren Rechtsprechung), Frankfurt 1994 (Diss).
GIESEN, Dieter : Anmerkung zu BGH vom 14.02.1989, JR 1989, s.290 vd. (Anmerkung).
Wandlungen im Artzhaftungsrecht, JZ 1990, s.1054 vd. (Wandlungen).
GOTTWALD, Peter : Schadenszurechnung und Schadensschaetzung, München 1979. HAINMÜLLER, Dietmar : Der Anscheinsbeweis und die Fahrlaessigkeitstat im heutigen
deutschen Schaedenersatzprozess, Tübingen 1966.
HANSEN, Udo : der Indizienbeweis, JS 1992, s.327 vd., 417 vd.
HOFMANN, Edgar : Die Umkehr der Beweislast in der Kausalfrage, München 1972. HORST, Zeiler : Beweisfragen im Rahmen des § 180 a VVG, VersR 1990, 13, s.461-464. JAEGER, Lothar : Anscheinsbeweis bei İnjectionsschaeden, VersR 1990, 19, s.717-718. KOLLHOSSER, Helmut : Der Anscheinsbeweis in der höchstrichterlichen
Rechtsprechung-Entwicklung und aktuelle Bedeutung, Diss, Mainz 1963 (Rechtsprechung-Entwicklung).
Anscheinsbeweis und freie richterliche Beweiswürdigung, AcP 165 (1965), s.46. (Anscheinsbeweis).
LEM, Catherine : die Haftung für Fehlerhafte Produkte nach deutschem und französischem
Recht, Münster 1993.
MEYKE, Rolf : die Funktion der Zeugenaussage im Zivilprozess, NJW 1989, s.2032 vd. MUSİELAK, Hans-Joachim : Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, Berlin/New
York 1975.
MUSİELAK, H./STADLER, M. : Grundfragen des Beweisrechts, München 1984.
MUNCHENER KOMMENTAR : Zivilprozessordnung München, Bd. I, 1992, (MK-ZPO). NACK, Armin : Der Indizienbeweis, MDR 1986, s.366.
PALANDT : Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 52. Aufl., München 1992.
PAWLOSKI, Enka : Der prima-facie-Beweis bei Schadenersatz Ansprüchen aus Delikt und
Vertrag, Göttingen 1966.
PRÜTTING, Hanns : Gegenwartsprobleme der Beweislast, München 1983. ROSENBERG, L./SCHWAB, K.H. : Zivilprozessrecht, München 1986.
*
Birden çok yayınına atıf yapılan yazarların bu eserleri parantez içindeki kısaltmalar şeklinde bibliyografyada yer almıştır.
RUDOLPH, E./HİERHOLZER, G. : Anscheinsbeweis bei İnjectionsschaeden, VersR 1990,
19, s.716-717.
SCHNEIDER, Egon : Beweis und Beweiswürdigung, 3. Auflage, München 1978. SMID, Menno : Der prima facie Beweis, Berlin 1925.
STEIN/JONAS : Kommentar zum Zivilprozessrecht, Bd. I, 19. Aufl., München 1972/75; Bd. §
271-299a, 20. Aufl., München 1985.
WALTER, Gerhard : Freie Beweiswürdigung, Tübingen 1979.
WASSERMEYER, Heinz : Der prima facie Beweis und die benachbarten Erscheinungen,
Münster 1954.
YILDIRIM, Kamil M. : Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul 1990. YÜCEL, Cemal : Tüketicinin Korunmasına İlişkin Hukuki Tedbirler, İstanbul 1988
(Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi).
KISALTMALAR CETVELİ
AcP. : Archiv für civilistische Praxis (Dergi)
Aufl. : Auflage (Bası).
Bd. : Band.
BGH : Bundesgerichtshof (Alman Federal Mahkemesi) BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen
BK. : Borçlar Kanunu
Bkz. : bakınız
c. : cümle
DDY : Devlet Demir Yolları
Diss. : Dissertation (Doktora Tezi)
Dn. : dipnot
Yargıtay HD : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
JR : Juristische Rundschau (Dergi) JS : Juristische Schulung (Dergi)
JZ : Juristen Zeitung (Dergi)
KTK : Karayolları Trafik Kanunu
md. : madde
MDR : Monatschrift für Deutsches Recht (Dergi) NJW : Neue Juristische Wochenschrift (Dergi)
N. : Nummer (numara)
OLG : Oberlandesgericht
§ : Paragraph (Alman Kanunlarında madde)
Rdnr. : Randnummer (kenar numarası)
RGZ : Entscheidungen des Reichsgericht in Zivilsachen
s. : sayfa
StVO : Strassenverkehrsordnung (Kanun)
Vd. : ve devamı
VersR : Versicherungsrecht (Dergi)
Vor. : Vorbemerkung
VVG : Versicherungsvertragsgesetz (Kanun) YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
ZPO : Zivilprozessordnung (Alman Usul Kanunu) ZZP : Zeitschrift für Zivilprozess (Dergi)
