ÖZEL OLARAK KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ (NORMATİF) KUVVETİ MESELESİ (*•)
Dr. Ergun ÖNEN Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukuku Asistanı 1. Emsal kararlarına sınırlı olarak uyma mükellefiyeti: a) Kaide
isviçre Hukukunda bir mahkemenin bizzat kendisi veya bir üst d'jrece mahkemesi tarafından verilmiş olan hükümlere sınırlı bir uyma mükellefiyeti vardır. Kaideten bir mahkeme belli sınırlar da hilinde olmak üzere kendisi veya daha üst derecedeki bir mahke me tarafından verilen eski bir kararın muhtevasını teşkil etmiş olan bir görüşü, daha sonraki bir hadisede kabul etmek mecburi yetindedir. Emsal kararlarında tesbit edilmiş olan hukukî
unsur-(*) Bu çeviri Zürih Üniversitesi Hukuk Fakültesi profesörlerinden Dr. Iur. Arthur Meier - Hayoz'un Bern Şerhinin 1 inci cildinin birinci bölü münde (Berner Kommentar «Komm. zum schw. Zivilrecht» Bd I, Einleitung und personenrecht, 1. Abteliung : Einleitung, Bern 1962) ZGB Art. 1 ile ilgili açıklamalarının «Emsal kararlarının bağlayıcılığı» ile ilgili olan kısmına (s. 197-212) aittir.
Bu mesele 1966 yılında Ankara Hukuk Fakültesi'nde yapılan Türk-îsviçre Hukuk Haftası dolayısıyla da inceleme konusu yapılmıştır. (Recueil des travaux de la III. Semaine juridique Torco-suisse, 1966 s. 191-248).
Bern şerhinin bu bölümü sayın profesörün müsaadeleriyle Türk-çeye çevrilmiştir.
Çeviride geçen kısaltmalar :
Art. : Artikel (isviçre kanunlarında «madde»)
BStrPO : Bundes Strafprozessordnung (Federal Ceza Muhakemele ri Usulü Kanunu)
BV : Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29 Mai 1874 (29 Mayıs 1874 tarihli Federal isviçre Ana yasası).
lar âdeta bir kanun hükmünün muhtevasına benzer mahiyette
kuvvetli bir esas olarak telâkki olunurlar. Benzer mahiyette -aynı mahiyette değil. Zira, b i r emsal k a r a r ı n ı n mevcudiyeti h â k i m i ka nunî bir h ü k m ü n varlığı halinde olduğu ölçüde bağlamaz. Hâkimin bir k a n u n h ü k m ü n d e n ayrılmasını haklı göstermeyecek belli vakıa lar ona b i r emsal k a r a r m a u y m a m a yetkisini verebilirler ( k a r .No. 505 vd.) (**).
B u r a d a bahis k o n u s u olan, y u k a r d a No. 448 de değinilen ve doktrince reddedilen görüştür. Bu görüşü, d o k t r i n için esas adde dilen (No. 440 vd.) ve teamül için de genellikle carî olan (No. 473) alelade b i r nazarı itibara alma mükellefiyetinden kesin olarak ayırmalıdır. Orada r e d d o l u n a n görüşler (No. 444 vd.) b u r a d a da menfi olarak m ü t a l â a edildiği sürece doktrinin önemi h a k k ı n d a ya
pılmış olan açıklamalarla m u t a b a k a t mevcut olacaktır. Kanaatımız-ca bu bilhassa emsal k a r a r l a r ı n ı n h u k u k kaynakları olarak kabul edilmesinde carî olur (No. 445). GERMANN (1) emsal kararlarını önemleri yönünden h u k u k kaynağı gibi nitelendirirken m a d d î ba kımdan değil, sadece terminoloji itibariyle diğer bir görüşü kabul etmiş b u l u n m a k t a d ı r . Zaten onun da adlî alandaki t e a m ü l ü mut laka k a n u n ve örf ve âdet h u k u k u ile aynı şeymiş gibi göstermek istemediği, emsal k a r a r l a r ı n ı n önemlerinin kademeli olmasını ka bul etmiş olmasından da anlaşılır. (No. 519 v d . ) .
Bu fikir (2) İsviçre t a t b i k a t ı n d a k i h a k i m görüşe (No. 478 vd.) uygundur.
f : fıkra
FM : Federal Mahkeme (İsviçre)
FMK -. «İsviçre» Federal Mahkeme Kararı (BGE «Bundesgericht-sentscheidung»); Bu çeviride FMK daha ziyade Entschei-dungen des Bundesgerichtes «amtliche Sammlung» (BGE) (İsviçre Federal Mahkemesi Resmî Kararlar Dergisi) kar şılığı olarak kullanılmıştır.
OG : Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspfle-ge, vom 16. Dez. 1943 (Federal Yargı Teşkilâtı hakkında 16 Aralık 1943 tarihli Kanun)
sayfa
ZBG : Schweizerisches Zivilgesetzbuch (İsviçre Medenî Kanunu) (**) Metinde parantez içinde geçen bu rakamlar Bern şerhindeki parag
raf numaralarını göstermektedir.
(1) Praejudizien als Rechtsquellen (Hukuk kaynağı olarak emsal karar ları), özellikle s. 43 vd. ve 48 vd.
(2) Aşağıdaki dip not 496 vd. nda daha geniş olarak izah edilmiştir. *
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 155 Mahkeme kararlarının burada sözkonusu edilen emsal olma de ğerinden maksat, evvelki bir hadisede verilen kararın, daha son raki farklı bir olayın hükme bağlanması üzerindeki tesiridir. Fa kat bir hüküm daha başka anlamda da emsal teşkil edecek bir ma nâ ve ehemmiyeti haiz olabilir. Meselâ bilhassa bu hükmün diğer bir kamu organını, bu organın kanunen tesbit edilmiş ön şartlar ve meseleler hakkındaki bir kararında bağlaması anlamında (3) yahut alt dereceli bir mahkemece hadisenin yeniden karara bağlan ması için üst dereceli mahkemenin hükmü bozarak iade kararının şeklî bağlayıcılığı anlamında olduğu gibi (4). Bu hususlar bura da münakaşa konusu yapılacak değildir.
b) Tatbikatın tutumu:
Mahkemeler ve hukuka tabî olanlar emsal kararlarının sadece küçük bir bölümünde yardımcı vasıta olma özelliği görürler. Va
kıaların büyük çoğunluğu bakımından mahkemelerin tutumu emsal kararlarına -sadece belli sınırlar içinde olsa bile- uymaya kendile rini mecbur hissetmeleri şeklinde görülür. Kısa zaman evveline ka dar hâkim olan teorinin aksine (No. 409) bugün tatbikatta hâki min serbest olduğundan değil, daha eski kararlara olan bağlılığın dan bahsedilmektedir (5).
aa) Fed.eral Mahkemenin görüşü :
Federal Mahkemenin, kendi emsal kararlarının münferit ha diseler ötesinde genel bir tesir sahasını haiz olduğu şeklindeki gö rüşü aşağıdaki vakıalardan anlaşılır (6) :
— Federal Mahkeme gittikçe kazaî içtihatlar (yolu) ile elde edilmiş kaidelerin her üç resmi lisanda olanına da -hükmün hangi lisanda verilmiş olduğuna bakmaksızın-, Resmî Külliyatta neşrolu nan hükümlere nazaran üstünlük tanımaktadır.
