İslam borçlar hukukunda meclis ve hükümleri

Tam metin

(1)T. C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLÂM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLÂM HUKUKU BİLİM DALI. İSLÂM BORÇLAR HUKUKUNDA MECLİS VE HÜKÜMLERİ. Danışman Doç. Dr. Halit ÇALIŞ. Hazırlayan Hüseyin AMUCE. KONYA 2007.

(2) İÇİNDEKİLER. İÇİNDEKİLER ------------------------------------------------------------------------------------------------------- II KISALTMALAR ---------------------------------------------------------------------------------------------------- V ÖN SÖZ ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- VI. GİRİŞ KAVRAMSAL ÇERÇEVE I. BORÇ VE BORÇ İLİŞKİSİ --------------------------------------------------------------------------------- 2 A. TANIMI ---------------------------------------------------------------------------------------------3 B. UNSURLARI ----------------------------------------------------------------------------------------8 C. KAYNAKLARI ------------------------------------------------------------------------------------ 10 II. AKİT -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------11 III. MECLİS -----------------------------------------------------------------------------------------------------------16. BİRİNCİ BÖLÜM AKİTLERDE MECLİS OLGUSU I. AKİTLERDE MECLİSİN TEŞEKKÜLÜ ------------------------------------------------------------21 A. HAZIRLAR ARASINDA AKİT MECLİSİNİN TEŞEKKÜLÜ ------------------------------------- 21 B. GAİPLER ARASINDA AKİT MECLİSİNİN TEŞEKKÜLÜ ---------------------------------------- 27 II.

(3) II. ÖZEL BORÇ İLİŞKİLERİNDE MECLİSİN ÖNEMİ-----------------------------------------32 A. SARF AKDİNDE MECLİS BİRLİĞİNİN ZARURİLİĞİ VE HUKUKİ DAYANAĞI --------------- 32 B. SELEM AKDİNDE MECLİS BİRLİĞİNİN ZARURİLİĞİ VE HUKUKİ DAYANAĞI ----------------- 37 III. MECLİSİN HÜKÜMLERİ -------------------------------------------------------------------------------40 IV. MECLİSİN SONA ERMESİ -----------------------------------------------------------------------------41. İKİNCİ BÖLÜM MECLİSE BAĞLI MUHAYYERLİKLER VE HÜKÜMLERİ I. RÜCU VE KABUL MUHAYYERLİĞİ ----------------------------------------------------------------46 II. MECLİS MUHAYYERLİĞİ ------------------------------------------------------------------------------51 A. TANIMI ------------------------------------------------------------------------------------------- 51 B. İHTİLAFLAR VE HUKUKİ DAYANAKLAR ------------------------------------------------------ 51 C. MUHAYYERLİK SÜRESİNCE AKİT MAHALLİ VE TARAFLARA DAİR HÜKÜMLER -------- 56 1. Mahalde Meydana Gelen Ziyade ve Noksanlıklar -------------------------------------- 56 2. Akit Konusunun Telefi ve Tazmin Sorumluluğu ----------------------------------------- 58 3. Ehliyete Tesir Eden Hallerin Meydana Gelmesi ve Bunun Akde Tesiri-------------- 61 III. MECLİS MUHAYYERLİĞİNİN SONA ERMESİ VE HÜKÜMLERİ ---------------63 A. TERCİH İFADE EDEN İRADE BEYANI ---------------------------------------------------------- 63 B. FİZİKİ AYRILIK ---------------------------------------------------------------------------------- 65 C. HÜKÜMLERİ -------------------------------------------------------------------------------------- 66. III.

(4) ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MODERN İLETİŞİM ARAÇLARI İLE KURULAN AKİTLERDE MECLİS I. MODERN İLETİŞİM ARACI KAVRAMI -----------------------------------------------------------71 II. MODERN İLETİŞİM ARAÇLARI VE MAHİYETLERİ------------------------------------72 A. ELEKTRONİK TİCARET VE ELEKTRONİK SÖZLEŞME ---------------------------------------- 72 B. ELEKTRONİK TİCARET ARAÇLARI------------------------------------------------------------- 78 III. MODERN İLETİŞİM ARAÇLARI İLE KURULAN AKİTLERDE MECLİS VE MECLİS MUHAYYERLİĞİNİN TAYİNİ------------------------------------------83 A. MECLİSİN OLUŞUMU --------------------------------------------------------------------------- 83 B. MECLİS MUHAYYERLİĞİ ----------------------------------------------------------------------- 86 SONUÇ-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------88 BİBLİYOGRAFYA-------------------------------------------------------------------------------------------------90. IV.

(5) KISALTMALAR. ABD :. Amerika Birleşik Devletleri. ay. mlf. :. Aynı müellif. b. :. Bin, İbnu’l. BH :. Borçlar Hukuku. BK :. Borçlar Kanunu. bk. :. Bakınız. c. :. Cilt. çv. :. Çeviren. der. :. Derleyen. DİA :. Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi. e-posta :. Elektronik posta. e-sözleşme :. Elektronik sözleşme. e-ticaret :. Elektronik ticaret. Hz. :. Hazreti. Md. :. Madde. MK :. Medeni Kanun. Mv. F. :. el-Mevsûatu’l-Fıkhiyye, Kuveyt. ö. :. Ölümü. r.a. :. Radıyallahu anh. s.a. :. Sallallahu aleyhi ve sellem. sy. :. Sayı. ŞİA :. Şamil İslâm Ansiklopedisi. TKHK :. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun. thk. :. Tahkik eden. t. y. :. Yayım tarihi yok. vb. :. ve benzeri. vd. :. ve diğerleri. vs. :. ve saire. y. y. :. Yayım yeri yok. V.