— Federal Mahkeme kararın ilânını açıkça hükmün emsal teş kil edebilecek önemi haiz olan bölümlerine inhisar ettirmektedir.
(3) Kars. Guldener, Zivilprozessrecht (Medenî Yargılama Hukuku), s. 303 vd.: Kesin hüküm meselesi.
(4) OG. Art. 66; BStrPO Art. 277.
(5) Kars. Meier-Hayoz, Privatrechtswissenschaft (Özel Hukuk ilmi), s. 97 vd.; diğer bibliyografya atıflarıyla.
(6) Kars. Germann, Praejudizielle Tragvveite (Emsal Kararlarının Tesir alam) s. 302 vd.; Meier-Hayoz, Gevvohnheissrecht (Örf ce âdet Hu kuku), s. 442 vd.
— Federal Mahkeme ekseri hallerde kendi emsal kararlarına,
bunları itirazlara karşı tekrar gözden geçirse bile, bağlı kalmakta dır. Uyma kaide; uymama istisnadır.
— Federal Mahkemenin emsal kararlarına ne kadar büyük bir ehemmiyet atfettiği onun bu kararlara istisnaen uymadığı zamanlar kendini gösterir. Zira kaideten bir içtihat değişikliği ancak başka mahiyette olan emsal kararının veya emsal kararlarının esaslı ve şümullü olarak müzakere edilmeleri sonunda vâki olur. Yakın geç mişte Resmî Külliyatta esas hükmün hemen önünde yer almış olan hukukî kaidenin ifadesine göre içtihat değişikliğinin bu şekilde yapıldığı sarahaten ifade edilmiştir (7). Aksine bu kaidenin ardı na, herşeyden evvel kazaî içtihatın tam bir tasvip bulmadığı haller de, parantez içinde rastgele «içtihatın doğrulanması» sözleri (8) iliştiriliverilmiştir (9).
Federal Mahkeme sık sık yayınlanmamış olan emsal kararları na da, hattâ çoğu zaman bunlarda ileri sürülen görüşün gerekçesi ni iyice belirtmeksizin, istinat eder (10). Bu itibarla yayınlanmamış olan bu kararlar, Federal Mahkeme kararlarının hakiki emsal kud retleri bakımından özel bir önemi haizdirler; zira bunlardan, eski hükümlere yapılan atıfların bir kısaltma anlamı taşımadıkları an laşılır; çünkü aksi takdirde sadece yayınlanmış olan kararlar zik-redilirlerdi.
— Federal Mahkemenin bugüne kadar olan kazaî içtihatları değerlendirme tarzı da bunların özel önemini ortaya koyar. Şöyle ki, Federal Mahkeme ekseriya sadece «mahkeme içtihatları» na ve ya «müstakar mahkeme içtihatları »na istinat eder (11). Bunu ya parken de Federal Mahkeme kendi içtihatlarına kanun hükümlerin den pek az farklı şekilde itibar eder. Federal Mahkeme 62 II 47 ( İ l a ) deki kararında kazaî içtihatı kanunla aynı ayarda göster mektedir: "Böyle bir iki yönlülüğe hem kanun hem de bugüne ka dar olan tatbikat yabancıdır»; 84 II 401 deki Federal Mahkeme Kararında : «Kantonal içtihatların ifade tarzı ne kanunda ne de kazaî içtihatta hiçbir dayanak bulamaz» denilmektedir. Yüksek
(7) Kars. FMK. 82 II 571, 85 II 256 ve 86 II 7/8. (8) Örneğin FMK 85 II 18.
(9) bk. FMK 82 II 481.
(10) FMK 57 II 471, 65 I 70, 68 IV 19, 74 I 24, 86 II 154. (11) Kars. örneğin FMK 84, II 432, 434, 435, 444, 446, 452, 462.
(11 a) İsviçre Federal Mahkeme Kararları Resmî Külliyatı (Entscheidungen des schvveizerischen Bundesgerichtes), cilt 62, II. Bölüm, s. 47.
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 15}
Mahkeme 86 II 153 deki kararında bir düşünce tarzını fazla se bep göstermeksizin «bu fikir bu arada kazaî içtihatlara aykırı hale gelmiştir» sözleriyle reddetmektedir (12).
Bu arada Federal Mahkeme heyeti kendi içtihatlarına karşı ba zı tahditler koymuştur. No. 505 vd.'ndan Federal Mahkemenin ken di emsal kararlarına mutlak surette uymaya mecbur olmadığı an laşılmaktadır.
Fakat Federal Mahkeme alt derece mahkemelerinden de ken disinin eski kararlarına mutlak bir bağlılık beklememektedir. Öyle ki, Federal Mahkeme münferit hadiselerde alt derece mahkemesi nin hükmünü kendi emsal kararlarından farklı olmasına rağmen onaylamaktadır; fakat tabiatiyle bu arada kendi gerekçesi alt de rece mahkemesininki ile ehemmiyetli surette uyuşsa bile, o güne kadarki tatbikatında meydana gelen bu değişikliğin nedenlerini enine boyuna izah etmektedir (13).
Kamu hukukuna ilişkin şikâyetlerin Federal Anayasanın 4 üncü maddesi anlamında keyfilikten dolayı hükme bağlanmış ol duğu bir takım kararlarda, Federal Mahkeme kantonal hükümlerin sadece Federal emsal kararlarından farklı olmalarından dolayı keyfî sayılamıyacaklarını açıkça belirtmiştir. Federal Mahkemenin emsal kararlarını kantonal mahkemelerin hukukî hadise bakımın dan kontrol etmelerine müsaade edilmiştir; federal bir emsal ka rarından farklı olan kantonal bir hüküm ancak aşikâr olarak sağ lam esaslara dayanmamaktaysa keyfî addedilir (14). Kamu huku kuna ilişkin şikâyette şüphesiz hukukî meselenin karara bağlanışı nın sadece sınırlı bir kontrolüne cevaz veren bir kanun yolu söz konusudur.
(12) Federal Mahkemenin en azından «kanunun açık olan lâfzını» «Federal Mahkemenin müstakar içtihatlarıyla» aynı hizaya koymuş bulunduğu hakkında FMK 51 II 105'e de bk.
(13) Kars. FMK 81 I I 481 vd. Bu kararda FM alt derece mahkemesinin ken di emsal kararlarından ayrılan görüşüne, kendi içtihatlarında meyda na gelen değişikliğin nedenleri hakkında geniş açıklamalarda bulun
duktan sonra, kısaca ve onaylayıcı yönde dikkati çekmiştir.
(14) Kars. FMK 71 I 229; bu kararda şöyle denilmektedir: «Şimdiye kadar birçok defa kararlaştırılmış olduğu üzere FM'nin emsal kararlarında hükme bağlanmış olan esaslar kanun kuvvetinde olamazlar. Memleket Yüksek Mahkemesinden sadır olan kararlar karşısında bile kanton mahkemelerinin hukukî meseleyi tekrar gözden geçirme hakkı mah fuz tutulmuştur. Bu mahkemelerin üzerinde durduğu farklı tefsir, açıkça savunulması mümkün olmadıkça, keyfî olarak kıymetlendiri-lemez». Bu görüş FMK 73 I 188 ve 86 I 269 da kabul edilmiştir.