(6) ÖN SÖZ. İslâm hukuku temelde ibadet, muamelât ve ukûbat olmak üzere üç ana kısma ayrılmıştır. Borç münasebetlerini ve borç kaynaklarını tümüyle konu edinen borçlar hukuku, üç ana kısma ayrılan İslâm hukukunun muamelât kısmı içerisinde yer almaktadır. Bununla beraber muamelât kısmı sadece borçlar hukukuyla sınırlı değildir. Muamelât kısmı, araştırmanın sınırları dışında kalan evlenme, boşanma, yardım müesseseleri ve ticari faaliyetler vb. konuları da içerisine alacak mahiyette bir genişlik taşımaktadır. Konu, İslâm Borçlar Hukukunda Meclis ve Hükümleri olduğundan dolayı araştırma sadece akitlerle sınırlı tutulmuştur. Bu noktadan hareket ederek araştırmaya başlangıç, konunun ana kavramlarının tanımlandığı giriş bölümüyle olmuştur. Kavramsal çerçeve içerisinde ilk önce borç ve borç ilişkisi terimleri dar ve geniş anlam ile ele alınmıştır. Borç ilişkisi kavramı tarif edilirken, uzak kalınması düşünülemeyecek olan borcun unsurları ve borcun kaynakları gibi konular da ele alınıp incelendi. Bu bölümde akit terimi, tanımı ve mahiyeti itibariyle tarife ihtiyaç duyan ikinci kavram olarak izah edildi. Üçüncü olarak tanımı yapılan terim, araştırmanın etrafında şekillendiği meclis kavramı oldu. Meclisin tanımı ve akitlerdeki önemi üzerinde durularak kavram anlaşılmaya çalışıldı. Araştırmanın birinci bölümü akitlerde meclis olgusunun teşekkülüne ayrılmıştır. Akit meclisinin, akdin hazırlar veya gaipler arasında oluşmasına göre farklılık arzetmesi nedeniyle her iki durumda meclisin teşekkülü ayrı ayrı incelenmiştir. Ayrıca bu bölümde kendilerine has özellikleri sebebiyle sarf ve selem akitlerine de yer verilerek, bu akitlerde meclis mefhumunun gerekliliği üzerinde durulmuştur. Bu bölümde son olarak akit meclisine ait hükümlerin neler olduğu ve akit meclisinin hangi suretler ve sebepler ile sona erdiği konularına da temas edilmiştir. İkinci bölümde meclisin varlığına bağlı olan muhayyerlikler konusu incelenmiştir. Özellikle meclis muhayyerliği hususunda mezheplerin ihtilaflarına ve dayandıkları delillere yer verilmiştir. Meclis muhayyerliği süresince bir takım sebeplerle akdin taraflarına ve akdin mahalline dair ortaya çıkacak meseleler ele alınmış ve nihai olarak meclis muhayyerliğini sona erdiren durumlar işlenmek suretiyle bölüm sona erdirilmiştir. VI.

(7) Araştırmanın. üçüncü. bölümünde,. günümüz. dünyasında. insanların. uzak. kalmalarının mümkün olmadığı modern iletişim araçları ile kurdukları akitlerde meclis olgusu işlenmiştir. Günlük yaşantımızda, meydana gelen gelişmelere paralel olarak kullanılan araçlar ve vasıtalar hızlı bir şekilde değişime uğramaktadırlar. Görüntülü telefonlar, bilgisayar ve internet ağları, faks gibi daha sayılamayacak pek çok gelişmeler, ortaya çıkan değişikliklere örnek olarak verilebilir. Bu bölümde, sözleşmelerde bu yeni araçların kullanılmasıyla beraber özellikle meclis kavramında ortaya çıkan farklılıkları ortaya koymak gaye edinilmiştir. İnsanların toplumsal yaşamlarında karşılaşacakları zorlukları ve problemleri ortadan kaldırmak noktasında araştırmanın bu alana temas etmiş olması önemli olacaktır. Konuyu bazı noktalarda sınırlandırmak, araştırmanın çerçevesini gereksiz bilgilerle genişletmekten uzak durmaya yardımcı olmuştur. Ayrıca bu durum, araştırmanın sınırları dışındaki bilgileri ve malzemeleri ayıklayabilme imkânını da sunmaktadır. Bu anlamda tek taraflı irade beyanıyla gerçekleştirilen hukuki işlemler araştırmanın dışında bırakılmıştır. Sınırlandırılmak suretiyle girilmeyen bir diğer husus, modern iletişim araçları kullanılarak. yapılan. akitlerde. güven-güvenlik. sorunudur.. Elektronik. ortamda. gerçekleştirilen hukuki muamelelerin ispat edilmesi, ortaya çıkacak anlaşmazlıklara dair delil getirme, haklılığı ortaya koymak gibi konular değinilmemiş olan konulardır. Ayrıca elektronik ticaret araçlarından olan elektronik ödeme araçları, elektronik para ve elektronik imza konularına araştırmayla doğrudan ilgilerinin bulunmaması nedeniyle girilmemiştir. Çalışmada yol göstericiliğini ve yardımlarını esirgemeyen, özverisiyle araştırmanın zenginlik kazanmasına imkan tanıyan, özellikle samimiyet kapısını tereddütsüz sonuna kadar açan Doç. Dr. Halit ÇALIŞ hocama en kalbi teşekkürlerimi sunmayı bir borç bilirim. Aynı zamanda bilgi ve donanımlarıyla bizlere yardımcı ve yol gösterici olan kıymetli hocalarıma da bu satırlardan teşekkürlerimi arz ederim.. Hüseyin AMUCE KONYA 2007. VII.

(8) GİRİŞ KAVRAMSAL ÇERÇEVE Borç ve Borç İlişkisi Akit Meclis. 1.

(9) GİRİŞ KAVRAMSAL ÇERÇEVE I. BORÇ VE BORÇ İLİŞKİSİ İnsanların birbirleri ile olan ilişkileri, hayatın her noktasında ve her zaman kaçınılmaz surette devam etmektedir. Birey, kendi başına ve toplumdan bağımsız olarak yaşama kabiliyeti olmayan bir varlıktır. Bireyin bu eksik tarafı onu zorunlu olarak toplum içinde insanlar ile karşılıklı aynı veya muhtelif sahalarda, farklı pek çok sebep ve ihtiyaç doğrultusunda münasebetlere itmiştir. İnsanların karşılıklı ilişkiler kurduğu alanların en genişlerinden birini, meydana getirdikleri akitler alanı oluşturmaktadır. Akit denildiği zaman borç, taraflar ve meclis gibi terimler de karşımıza çıkmaktadır. Bu terimleri tanımak tam olarak akdi algılamak ve kavramak anlamına gelmektedir. Modern hukuk içerisinde borç kavramını ve borç ilişkisini işleyen hukuk dalı borçlar hukukudur. Borçlar hukuku, medeni hukukun “borç ilişkileri”ni düzenleyen dalıdır. O halde borçlar hukukunun konusunu en genel hatlarla, borç ilişkisinin doğumu, hükümleri, türleri ve borç ilişkisinin sona ermesi oluşturur. Borç kavramının doğuşuna kaynaklık eden ve bir üst kavram olan borç ilişkisi, hayatın her anına, insanlar arası ilişkilere, gerek maddi gerekse manevi alanlarda sirayet eden bir olgu olarak karşımızdadır. Borç ilişkisi kavramı Roma hukuku kaynaklı bir terim olması nedeniyle klasik İslâm hukuku eserlerinde mevcut bulunmamaktadır. 2.

(10) A. Tanımı Türkçe’de kullanılan borç kelimesi, Arapça’da deyn kelimesiyle karşılanmaktadır. Deyn kelimesi Arapça “d-y-n” fiilinden türemiş bir mastardır. Deyn kelimesinin cemisi “duyûn” şeklinde gelir. Kelime manası itibariyle, “ödünç almak, borç para vermek, ödünç vermek, borçlanmak,” gibi anlamlara gelmektedir. İsim olarak kullanıldığı zaman “veresiye satılan malın bedeli ve hazırda bulunmayan şey” anlamında kullanılmaktadır. Deyn kelimesi Arapların kullanımında “Onlar hazır olan şeye ayn derken, hazır olmayan şeye deyn derler” şeklinde karşımıza çıkmaktadır.1 Deyne hazırda bulunmayan şey derken en geniş anlamda onun, görünen demek olan aynın zıddı olduğu anlaşılmaktadır. Ayn’ın borçlar hukukunun konusu olması halinde, kıyemî bir mal veyahut taraflarca vasfı, cinsi ve özellikleri somutlaştırıldığı zaman bir misli mal, bu anlamda ayn’dır. Deyn’in mukabili olan şey anlamındaki ayn, hakiki bir maldır ve onun belirleyici diğer bir özelliği de şudur. İhtiyaç halinde faydalanılmak üzere biriktirilmesi, yani fiilen muhafaza altına alınmasıdır. Borçlar hukuku temel alındığı zaman ayn ve deyn arasında mevcut ayrım, açıklanmaya çalışıldığı üzere, borcun zimmete taalluk edip etmemesinde yatmaktadır.2 Bu itibarla ayn borcu, somut bir karakter taşırken, deyn borcu, soyut bir karaktere sahip bulunmaktadır. Deyn kelimesi Kur’an-ı Kerim içinde beş yerde geçmektedir. Bunlardan bir tanesi Bakara suresinde, diğerleriyse Nisa suresinde yer almışlardır.. …. ُ ُ ُ ْ‫ َ آ‬ َ ٍ َ ‫ ِإَ َأ‬ ٍ َْ !ِ "ُ #َ‫ َا‬%َ ‫ُاْ ِإذَا‬#َ ' َ ِ()‫َ َأ *َ ا‬ “ Ey iman edenler! Belli bir süre için birbirinize borçlandığınız zaman bunu yazın….” 3. ..... ٍ ْ‫ ِ!*َ َأوْ َد‬-ِ.ُ /ٍ 0). ِ ‫ْ ِ َو‬1!َ ِ ‫س‬ ُ ُ ‫ ا‬3ِ 4 5 ُ َ ٌ‫ْ َة‬8‫ ِإ‬3ُ َ ‫ن‬ َ َ‫ِن آ‬:َ …. “…Eğer kardeşleri varsa anasının hissesi altıda birdir. (Bu paylaştırma, ölenin) yapacağı vasiyetten ya da borcundan sonradır….” 4. Deyn kelimesinin bulunduğu diğer üç yer aynı surenin 12. ayeti içerisinde mevcuttur. Ayetlerde geçen deyn (borç) kelimesinden muradın, borç doğuran tüm akitler olduğu belirtilmiştir. İbn Abbas, ayette geçen deyn ile kastedilen, özellikle selem akdidir demiştir.5 Özel anlamda deyn ifadesi seleme işaret etse dahi neticede selem de akitler içersinde mütalaa edildiğinden çelişki bulunmamaktadır. Ayetler etrafında yapılan izahlar 1. Cevherî, es-Sıhâh, V, 2117 ; İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, XIII, 167 ; Zebîdî, Tâcu’l-Arûs, IX, 207 ; Asım Efendi, Kâmus Tercümesi, IV, 621 2 Aybakan, İslâm Hukukunda Borçların İfası, 22 ; Karaman, “Ayn”, DİA, IV, 258 3 Bakara, 2/282 4 Nisa, 4/11 5 Şafiî, Ahkâmu’l-Kur’an, 137 ; İbn Atıyye, el-Muharreru’l-Vecîz, II, 359 ; Kurtubî, el-Câmiu li Ahkâmi’lKur’an, III, 377 ; Zuhaylî, et-Tefsîru’l-Münîr, 3/4, 105. 3.