Bununla beraber Federal Mahkemenin alt derece mahkemele rini kendisinin emsal kararlarıyla bağımlı görmek istemediği di ğer hükümlerden de anlaşılmaktadır. Örneğin burada FM'nin, ön ceden ödeme mukavelelerinin muteber oldukları hakkında kazaî içtihatlar sahasından 85 II 406 daki kararı zikredilebilir: «Federal Mahkeme önceden ödeme akitlerinin esas itibariyle caiz oldukları meselesini 84 II 13 vd., 266 vd. ve 628 vd. ndaki kararlarında iyice incelemiş ve bunları kabul etmiştir. Önceki merci (ki bu Zürih Yük sek Mahkemesinin 1 inci Hukuk Dairesi idi) temyiz edilen hükmün de: eski hadiselerde savunduğu zıt görüşünde direnmiştir. Federal Mahkeme tarafından belli bir hukukî uyuşmazlığın çözümünde ile ri sürülmüş olan hukukî fikir kanton mahkemelerini diğer bir ha dise dolayısiyle verilen kararlarında bağlamadığı... ve Federal Mah keme... somut olaylara özgü ilişkilere dayanarak alt derece mahke-sinin hükmünü, bu hükmün Federal Medenî Hukukla bağdaşıp bağdaşamadığını belirtmek amacıyla, söz konusu olan bütün nok talarda bu yönden incelemeye mecbur olduğu için, Zürih Mahke mesi buna yetkiliydi».
Buna karşılık Federal Mahkemenin kanton mahkemelerini kendilerince verilen hükümlere uymaya şartlı surette mükellef ola rak görmesi FMK 51 II 104'den açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre Federal Anayasanın 4 üncü maddesi anlamında bir ihkakı haktan imtina veya bir hukukî eşitsizlik, «eğer temyiz edilmiş olan hüküm kanunun açık ifadesi veya o mahkemenin müstakar içtihatlarıyla tenakuz halinde ise», bahis konusu olur (15).
Hattâ Federal Mahkemenin kanaatince, en yüksek idarî mer cilerin tatbikatı (içtihatları) dahi hakimi bağlar; fakat Federal Mahkeme 60 I 341 kararında şöyle demektedir : «Federal Mahke menin Medenî Kanunda mevcut boşluğu bundan böyle söz konusu tatbikata (Federal Adliye ve Zabıta Makamlarının kararlarına) ay kırı olarak doldurmak istemesi ağır bir hukukî emniyetsizlik olur du».
bb) Kanton Mahkemelerinin tutumları (görüşleri) :
Fakat bu hiçbir zaman Federal Mahkemenin sadece kendi ka rarlarına büyük bir ehemmiyet atfettiği anlamına gelmez. Kanton mahkemeleri de çok zaman kendi kararlarını gerekçelendirmek için Federal Mahkemenin görüşlerine, ekseriya bu konuda
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 15$
ten bir şey söylemeksizin, istinat ederler. Bu mahkemeler bunu ya parken kaideten Federal Mahkeme içtihatlarına uyarlar ve bu mah kemenin emsal kararlarını imkân nisbetinde, hattâ bunların doğ ru olup olmadığından emin olmasalar bile, kararlarına esas olarak alırlar (16). Gerçi burada ekseriya ön plânda kararı «bozulamaz», nakzedilemez yapma gayreti rol oynayabilir. Fakat asıl ve hele tek sebep bu değildir. Bu durum Federal Mahkemenin emsal kararla rına uygun olarak karar verilmiş olmasına rağmen, talep edilen müddeabihin elde edilememiş veya bir başka sebepten dolayı hu-hukî uyuşmazlıkların Federal Mahkemieye kadar getirilememiş ol
masında görülür.
Bununla beraber alt dereceli mahkemeler karşıt sebepler ileri sürmek suretiyle Federal Mahkemenin emsal kararlarına istisnaen uymamışlardır. Böyle hallerde hiç şüphesiz Federal Mahkeme ek seriya kendi içtihatlarına bağlı kalmıştır (17). Fakat Federal Mah keme kendi görüşünü kısmen de olsa rastgele değiştirmek zorunda kalmıştır (18). Ve nihayet bir kaç hadisede kanton mahkemeleri Federal Mahkemenin emsal kararlarına, bu mahkeme kendi içtiha-tını buna uymayan kanton mahkemelerinin içtihatlarına uygun su rette değiştirinceye kadar uymadılar: Örneğin muvazaalı evlenme nin hükümsüzlüğü (19) ve gebe olmayan bir kadında yapılan kür taj teşebbüsünün cezayı gerektirmesi (20) meselelerinde olduğu gibi.
cc) Hukuka tabî olanların tutumları (görüşleri):
izah olunan adlî teamüle avukatların ve hukuk müşavirlerinin keza daha genel olarak bankalar, sigorta şirketleri gibi hukuka ta bî olanların emsal kararlarına (özellikle tatbikatı değiştiren hü kümlere) karşı olan tutumları uygun düşer (21).
Fakat burada bu tatbikatın tenkit edici bir muhakemeye mu kavemet edebilip edemiyeceği meselesi ortaya çıkar:
(16) Kars. örnek olarak FMK 40 II 254 ve 61 II 312.
(17) Kars. No. 489'da değinilen önceden ödeme akitlerinin muteber olup olmadıklarına dair kararları; ayrıca bk. FMK. 82 II 263/4, 83 I I 21, 84 I I 337.
(18) Kars. FMK 84 II 310. (19) Kars. FMK 65 II 136.
(20) Bk. FMK 74 IV 65 vd. ve 76 IV 153 vd. (21) Meier - Hayoz, Gewohnheitsrecht, s. 443.
c) Emsal kararlarının bu şekilde bir izahının cevazı ve doğ
ruluğu meselesi:
Mutlak bir uyma mükellefiyetinin reddedilmesi şüphesiz ki isabetlidir. Bu bir defa alelade bir içtihata değil, yerleşmiş bir
iç-tihata uymayı gerekli addeden 1 inci maddenin 3 üncü fıkrasından anlaşılır. Bu husus OG m. 16 da (22) daha iyi anlaşılmaktadır: «Eğer bir mahkemenin bir dairesi hukukî bir meseleyi diğer bir dairenin veya bir genel kurulun yahut ta büyük genel kurulun eski bir kararma veya kararlarına uygun olmayan şekilde karara bağla mak isterse, bu ancak diğer dairelerin rızası veya ilgili dairelerden kurulan kurulun veya büyük genel kurulun karar vermesiyle müm kün olabilir». «Her ne kadar bu usul hükmü ön plânda bizim yük sek mahkememizin müttehit bir içtihatmı garanti etmek istemek-teyse de (23); bundan konumuz bakımından da bazı şeyler çıkarı labilir. Yani bir taraftan Federal Mahkeme kendi emsal kararlarıy la mutlak şekilde bağımlı olmamalı, fakat diğer taraftan da bu em sal kararlarına uymama güçleştirilmelidir (24).