(11) akabinde şöyle bir neticeye ulaşmak yanlış olmasa gerek. Borç kelimesi, borçlar hukukunda mevcut olan, en geniş anlamda borcun karşılığı olarak borç ilişkisini karşılayacak şekilde kullanılabilir. Zira ayetlerde geçen borçtan muradın ne olduğu hususundaki fikir yürütmeler bizi bu şekilde anlamaya sevk etmiştir. Bunu belirtirken İslâm hukuk literatüründe müstakil bir borç ilişkisi teriminin mevcut olmadığı unutulmamalıdır. Deyn kelimesinin terim anlamı Mecelle’nin 158. maddesinde şöyle yapılmıştır. Deyn, kişinin zimmetinde sabit olan borçları ifade eder. Deyn kelimesi için yapılan bu ıstılahi tarif, geniş kapsamlı bir mahiyet arzetmektedir. Mutlak anlamda kullanılmış bu tarifle deyn, mali-hukuki anlamı içerisine aldığı gibi, mali olmayıp ibadetlerde ortaya çıkan ve eda edilmemeleri sebebiyle kişinin üzerinde kalan bir borcu da (oruç, namaz borcu gibi) kapsamaktadır. Bu itibarla, Hanefîlerin, deyn, zimmetde sabit olan, akitlerden, itlaf ve karz sebebiyle doğan hükmi bir maldır veya sorumluluktur6, tarifi bu ikilemi giderecek mahiyettedir. Karz dahi akitlerin kapsamı içerisinde olması sebebiyle, akitlere dahil edilebilir. Hanefîlerce yapılan tarifle deyn’in anlamı daralmakla beraber onun sadece borçlar hukuku alanına tahsis edilmiş olduğu görülmektedir. Deyn’in tarifleri incelendiği zaman onun zimmette sabit olmasından hareketle hakiki bir mal olarak görülmediği anlaşılır. Bu nedenle deyne hakiki mal denilmemiştir. Mal oluşu, gerek para borcu olsun gerekse para dışında bir şeyin borcu olsun hükmi yöndendir. Deyn’in hükmi mal oluşu, gelecek bir zamanda kabzedilmeye uygun olması ve bu nedenle biriktirilmeye elverişli olmayışındandır. Mal olarak kabul edilmesi de neticede kabza konu olması sebebiyledir.7 Bu hususların aksi durumlar mevcut olsaydı deyn için hakiki mal kavramı kullanılırdı. İslâm hukuk literatüründe deyn kavramıyla yakın ilgisi olan ve deyn kavramının anlaşılmasında yardımcı olacak terimler mevcuttur. İlzam, iltizam, damân, taahhüt ve vacip terimleri bu mahiyette olan kelimelerdir. İlzam; sözlükte yükümlü tutmak, bağlı tutmak anlamlarına gelir. Terim olarak ilzam, hukuki işlem neticesinde taraflardan birinin muhataba borcun ödenmesini bağlamaktır.8. 6. İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’n-Nezâir, 421 ; İbn Âbidîn, Raddu’l-Muhtâr, IV, 169 ; Yazır, Alfabetik İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları, I, 346 7 Kâsânî, Bedaiu’s-Sanâi, VII, 196 ; Ali Haydar, Dureru’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, I, 244 ; Aydın, “Deyn”, DİA, IX, 267 ; Yazır, Alfabetik İslam Hukuku, I, 346 8 Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 195. 4.

(12) İltizam; sözlükte yüklenmek, bağlanmak anlamına gelirken, İslâm hukukunda, hukuki işlemlerden doğarak kişinin borçlanması suretiyle yükümlülük altına girmesidir. Başkasının malını telef eden kimsenin, onu tazmini iltizamidir. Ancak bu terim, hukuki işlem dışında doğan borç ilişkilerini kapsamaz.9 Hukuki işlemlerden sınırı en geniş olan akitler bu hususta birinci sırayı oluştururlar. İltizam neticesinde kişinin zimmetinde oluşan bir borç doğmaktadır. Damân; sözlükte “bir şeyi üstlenme, taahhüt ve garanti etme” anlamlarına gelmektedir. İslâm hukuk doktrininde dar anlamda kefalet akdini, geniş anlamda ise, kişinin ödeme sorumluluğunu ifade eder. Damân’ın temelinde şahsın verdiği zarar veya haksız fiil neticesinde ödeme sorumluluğunun yatması vardır. Mesela, bir satım akdinde akdin konusunu elinde bulunduran taraf, herhangi bir telef veya zararın vukuunda kastı ve kusuru bulunmasa da zararı tazmin veya zarara katlanma sorumluluğuna girer. Bu itibarla damân. sözcüğü,. tazminat. ödeme. yükümlülüğü. tarzındaki. borçlar. karşılığında. kullanılabilirken aynı zamanda kusursuz imkansızlık hallerindeki hasar kavramını da ifade edecek şekilde bir anlam genişlemesine sahip olmaktadır.10 Taahhüt; damân kelimesinin sözlük anlamı verilirken taahhüt etme ifadesi geçmişti. Buradan hareketle taahhüt, bir borç üstlenmeyi ihtiva eden sözden ibarettir. Taahhüt ile tek taraflı iradeye dayanan borçlanma meydana gelmiş olur.11 Vâcib; fıkıh usulü eserlerinin hüküm bahsinde işlenen vâcib kavramı, teklifi hükümler arasında yer alıp mükellefin davranışlarına ilişkin bir hüküm kategorisidir. Vâcib kavramı mutlak olarak kullanıldığında, dini, ahlaki ve hukuki bütün yükümlülükleri içine alan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. İslâm hukukunda en geniş kapsamıyla borç kelimesi, vâcibât terimiyle karşılanmaktadır. Mecellenin yaptığı tarif de dikkate alındığı zaman deyn için vâcib kelimesi de düşünülerek, zimmet borcu demek daha isabetli bir yaklaşım olacaktır. Doğal olarak bu geniş anlam sınırının içinde borçlar da bulunmaktadır.12 Dolayısıyla vâcib teriminin kapsamına namaz, zekat gibi ibadet konuları girdiği gibi borç ilişkisinin konusu olan edim yükümlülüğü de girmektedir. İslâm hukuku açısından borç kavramına değinildikten sonra borçlar hukuku bağlamında da bu kavramın işlenmesi konunun kavranması ve mukayeseye imkan vermesi yönünden önemli ipuçları sunacaktır. Borçlar hukukunda borç kavramı, sınırları en dardan. 9. Zeydân, el-Medhal, 272 ; Aybakan, İslâm Borçlar Hukukunda İfa, 18 ; Zerka, el-Fıkhu’l-İslâmî, I, 436 Aktan, “Damân”, DİA, VIII, 450 11 Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, 43 ; Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 425 12 Aybakan, İslâm Hukukunda Borçların İfası, 19 ; Cin/Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, II, 163 10. 5.

(13) daha geniş olana doğru bir seyir izleyerek derecelendirmeye tabi tutulmuştur. Dar anlam yapısı borç olarak tanımlanırken en geniş anlam yapısı borç ilişkisi olarak tarif edilmiştir. Türk Borçlar Kanunu (4 Ekim 1926 - 818 sayılı Kanun) müstakil bir borç tarifi yapmış değildir. Bununla beraber doktrinde yapılmış çeşitli tarifler mevcuttur. Doktrinde borç ilişkisi, geniş anlamda borç ilişkisi ve dar anlamda borç ilişkisi şeklinde iki farklı yapıda kullanılmıştır. Bu kullanımlardan birincisi borç ilişkisi kavramını karşılarken, ikincisi ise borç kavramını karşılamaktadır.13 Doktrinde borç, kişileri birbirlerine karşı bir şey yapmak veya yapmamak yahut vermekle yükümlü kılan hukuki ilişki veya bu ilişkinin doğurduğu yükümlülük anlamında kullanılan bir hukuk terimidir. Örneğin, satım sözleşmesinde satıcının malı teslim borcu ya da alıcının parayı ödeme borcu gibi. Burada her iki tarafın da ifa etmek zorunda oldukları bir edim bulunmaktadır.14 Sözleşmenin nihayetinde ortaya çıkan bu ifa zorunlulukları taraflara yüklenmiş borç olmaktadır. Yapılan tarifi açmak yerinde olacaktır. Alacaklının borçludan istemeğe yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmek zorunda olduğu edimi (eda)15 yani alacak veya borcu ihtiva eden, hukuki ilişkiden doğan sorumluluğa borç denmektedir. Görüldüğü üzere borç, geniş anlamdaki borç ilişkisinden doğan bir tek alacak hakkını ihtiva eder.16 Bu yönüyle kendisini doğuran borç ilişkisinin altına dahil olmaktadır. Borç kavramı dilimizde sınırları göz önüne alındığı zaman birbirinden farklı üç anlamda kullanılmaktadır. Üçüncü anlam borç ilişkisi başlığı altında zikredilecektir. En dar anlamda borç, “para borcu”; bu anlamda ve özellikle halk arasında borç kelimesiyle para borçları ifade edilir. Arapça karşılığı deyn olup, borçlunun alacaklısına vermekle yükümlü olduğu paradır. Türkçe kullanımda borç kelimesi daha çok bu manada kullanılır.17 Taraflar arasında bir karz akdi yapıldığı zaman bu anlamda borç doğmuş olacaktır. Dar anlamda borç, “borç”; tek başına bir edada bulunmayı, başka bir ifadeyle borç münasebetine taraf olanlardan yalnız birinin diğerine karşı yerine getirmek ile mükellef olduğu şeyi yani “ifa borcu” nu ifade eder. Mesela, satım akdinde, satıcının, akdin konusu. 13. Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I, 21 ; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1 Akıncı, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, 21 ; Von Tuhr, Borçlar Hukuku, 9 ; Aydın, “Borç”, DİA, VI, 285 ; Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 45 ; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, 3 15 Eren, Borçlar Hukuku, I, 98 : Eda: Taraflardan yalnız birinin diğerine karşı yerine getirmek ile mükellef olduğu şey. 16 Eren Borçlar Hukuku, I, 22 17 İnan, Borçlar Hukuku, 4 ; Önen, Borçlar Hukuku, 7 ; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, II, 15 ; Von Tuhr, Borçlar Hukuku, 10 ; Ayan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3 14. 6.