Fakat acaba mahkeme kararlarının emsal teşkil etmelerinin özel tesir alanı bakımından durum nasıldır?
Şüphesiz ki bu husus ZGB'nin 1 inci maddesinin 3 üncü fıkra sından açıkça anlaşılmamaktadır. Bu hüküm bir taraftan doktrinin diğer taraftan emsal kararlarının farklı şekilde izahı için hiçbir dayanak noktası ihtiva etmemektedir. Esasen Medenî Kanunun kısalığı, popülaritesi ve nihayet veciz olan hukukî tanzim şekli göz önüne alınacak olursa böyle bir şeyi beklemek de doğru olmaz. Fa kat şunu da belirtmek gerekir ki, kanunun lâfzı yukarda No. 474 de serdedilen düşünceye aykırı düşmemektedir.
Halbuki bu fikir kanunun neşri zamanında kıt'a Avrupasında hâkim olan görüşe şüphesiz ki aykırıdır. Bu (eski) görüş emsal kararlarına her türlü bağlılığı reddediyordu. Bunlara karşı sadece alelade bir nazarı itibara alma mükellefiyeti mevcuttu : Hâkim emsal kararlarını zımnî olarak nazarı itibara alamıyor, fakat bun-(22) Kars. 1911 tarihli OG'nin 23 üncü maddesinin 2 nci fıkrası.
(23) Kars. FMK 57 II 361, 69 IV 172 vd., 65 II 29 vd., 76 I 312; ayrıca 81 IV 52/53.
(24) Kars. Germann, Praejudizielle Tragweite, s. 316/7 ve Praejudizien (Em sal Kararları), s. 14; ayrıca bk. Birchmeier, s. 20; Kari Siegrist, Die Plenarentscheidungen des Bundesgerichtes und anderer höchster Ge ri chte (Federal Mahkemenin ve diğer yüksek mahkemelerin içtihadı birleştirme kararlan) (Doktora Tezi, Zürich 1949),
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 161 lan incelemeden benimsiyemiyordu da. Onun, görüşünü yalnızca emsal kararlarına atıflar yapmak suretiyle gerekçelendirmekle ye-tinmemesi, aksine kendi görüşünü aynı mealdeki diğer görüşlerle desteklemesi gerekiyordu (25). Hattâ bu görüş daha önce kanun larda bile yer almıştı, örneğin Eski Alman Medenî Kanununun 12. maddesinde (26) ve Fransız code civil (Medenî Kanunu) inin 5. maddesinde (27) olduğu gibi. Daha 20. yüzyılın ilk yanlarında mahkeme hükümlerinin emsal kuvvetlerinin reddedilmesinde or tak bir doktrin görüşünün ( c o n ı m u n i s o p i n i o d o c t o r u m) ifadesi seziliyordu: «Birçok avukatların ve hâkimlerin emsal ka rarlarına adetâ tapmaları sebebiyle, fıkra 3 ün bu eğilimin belli bir müeyyidesi anlamında anlaşılması tehlikesi mevcuttur. Fakat böyle bir şey çok yanlış ve tehlikeli olur» (28). Hukuk düşünürü evvelce verilmiş mahkeme kararlarına (hükümlere) körü körüne uymaktan kaçınma hususunda yeteri kadar ikaz edilememektedir
(29).
Bu arada İsviçre'de (30) ve diğer Avrupa memleketlerinde (31) adlî teamül değişmiş ve modern doktrinde de bu fikirlerle bağda şan bir görüşü temsil eden noktaî nazarlar fazlalaşmıştır (32). Bu değişen görüş -No. 498 de de tesbit edildiği üzere- Medenî Kanu nun 1 inci maddesi hükmüne aykırı değildir; aksine ZGB Art. 1 f. 3'ün şümullü tanzim tarzıyla bağdaşır mahiyettedir. Dahası var: Bu görüş, doğru bir tefsir metoduyla bulunmuş olan, yani değişen münasebetlere ve daha iyi bir muhakemeye (33) dayanarak, aynı şekilde kalan kanun lâfzının değişmiş olan anlamına uygun düşer. Mahkeme kararlarının kanun boşluklarının kanunun ruhuna ( P r a e t e r l e g e m ) ve lâfzına uygun ( I n t r a l e g e m ) olarak
(25) Yukarda No. 440'da bu fikre değinilmişti.
(26) «Münferit hadiselerde ittihaz olunan tasarruflar ve mahkemeler tara fından belli hukukî anlaşmazlıklarda verilmiş olan hükümler hiçbir zaman kanun kuvvetini haiz değildirler, bunlar diğer hadiselere ve diğer şahıslara teşmil edilemezler».
(27) «Kendilerine sunulan dâvalar hakkında hükümlerin genel ve düzenle yici hükümler koyma yoluyla karar vermeleri yasaktır».
(28) Gmür, Anwendung (Uygulama), s. 125. (29) Alexander Reichel, Art. 1 No. 7. (30) Kars. No. 478 vd.
(31) Kars. Meier - Hayoz, Privatrechtwissenschaft, s. 97 vd., yabancı eser lere yapılan atıflarla.
(32) Bk. Germann, Praejudizien, 48 vd. (33) No. 502 vd. ndaki gerekçelere bk.
doldurulması gayesine yönelen (34) emsal kuvveti MK. un 1 inci maddesinin doğru olarak tanzim edilmiş olan 2 nci fıkrasından da anlaşılır. Bu fıkra hükmüne göre hâkim genel karakterde ve soyut bir kaide yaratmalıdır (35). Hâkimin koyduğu bu hukukî esas, yal nız bahis konusu olan hadiseyi değil, aksine aynı veya benzer ka rakterde olan bütün vakıaları, yani bütün bir hadiseler topluluğu nu kapsayacak karakterde olmalıdır. Fakat eğer hâkim tarafından konulan kaide bilinçli bir şekilde müstakbel ve aynı karakterde olan hadiseleri de kapsayacak olursa, bu takdirde bu, aynı mahi yetteki hadiselerde aynı şekilde karar verilmesini gerektirecek, mantığın olduğu kadar adaletin de bir emri demek olacaktır (36J.
Emsal kararlarının önemi hakkında burada temsil olunan gö rüş nihayet -bir takım doktriner anlaşmazlıkların çözümünde ol
duğu gibi- bir taraftan hukukun maddî doğruluğu (ve bu suretle elastikiyet ve yumuşaklığı) mülâhazalarından, diğer taraftan hu kuk önündeki eşitlik ve hukuk emniyeti (yani herşeyden evvel is tikrar ve süreklilik) icaplarından çıkarılır (37).