(14) olan şeyi (mebi’) teslim borcu, bu anlamda bir borçtur.18 Bu anlamda borç, gerçekleştirilen akit sonrası bir sorumluluk olarak taraflardan birine yüklenmiştir. Kanaatimizce, İslâm hukuk literatüründe deyn için yapılmış olan tarif – akit, itlaf ve karz sebebiyle zimmette sabit olan şey- borçlar hukukunda yer alan ve borç ilişkisinin ürünleri nazarıyla bakılacak olan borç (en dar ve dar) kavramıyla paralellik arzeder mahiyettedir. Deyn için yapılan tarifteki sınırlandırma, yukarıda geçen mali-hukuki anlam çerçevesinden çıkılacak mahiyette ve vâcibât tasavvurundan uzaklaşmayı amaç edinmiş görünmekte ve bizce bu bağlamda kabul edilmiştir. Geniş anlamda borç, “borç ilişkisi”; borç ilişkisi borçlar hukukunun temel kavramıdır. Bu kavramın menşei, Roma hukukunda mevcut olan obligatio kavramına dayanır. Latince bağlamak anlamına gelen ob-ligare fiilinden türemiş olup, bağ anlamında kullanılmıştır. Buradan hareketle geniş anlamda borç kavramı, belirli şahıslar arasındaki hukuki bir bağı, teknik bir deyim ile borç ilişkisini ifade etmektedir. Bu anlamı ile borç, borç ilişkisine taraf olan kimseler arasındaki mükellefiyetin tümünü kapsar.19 Borç ilişkisinde her iki taraf da dar anlamda borcun aksine sorumluluk yüklenmektedirler. Borç ilişkisi, taraflar arasında meydana getirilen bir hukuki ilişkinin mahsulüdür. Bu nedenle borçtan daha geniş ve onu doğuran bir üst yapı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hukuki bağ, hukuki ilişkiye katılan taraflardan biri veya bir kısmı için bir hak, diğer taraf veya taraflar için de bir yükümlülük veya ödevi ifade eder. Böylece her hukuki ilişki kural olarak bir hak ile bu hakka tekabül eden bir yükümlülükten oluşur. Bu suretle tarafların içine girdiği hukuki ilişki, taraflara karşılıklı olarak yapmaları gerekli olan sorumlulukları borç olarak yüklemiş oluyor. Dolayısıyla geniş anlamda borç (borç ilişkisi), alacaklının istemekte haklı olduğu ve borçlunun da yerine getirmeye mecbur olduğu şeylerin tümünü içerisine almaktadır.20 Zikredilen bu hususiyetler nedeniyle borç ilişkisi, hukuki ilişki tabirinin sınırları içerisine girmiştir. Görüldüğü üzere borç ilişkisi, borç kavramından daha farklı bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Şöyle ki, borç kavramında görülen donukluk ve durağanlık, borç ilişkisinde yerini canlılık ve aktiviteye bırakmış görünmektedir.. 18. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, II, 15 ; Ataay, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, 31 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku , II, 15 ; Ataay, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi , 32 20 Eren, Borçlar Hukuku, I, 26 ; İnan, Borçlar Hukuku, 18 ; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, II, 15 ; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, 2 19. 7.