Kararın maddî bakımdan doğruluğu şartı hükümlerin müm kün mertebe az emsal kararı teşkil etmelerini, hukuk emniyeti ve hukuk eşitliği şartları ise bunun aksini gerektirecektir (38) (39). Fakat en iyi hal tarzı, hukuk emniyeti ve hukuk eşitliği şartlarının mümkün olduğu derecede etraflı olarak dikkat nazarına alınması suretiyle verilen hükme uyarak maddî doğrulukta en yüksek ölçü yü garanti etmektir. Burada temsil olunan bu görüş prensip iti bariyle verilen hükümlere uyma zorunluluğunu benimsemiş bulun maktadır: Bu düşünce tarzı hukuk emniyetini artırır, bilhassa hu-I.uka tâbi olanlar nezdinde hukukun aynı şekilde ve devamlı ola rak uygulandığına dair olan güveni sağlamlaştırır. Emsal kararla rının sınırlı bağlayıcılığının kabulü, sözde emniyetsiz olan huku ka; sağlamlık, açıklık ve kat'iyetin en yüksek derecesini bahşetmek için en mükemmel ve tesirli bir vasıtasıdır. Şu halde sınırlı bir uy ma zorunluluğu sistemi, değişen hal ve şartlara intibak etme ve
ye-(34) Hakkaniyete uygun bir karar söz konusu olmadıkça; karş. ZGB Art. 4. (35) Karş. No. 318.
(36) Bk. Germann, Praejudizielle Tragweite s. 306.
(37) Bk. Germann, Praejudizien, s. 28 vd.; Meier - Hayoz, Gewohnheits-recht, s. 447 vd.
(38) Karş. FMK 49 I 294 vd. ve 56 I 446.
(39) İngilizlerin —meşhur— bir hükmünde emsal kararlarına bağlılığın şartları olarak hukukun «certainty: emniyet», «consistency: sağlam lık» ve «üniformity : muntazamlık» gibi özellikleri sayılmıştır.
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 163 ni gelişmeleri nazarı itibara alma imkânını tahammül edilmez bir
tarzda tahdit etmeksizin, kazaî içtihatların belli b i r süreklilik ve
yeknesaklığını garanti eder.
Sınırlı uyma zorunluluğunun bundan başka daha bir takım avantajları vardır : Emsal kararlarında çözümlenmiş olan hukukî meselelerin tıpkı kanunda açıkça düzenlenmiş ilişkiler gibi müda faa edilmelerine lüzum yoktur. Öte yandan en yüksek dereceli mahkemelerce verilen hükümlere daha aşağı dereceli mahkemele rin uyması yargı organları arasında bazı lüzumsuz derecelenmele-re engel olabilir. Ve nihayet emsal kararlarına yapılacak atıflar hâ kimi çok zaman etraflı gerekçeler göstermekten kurtarır.
2. Uyma zorunluluğunun sınırları:
Emsal kararlarına uyma zorunluluğunun her hadisede - defa larca söylendiği üzere- kesin sınırları vardır; maddî doğruluk şar tından tamamen sarfı nazar edilemez (40). Hattâ anglosakson hu kuku sahasında bile «stare decisis 'kararın bağlayıcılığı'» prensibi nin katılığına rağmen maddî doğruluk yararına emsal kararlarına uyulmayabilir -yalnız bu kapalı şekilde, kaideten faraziyeler şeklin de olur (41). Daha önce verilmiş olan hükümlere mutlak bir bağ lılığa İsviçre mahkemeler tatbikatında da rastlanmaz.
Bizim hukukumuza göre emsal kararlarına hangi şartlar altın da uyulmayabilir ve uyulmamalıdır? Şüphesiz ki bunun aslî şartı değişik karakterde olan bir hükümle veya hükümlerle olan temel li ve şümullü bir uyuşmamadır (42). Kaldı ki tâbi olan ve serbest olan hukuk yaratma sahasında şartlar aynı değildir (43).
a) Tâbi olan (serbest olmayan) hukuk yaratma sahasında kaideten, kanunun ruhuna yeni (bir) yorumla daha iyi cevap veri lebileceği sabit olmuştur. Şu halde aynı şekilde kabili müdafaa ve aynı şekilde mümkün olan yeni bir yorumun bahis konusu olma sı yetmez; bunun isabetli maddî sebeplerden dolayı eskisine naza ran daha mükemmel olarak kabul edilmesi gerekir: «Eğer Federal
(40) Kars. FM'nin iki esas kararı : FMK 49 I 294 vd. ve 56 I 146 vd.; bk. ay rıca 78 I 101, 83 I 151.
(41) Kars. Radbruch, Der Geist des englischen Rechts (İngiliz Hukukunun Ruhu) s. 52.
(42) Kars. FMK. 85 II 40.
(43) Kars. Germann, Praejudizien 35 vd.; keza Praejudizielle Tragvveite 321 vd.
Mahkeme o güne kadar uyulan bir kazaî içtihatın değiştirilmesini
aslında çeşitli şekillerde yorumlanmaya uygun bir kanun hükmü ışığında, muteber ve Federal Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı olmadığı tarzında mütalâa etmişse, bunun anlamı herhalde somut bir kararın o güne kadarki tatbikata aykırılığını haklı çıkarmak ve hükmü veren makamı her türlü isnattan kurtarmak için, kanunun ifadesinden yahut diğer yorum vasıtalarından elde edilen bir ta kım sebepleri ileri sürmenin kâfi gelmeyeceği şeklinde olmayacak tır. Değiştirilen yorum her halükârda sadece emsal teşkil edici karakterde olan bir hadiseden değil, aksine resmî makamların uzun yıllar devam etmiş değişmeyen tatbikatından ayrılma bahis konu su olduğu zaman, meselenin ciddî, esaslı bir incelenmesinin sonu cu olarak görülmeli ve genel yorum kaidelerine göre kanunun esas maksadının o güne kadar kabul olunandan başka türlü olduğunu kabule uygun sebeplere, yani yorumda hatâ yapılmış olduğuna (yo rumda hataya) dayanmalıdır» (44). Federal Mahkeme diğer bit kararında da (45) içtihat değişiklikleri için isabetli maddî sebep lerin varlığı lüzumunu aramaktadır.
Genellikle serbest olmayan hukuk yaratma sahasında hukuki eşitlik ve hukukî emniyet sebebi, praeter veya intra legem (kanu nun ruhuna veya lâfzına uygun) olarak hukuk bulmaya dayanan bir emsal kararından ayrılmada olduğu gibi aynı önemi haiz değil dir. Zira serbest olmayan hukuk yaratma sahasında kanun kanun olarak (bilhassa adaletin ve idarenin kanuniliği prensibi) hukuk eşitliği ve hukuk emniyeti için bir garanti teşkil eder.
Fakat istisnaen burada da yani, «maddî hukuka has kanun hü kümlerinin değil de, bir fiilin medenî veya idarî yargılama sıra sında, muayyen bir zaman fasılası zarfında yapılmaması halinde hakkın son bulması sonucunu doğuran usulî müddet kaidelerinin yorumu anlaşmazlık konusu olursa», hukuk emniyeti sebebine bi rinci derecede bir ehemmiyet atfedilir. Bu itibarla kanunun bütün vatandaşlar hakkında -eşit surette- uygulanması kaidesi burada geniş ölçüde hukuk emniyetinin muhafazasına hizmet eder; öyle ki bir ayrılmayı haklı gösteren daha yüksek bir menfaat, başka bir yorumun daha doğru olabileceği hususunda mevcut bir imkâ nın bulunuşundan dolayı değil, fakat ya kanunun ifadesinin ve in sicamının daha yakından yapılacak bir incelenmesinin şimdiye
(44) FMK 49 I 300. (45) FMK. 84 II 83.
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 165
kadarki izahın gayet sarih bir şekilde yanlış ve dayanaksız olduğu nu göstermesi halinde, yahut bu olmadığı takdirde, aynı şekilde mümkün diğer yoruma üstünlük verme hususunda o güne kadarki tatbikatın getirdiği önemli pratik mahzur ve tehlikelerin mevcut olması halinde kabul edilebilir» (46). Böylece hukukun esaslarının yorumunda duruma göre emsal kararlarından, bunların kanunun hâkimce de kabul edilmiş bulunan yanlış yorumuna dayanmaları halinde bile ayrılmamalıdır.
b) ZGB Art. 1 f. 2 ye göre intra ve praeter legem serbest hu kuk yaratma için «kanun koyucu» rehberdir. Bu sebepten kanun boşluklarını doldurma sahasında emsal kararlarından ayrılma için kanunların değiştirilmesi ve kaldırılmasındakine benzer düşünce ler geçerli olurlar (47). Bu bilhassa bir kaidenin ahlâkî ve realist bakımdan (48) artık uygun olmaması halinde görülür.
Fakat hâkim münasebetlerin en küçük bir değişiminde veya kıymet ölçülerinin asgarî bir tahavvülünde yeniden tanzim imkâ nını haiz olmak, için, her hadisede yeni baştan bütün sebepleri ve karşıt sebepleri zikretmek zorunda olmamalıdır; bunu kanun koyu cu da yapmaz ve yapmamalıdır. İyi bir kanun koyucu hukuk em niyetinin değerini takdir eder ve hukukun istikrar ve devamlılığın da asgarî bir ölçüye riayet eder.
aa) Menfaatlerin değer ölçülerinin değişimi:
O güne kadarki bir çözüm şekli bilhassa hukukî menfaatlerin değerlendirilmesi için muteber olan ahlâki ve siyasi görüşlerin de ğişmiş olmasından dolayı, âdil olmaktan çıkmışsa veya artık âdil olarak görülmüyorsa, bu takdirde içtihat değişikliği gerekli olur.
1887 yılında Federal Mahkeme bir kanton kanununca düzen lenmiş olan kadının avukatlık mesleğinden çıkarılması meselesi nin haklı olup olmadığını cevaplandırmak zorunda kalmıştı. Yük sek mahkeme bu soruya «kamu hukuku alanında, özellikle kamu hayatındaki faaliyet hakkına ilişkin olarak..., kadın ve erkeğin farklı hukukî muameleye maruz bırakılmalarının, hâlen şüpheden
(46) FMK 49 I 301/2; daha fazla bilgi yukarda No. 505 de.
(47) Kars. German, Grundfragen (Esas meseleler), 58; aynı müellif, Praejudizien, s. 36 vd.; Bruckhardt, Methode (Metot), s. 290; ayrıca FMK 56 I 442/3.
uzak şekilde geçerli olan iç sebeplere dayanan hukuk görüşüne
göre, hiçbir m a h r u m i y e t teşkil etmiyeceği» esasına yollamada bu l u n m a k suretiyle, olumlu cevap vermişti (49). 36 yıl sonra Federal Mahkeme b u içtihatım kadının sosyal d u r u m u h a k k ı n d a k i görüş lerin bugüne k a d a r değişikliklere u ğ r a m ı ş olmasından dolayı de ğiştirmiştir (50).bb) Gerçeklerin değişimi:
Eğer sosyal ilişkiler değişirlerse, h u k u k da onlara uymalıdır. Hâkim realitedeki u n s u r l a r ı n bu değişikliklerini de hesaba k a t m a k zorundadır. B u n d a etkili olan husus ekseriya değişen fiilî müna sebetlerde o güne kadarki kaidelerin a r t ı k t a t m i n k â r olmamaya başlamasıdır.
Federal Mahkeme 78 I 53 vd. ndaki k a r a r ı n d a o z a m a n a kadar olan tarihî - siyasî gelişmeden dolayı iki emsal k a r a r m a u y m a m ı ş ve aileleriyle birlikte y u r d u m u z a sığman iki Yugoslav pilotunu iade etmeyi kabul etmemişti; b u k a r a r totaliter devlet sistemlerinin teşkili gerçeğini hesaba k a t m a y a ve siyasî suç k a v r a m ı n ı n yeniden düzenlenmesine yöneltilmişti.
79 I 146 vd. ndaki k a r a r ı n d a Federal Mahkeme, gayrımenkul lerin temlikinde kantonların o z a m a n a k a d a r k i vergi hükümranlık larına koymuş olduğu sınırlandırmayı değiştirmiş ve gayrımenkul lerin ferağından doğan bir kârın, b u k â r diğer bir k a n t o n d a k i bir emlâk komisyoncusunca elde edilmiş olsa bile, m ü l k ü n b u l u n d u ğ u k a n t o n d a vergilendirileceği esasını k o y m u ş t u r (51). B u r a d a aslo-lan gayrımenkullerin değerlerinin artışındaki sebeplerde m e y d a n a gelen esaslı değişiklik vakıası idi (52).
cc) Realitelerin daha iyi tanınması:
Gerçeklerin ilmî yönden değişik şekillerde anlaşılmaları da, ekseriya bizzat b u gerçeklerin değişmesi gibi tesir hasıl eder. Böy lece ilmî gelişme o güne k a d a r k i b i r kazaî içtihatm m a d d î bakım dan artık uygun olmadığını gösterebilir.
(49) FMK 13 I 1 vd. (50) FMK 49 I 18.
(51) FMK 83 I 184 vd. ile 265 vd. 333 de doğrulanmış ve aynı yönde karar verilmiştir.
(52) Kâra erişmek hususundaki konjonktürün, kambiyo ilişkilerinin, ka mu —devlet— giderlerinin aslî rolü; buna karşılık şahsî gayret ile eri şilmiş kâr kaideten pek önemli olamaz.
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 167 Bu suretle meselâ yeni hidrolojik bilgiler yeraltı suları huku ku sahasındaki kazaî içtihatların değişmesini (53), kan grupları nın belirtilmesindeki yeni tıbbî usullerin keşfi bilhassa nesebin reddi ve gayrısahih nesep hukukunda içtihat değişikliklerini (54), en son İsviçre istatistiklerinin ilmî şekilde işlenmeleri iş ehliyeti nin azalması veya yokolması yoluyla ortaya çıkan zararların araş tırılmasında STAUF'ER/SCHAETZLE'nin (55) faaliyet cetvelleri nin kabulünü sağlamıştır (56).