(15) B. Unsurları Yapılan tariflerden anlaşılacağı üzere, bir borç ilişkisinde daima üç unsura ihtiyaç vardır. Bunlar alacaklı ve borçlu olan taraflar, konu ve sebeptir. Bu üç zorunlu unsurdan alacaklı ve borçlu, borç ilişkisinin taraflarını oluştururlar. Tarafların olmadığı veya eksik olduğu yerde de borç ilişkisinden söz edilemez. Borçlarda hak sahibine alacaklı, bu hakkı ödemekle (edim) mükellef olana borçlu denilmektedir. Mesela ödünç akdinden doğan bir borçta, ödünç alan taraf borçlu, ödünç veren tarafsa alacaklı olmuştur.21 Akdi gerçekleştiren taraflar aynı zamanda borcun unsuru da olduklarından, ehliyet sahibi kimseler olmaları, borcu doğuran akdin hukuki bir temele oturmasında en önemli husustur. Burada dikkat edilecek nokta tarafların akdi yapmaya hukuken müsaade edilen özellikleri haiz olmalarıdır. Dolayısıyla deli, mümeyyiz olmayan küçük çocuk gibi akit yapmaya ehil olmayanlar akit kuramazlar. Zira bu kimseler kendi rızalarını ortaya koymaktan uzak haldedirler.22 Dolayısıyla bu vasıftaki kimseler, belirtilen halleri gereği tabi olarak borcun unsuru olmaktan da uzaktırlar. Alacaklı, borç münasebetinin aktif unsuru, süjesi olup, talep hakkı yani başkasından bir edayı isteyebilmek hakkı olan kimsedir. Örneğin, bir hibe sözleşmesinde alacaklı, kendisine bağış yapılan “bağışlanan” kimsedir. Borçlu ise, borç münasebetinde edayı yerine getirmekle mükellef kimse olup, pasif süjeyi temsil etmektedir. Hibe örneğinde borçlu, bağış konusunu teslim etmekle yükümlü olan “bağışlayan” kimsedir.23 Borcun unsurları içerisinde değerlendirilmesi gereken bir diğer unsur, borcun sebebidir. Taraflar maddi unsurlar olup yalnız başlarına borcun doğması için yeterli değillerdir. Borcun iki tarafını borcun konusuna bağlayan, yani iki taraf arasında borç münasebetini doğuran bir sebep gereklidir. Borcun sebebi, borcu doğuran hadiseden ibaret olup bütün kavli ve fiili tasarrufları ve hukuka göre borç doğuran her şeyi içine almaktadır. Hukukçular bu manadaki sebebe, borcun kaynağı adını da vermektedirler.24 Borcun kaynağı meselesi müstakil bir başlıkta ele alınacaktır. Borcun unsurlarından bir diğeriyse edimdir. Edim, borç ilişkisinin konusunu oluşturmaktadır. Taraflar arasında mevcut olan borç ilişkisi dolayısıyla alacaklının borçludan isteyebileceği, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü olduğu bir davranış 21. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, II, 17 Şirâzî, el-Mühezzeb, I, 258 ; İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik, V, 278 ; Zerka, el-Fıkhu’l-İslâmî fî Sevhibi’l -Cedîd, I, 246,304 ; Senhûrî, Nazariyyet’ul -Akd, 148 23 Ataay, Borçlar Hukuku, 39 ; Akıncı, Borçlar Hukuku, 23 24 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, II, 18 22. 8.

(16) biçimidir. Edimin konusu, sözleşmenin nevine göre farklılık gösterebilir. Yerine getirilecek edim, bir şeyin verilmesi şeklinde (malın bayice teslimi) olabileceği gibi, bir şeyin yapılması veya yapılmaması şeklinde de olabilir. Dolayısıyla verme borçları, yapma borçları ve yapmama borçları şeklinde tamlamalarla kullanılır. Edim müsbet olabileceği gibi menfi de olabilir. Müsbet edimden maksat borcu ödemek, işçinin işi yapması, satılan malın ve bedelin teslimi gibi yapılması, yerine getirilmesi talep edilen edimlerdir. Yukarıda ifade edilen verme ve yapma borçları bu kısımda mütaala edilirler. Menfi edimden maksatsa, emanetçinin emanete dokunmamayı, bırakanın izni olmadan rehin bırakılan şeyi kullanmamayı gerektiren, terki ve yapılmaması istenilen edimlerdir.25 Yapmama borçları bu kısım içerisinde değerlendirilir. Her borç ilişkisi belirli bir edimi içerir. Edim, borcun içeriğini ve konusunu oluşturduğu gibi borç ilişkisinin maksadı ve gayesi anlamına da gelmektedir. Edim borçlunun alacaklı yararına yerine getirmek zorunda olduğu belli ve sınırlı bir davranıştır. Borçlunun yerine getireceği yarar, maddi nitelikte bir menfaat yani bir mal varlığı değeri olabileceği gibi, manevi nitelikte bir menfaat de olabilir.26 Edimin somut veya soyut olması arasında bir fark yoktur. Borcun konusu olan edim, borç ilişkisinden doğan bir alacağın konusu olmalı ve hukuki bir nitelik taşımalıdır. Edim, alacaklıya hukuken korunan bir menfaat sağlamalıdır. Dolayısıyla görgü kuralları gereği yapılan, bir saygı duyma düşüncesi neticesinde yapılan davranışlar hukuki anlamda edim olarak tanımlanamazlar.27 Bu fiillerin edim kabul edilmeyişinde temel sebeplerin, birincisi, bunların, izah edildiği anlamda bir borç ilişkisi içerisine girilerek doğmamış olmaları ve ikincisi, bunların hukuki gereklilikle değil ahlaki bir gereklilikle yapılmış olmalarıdır. Borcun konusu olan edim, borç ilişkisinin doğduğu anda, gerçekleştirilmesi imkansız olan bir şey olmamalıdır. Buna bağlı olarak edimin borcun doğumu anında belirli veya belirlenebilecek nitelikte olması gerekmektedir. Borç ilişkisi, izah edilen alacaklı, borçlu ve edim olmak üzere üç temel kavram etrafında şekillenmektedir. Bu unsurlardan birinin yokluğu, borç ilişkisinin oluşmasına da mani olacağından bu unsurlar, borç ilişkisinin ayrılmaz parçaları olarak düşünülmelidir.. 25. Eren, Borçlar Hukuku, I, 98-99 ; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, 5-6 ; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, II, 23 ; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, 33, 35 26 Eren, Borçlar Hukuku, I, 92 27 Eren, Borçlar Hukuku, I, 95 ; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, 36. 9.