3. Bir emsal kararını önemli kılan faktörler :
Kazaî içtihatların bütün prensipleri emsal karan olma bakı mından aynı önemi haiz değildirler. Bunların ehemmiyetleri kade melidir. Bir emsal kararının önemi aşağıda değinilecek olan bir takım iç ve dış faktörlere mühim surette tâbidir.
a) Genel - soyut bir kaid,enin yaratılması gayreti:
Bir kanun hükmünün tam olmaması veya hiç bulunmaması halinde, somut olaya uygulanacak bir kaide koymanın hakimin gö revi olup olmadığı veya hakimin - soyut karakterde genel bir kaide yaratmaksızın- hadiseyi doğrudan doğruya hak ve nesafete göre hükme bağlayıp bağlamaması gerektiği hususu üzerinde durulma sı gerekli olan bir konudur. Hakimin resen sadece tek hadiseye uygun bir çözüm yolu bulmak zorunda olması (57) veya kendili ğinden böyle bir hal tarzıyla yetinmesi halinde, kararın emsal teş kil edici önemi zarurî olarak pek az olacaktır. Hakimin soyut ve genel bir hukuk kaidesi bulmak için somut vakıada karakteristik ve genel olan hususu tanımaya gayret göstermesi halinde ise durum başkadır. Ancak hakimin kanunun tefsirinde ve boşluklarının dol durulmasında prensiplere göre hareket etmiş olması halindedir ki gerçek anlamda emsal teşkil etmenin önemli bir şartı gerçekleş
miş olur. , b) Hakimce yaratılan normun tanzim şekli ve usulü :
Emsal teşkil edici değeri bulunan bir mahkeme kararının öne mi sadece onun soyut - genel bir kaideye dayanıp dayanmamasına
(53) FMK 65 II 143 vd.
(54) Bk. Hegnauer Şerhi, m. 254 No. 41-62. (55) Nakdî Değer Cetvelleri, 2 A, Zürih 1958.
(56) FMK 86 II 7 vd., karş. ayrıca 86 II 154 vd.; bu sonuncu kararda emek li aylıklarının paraya çevrilmesi için aynı teşebbüsteki ölüm oranını gösteren cetvellerin uygulanabileceği ileri sürülmektedir.
değil, aksine bunun birtakım görüşlerde nasıl ifade edilmiş oldu ğuna da bağlıdır. Karara esas alınan normun yazılı hükümde açık ça zikredilmeyip, bunun zımnî olarak gerekli kılınması da müm kündür. Böyle bir norm tesirleri bakımından kaideten sarahatten formüle edilmiş olan diğer bir norma nazaran ikinci plânda kalır. Hakimin yarattığı hukuk kaidesi ancak açık ve anlamlı ise ve kanunî hükümlere uygun olarak düzenlenmiş bulunuyorsa özel bir önemi haiz olur. Burada diğer ucu «mahkemenin kendisini açık surette emniyetsiz hissettiği, karara temel olan kaideyi dikkatle tanımladığı hadiseler teşkil ederler... Böyle hadiselerde en yüksek mahkemenin emsal kararları bile ihtirazî kayıtlardan ayrı olarak geçerli bir hukuk kaynağı değerinde değildirler... hükmün yokla-yıcı tanzim tarzında olsa olsa bir 'müstakbel hukuktan' bahsedile bilir» (58). Bilhassa zor meselelerde tamamen memnuniyet verici bir hal şekline erişmek için ekseriya uzun bir yoklama ve arama süresi lâzımdır.
c) Emsal kararlarının adedi,
Kazaî bir içtihatın dayanıklılığı ve devam süresi:
Sadece bir tek veya iki yahutta daha fazla emsal kararının varlığı haliyle karşılaşılabilirse de duruma göre bunun hiçbir öne mi olmayabilir. Hiçbir zaman sürekli bir tatbikatın tek bir hükme kıyasla daima daha büyük bir ehemmiyeti haiz olacağı söylene mez. Aksine kısa müddet önce verilmiş bir emsal kararı yıllar ön cesine ait olan ve tekrar tekrar doğrulanmış bulunan bir içtihata nazaran daha sağlam bir kaide yaratmış olabilir. Bu hal herşeyden evvel o güne kadarki kazaî içtihatı, söz konusu meselenin ve inan dırıcı delillerin esaslı bir tetkikinden sonra değiştirmiş bulunan bir hüküm için carî olur. «Federal Mahkemenin böyle uzun müd det devam eden ve belki de başlangıçta itirazlara karşı ısrarla mu hafaza edilen bir kazaî içtihattan vazgeçmesi, yeni konulan kaide nin emsal teşkil etme önemini o nispette fazlalaştırma yönelimini doğuracaktır» (59).
Çoktan beri bilinen ve uzun bir zaman fasılası esnasında dokt rince bütün detaylarıyla aydınlatılmış olan tartışmalı bir hususun tahliline dayanan bir hüküm, o güne kadar bilinmeyen veya ileri sürülmeyen bir hadise hakkındaki diğer bir hükme nazaran daha
(58) Germann, Praejudizien, s. 46. (59) Germann, Praejudizien, s. 46/7.
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 169 ağır basacaktır. İlmî bir temelin bulunmaması halinde «meselenin bütün insicamı ve bütün sonuçlan daha başlangıçtan farkedilemez. Öyle ki, bu durumda hükümden de gerçek hukuk yaratma için girişilen bir tecrübeden daha fazla birşey beklememelidir. Tabia
tıyla böyle bir tecrübe de her zaman daha birinci seferde başarılı olamıyacaktır» (60).
d) Tatbikat ve doktrin tarafından benimseniş :
Diğer taraftan bir emsal kararının diğer mahkemelerce nasıl benimsenileceği meselesi de mühimdir. Eğer mahkemeler emsal ka
rarına sadece mütereddit şekilde ve kısmen uymakta veya hiç uy mamakta ve buna göre karar vermekte iseler, bu takdirde en yük sek dereceli mahkemenin emsal kararları bile bir takım kayıtlar dan uzak olarak geçerli olmaz. Fakat mahkemelerce kabulün yanı sıra bir hükmün hukuk ilminde ve duruma göre toplum düşünce sinde, bu arada bilhassa bahis konusu norm ile direkt olarak ilgili bulunan çevrelerde bir yankı uyandırmış olması da rol oynayan bir faktördür.
e) Hükmü veren mahkemenin derecesi:
Hükmün menşeinin özel bir önemi vardır. Alt derece mahkeme lerinin kararları tabiatıyla daha az bir tesiri haizdirler. Bu gibi ka rarlarda, en yüksek dereceli mahkemenin kararlarında varolan zor layıcı unsur kısmen veya tamamen bulunmaz.
f) Toplu hakimli mahkemelerde kanaat sağlama :
Nihayet toplu hakimli mahkemelerde az bir çoğunlukla veril miş olan bir hükmün de otoritesi azdır ve bu hüküm, zaman itibarile eski olan emsal kararlarındaki bir değişiklik, çoğu zaman o arada mahkemelerde meydana gelmiş olan şahıs değişikliği sonucunda olduğu takdirde, küçük bir mukavemetle karşılaşır.
4. Emsal kararlarına uymanın usulü hakkında :
Bir mahkeme hükmünün emsal teşkil etme özelliği yönünden kontrol etmek için, herhangi bir kanun hükmünü değer ve bağla yıcılık bakımından incelemede olduğundan çok daha farklı bir usu le ihtiyaç vardır. Emsal kararlarının N. 519 da izah edilen değişik
kademeli öneminin yanısıra emsal olarak bağlayıcı bulunan ve
bulunamayan arasında da esaslı bir ayrıma dikkat edilmelidir. Emsal olma bakımından bağlayıcı özelliği bulunmadığından hüküm fıkrasında yer alan somut karar daha başlangıçta dikkat nazarına alınmıyacaktır. Böyle bir karar yalnız söz konusu hadise ve onun tarafları için bağlayıcıdır; bu bağlayıcılık da ancak o hük mün kesinleşmesi şartıyla olacaktır.
Fakat bu durumda hükümde benzer bir hadise dolayısıyla ve rilen yeni hüküm için mühim olan (şey) nedir ?
a) Ratio decidendi (Hükmün gerekçesi) :
Uyma yükümlülüğü kaideten sadece önemli hususlar, ratio decidendi (hükmün gerekçesi) denilen kısım için carîdir. Bunlar o anda mevcut olan bir hadisenin hükme bağlanması için lüzumlu olan mülâhazalar olup, önceki bir hadisede kararın esas sebebi ola rak geçerli olmuşlardır (61).
Bu ratio decidendi, mahkemelerce verilen hükümlerin hukukî gerekçelerinde ekseriya genel bir hukuk kaidesi olarak ifade olun muştur. (Anglosakson Hukukunda bu «principle» «prensip, esas» olarak isimlendirilir).
Uyma zorunluluğu çoğu zaman bütünü kapsamaz veya yalnız principle'i yani esası içine alır; zira bu ekseriya çok dar veya çok geniş olarak ifade olunmuştur. Bu suretle hakimin yarattığı bir kaide ile ekseriya doğru olarak kavramlamıyan bütün vakıalar an laşılır. Yalnız bu onarılması mümkün olmayan bir mahzur değil dir: Aynı şekilde düzenlenmeye elverişli ve muhtaç olan daha son raki bir hadisede hakim kendisince yaratılan hukuk kaidesini bu yeni hadiseye pekâlâ uygulayabilir. Hakimce yaratılan bir norm da tıpkı bir kanun kaidesi gibi benzer olaylara kıyas yoluyla uygu lanmak suretiyle genelleştirilebilir.
Fakat bunun aksi de mümkündür: Hakimce yaratılan kaideler başlangıçta çok geniş tutulup, bunun gerekli birtakım istisnaları zikredilmemiş olabilir. İşte bu gibi durumlarda da daha sonraki hadiselerde gerekli kısıtlamaları koymak hakime düşen bir iş ola caktır.
Gerçek «ratio decidendi» yi kavramak için, «principle» in sı nırlı veya detaylı bir değişikliğinin söz konusu olduğu hallerde
vak-(61) Germann, Praejudizien, s. 21.
KAZAİ İÇTİHADIN TANZİM EDİCİ KUVVETİ MESELESİ 171
tiyle hükmün esaslarını teşkil etmiş olan vakıalara dönülmelidir. «Mahkeme tarafından emsal kararında önemli kaydıyla kendi hük müne esas olarak alınan vakıalar da, yani emsal kararlarında açık ça böyle olarak gösterilen gerçeklerle, zımnen ehemmiyetli olarak hükme esas teşkil eden vakıalar da buraya dahildir» (62). Eski hükümle konulan hukukî norm çok geniş olarak düzenlendiği, ya ni eski hüküm için gerekli ve zarurî olandan daha geniş olduğu için eski bir hüküm yeni hükme bağlanacak (bir) hadise için em sal teşkil edemezse, bu takdirde İsviçre Hukukunda (Anglosakson Hukukunda olduğu gibi) bir tatbikat değişikliği söz konusu olmaz. Böyle bir durumda mühim olan, hükme bağlanacak yeni vakıanın da kesin olan hukukî normun kapsamına girmesi olacaktır (63).
Fakat öyle hükümler vardır ki, bunlarda «ratio decidendi» bir «principle (prensip, esas)» olarak ifade olunmamıştır, hattâ hiç bir hukukî esas konulmamıştır (64); bundan başka gerekçe hiç bulunmayabilir, açıkça ifade edilmemiş olabilir veya çelişmelerle dolu bulunabilir. «Bu gibi hallerde yalnızca eski hadisenin önemli olan fiilî şartlarını tesbit etmek gerekecektir; bu şartlarla yeni va kıa hukuken önemli unsurların aynı olduğunu belirtmek amacıyla karşılaştırılmalıdır» (65).
b) Obiter dicta :
(Diğer bir hükmün gerekçesindeki hukukî mütalâa)
Esaslı olanlar yanında, obiter dicta denilen tesadüfi olan mü lâhazalar da vardır. Bunlar öyle mülâhazalardır ki ancak talî su rette hükme esas olarak alınırlar, şu halde her şeyden evvel somut hükme direkt bir tesirleri olmaz veya bu somut hükmü bir gerek çeye istinat ettirmek için lüzumlu değildirler (66). Bu söylenenler Drinciple'in gerekçesi bakımından da söz konusu olurlar.
Esaslı olmayan mülâhazalar kaideten nazarı itibara alınmaz lar. Fakat bunlar tamamen önemsiz de değildirler. Bu suretle Fe deral Mahkeme bazan, o zamana kadar doğrudan doğruya cevap-landıramadığı ihtilaflı bir meseleyi çözümlemek hususunda alt
(62) Germann, Praejudizien, s. 23 vd.
(63) Kars. Germann, Praejudizien, s. 27, vesikalarla. (64) Kars. ZGB Art. 4.
(65) Germann, Praejudizien, s. 24; olayların karşılaştırılabilmesi için ZGB Art. 4. No. 18'e de bk.
dereceli mahkemelerin dikkat nazarlarını çekmek ve bu suretle müttehit bir içtihatın elde edilmesinde yardımcı olmak maksadıy la fırsatları değerlendirmektedir (67). Diğer hallerde Federal Mah keme bu gibi tâli mülâhazalarla doktrinin ve alt dereceli mahkeme lerin muhalefetine rağmen o güne kadarki tatbikata sadık kalındı ğına veya aksine, ilk fırsatta o güne kadarki tatbikatın muhteme len değiştirileceğine veya hiç olmazsa tashih edileceğine değin mek istemektedir. Böylece Federal Mahkeme Art. 839 f. 2 ye (68) uygun olarak bir derneğe kabul zorunluluğunu, bunu FMK 76 II 294 de imâ ettikten sonra, olumlu olarak cevaplandırmıştı. FMK 84 II 363 te (alacağın) devir ve temlikinin soyutluğu meselesi or taya atılmış («esasen devir ve temlik hukukunun bu temel mese lesinin yeniden incelenmesi... kâfi derecede haklı kıhnabilirdi...») ve böylelikle bir içtihat değişikliği imkânı veya ihtimali imâ edil miştir. Bu gibi delâlet edici beyanlar eğer etraflı ve ihtimamlı bir gerekçeye sahip iseler özel bir ehemmiyeti haiz olurlar. Fakat bu halde de bunların emsal kararlarının gerçek gücüyle kanştırılma-maları gerekir.
(67) Kars. mes. FMK 86 II 395. (68) Kars. FMK 82 II 317.