(17) C. Kaynakları Kaynaklar konusu derken maksat, dar anlamda borcun değil, borç ilişkisinin kaynaklarıdır. Zira dar alamda borçlar, doğrudan doğruya borç ilişkisinden doğarlar. Borç ilişkisinin kaynakları deyimi, iki taraf arasında bir borç ilişkisinin doğmasına sebep olan hadise, fiil ve davranışları ifade eder. Borçlar hukuku, borç kaynaklarını üç gurup halinde düzenlemiştir. Bunlar, sözleşmeler, haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşmedir.28 Bununla beraber bu üç kaynak haricinde borç doğuracak kaynak yoktur demek yanıltıcı olur. Yukarıda belirtilen kaynakların borçlar kanunu çerçevesinde doğduklarını belirtmek araştırmanın sınırları dahilinde isabetlidir. Fakat borçlar kanunu dışında daha geniş ilişki alanlarında da borç ilişkilerine rastlanmaktadır. Örneğin, Aile hukukunda, nafaka borcu, Miras hukukunda, vasiyetten vasiyet alacaklısı lehine doğan alacak hakkı şeklinde kaynaklanan borçlar, borçlar hukuku dışında bulunan borç ilişkilerine örnek oluştururlar. Akitler konusu ileride müstakil olarak gelecek bir konu olduğundan burada değinilmeyerek kendi bahsinde ele alınacaktır. Haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşme konuları da araştırma ile ilgili olmadıkları sebebiyle ele alınmayacaktır, ancak bir iki satır ile temas edilecektir. Haksız fiiller; hukuka aykırı olan, hukuk düzeninin yapılmalarına izin vermediği ve kusurlu davranışlar ile bir başkasının mal ya da şahıs varlığına zarar veren fiillerdir.29 Haksız fiil kavramı BK 41/II. maddesinde düzenlenmiştir.30 Yapılan tarife göre haksız fiilden söz edebilmek için dört unsurun bir arada bulunması gerekmektedir. Bu unsurlar şöyle sıralanır, hukuka aykırı davranış, zarar, kusur ve uygun illiyet bağı. Unsurlardan birinin eksik olması, davranışı haksız fiil olmaktan çıkaracaktır. Bu tür fiiller ile başkalarına zarar verenler, kanun maddesi gereğince bu zararları tazmin etmek borcu ile yükümlü olurlar. Sebepsiz zenginleşme; bir kimsenin mal varlığının haklı bir sebep olmaksızın diğer bir kimsenin mal varlığının zararına olarak çoğalması veya azalmaması demektir.31. 28. Ataay, Borçlar Hukuku, 48 ; İnan, Borçlar Hukuku, 55 ; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku , II, 26 ; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, 65 29 Akıncı, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, 137 ; Cin/Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, II, 198 30 BK Md. 41/II : Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. 31 Önen, Borçlar Hukuku, 168 ; İnan, Borçlar Hukuku, 357. 10.

(18) II. AKİT. Akitler toplumların hayatında yokluğu düşünülemeyen, hayatı kolaylaştıran ve insanların ihtiyaçlarının giderilmesini temin eden en önemli alan olarak yer alırlar. Akit olgusunu en dar ve en geniş çerçevede düşünerek insan yaşamından ayrı ve bağımsız tasavvur edemeyiz. Toplum yaşamındaki kıymeti ve kendisinden uzak kalınamayışı da bu etkisinden dolayıdır. “ Akitlere riayet edin” ilahi emrinde bu değer daha bariz bir surette ortaya çıkmaktadır. Zira emrin hilafına hareket, sosyal yaşamı zedeleyerek insanlar arasındaki ilişkilerde bulunması gereken dengeyi tersine çevirecektir. Neticede insanlar arasında güvensizlik, vefasızlık, aldatma ve aldanma şeklinde tezahür edecek sosyal hastalıklar, yayılarak toplumu saracaktır. Bu nedenle akitler konusu bilinmeli ve gerekleri yerine getirilerek yaşantımızda daha dikkatli yerine getirilmelidir. Akit kelimesi Arapça “a-k-d” kökünden türemiş bir kelimedir. Lügat manası “ bir şeyi diğerine sağlamca tutturmak, sağlam yapmak, bağlamak, düğümlemek, ahdetmek, garanti etmek” gibi anlamlara gelir. Akit kelimesinin cemisi ukûd olarak gelmektedir. Bu kelime düğümü çözmek, düğümü açmak fiilinin zıddı olarak kullanılır.32 Akitler toplum içerisinde ihtiyaçların temin edildiği elzem mekanizmalardır. Hayatın devamı için tüm alanlarda insanlar akit yaparak ihtiyaçlarını karşılarlar. Gerek Kur’an-ı Kerim gerekse hadisler bilinen ve icra edilen akitleri, tanımlarını ortaya koyacak nitelikte tarif etmiş değillerdir. Lakin toplum hayatında meydana getirilen akitleri düzenleyen, bunlara dair kurallar tesis eden hükümler koymuşlardır. Mâide suresinin birinci ayetinde geçen akit kelimesinin cemisi olan ukûd kelimesi hem lügavi ve hem ıstılahi manasını içerisine alacak şekilde en dar ve en geniş manası ile zikredilmiştir.33. ….ِ‫<ُد‬1ُ ْ ِ! ْ‫ُاْ َأوُْا‬#َ ' َ ِ()‫َ َأ *َ ا‬ “ Ey iman edenler! Akitlerinizi yerine getirin...” 34 ayet içinde geçen ukûd kelimesi genel ve geniş bir anlam ifade etmektedir. Dolayısıyla gerek Allah Teâlâ’nın kullarına ilham ettiği ve sorumlu tuttuğu emirler, yasaklar ve İslâm dinine dair hükümlerin bütününe ve gerek kulların kendiliklerinden Allah’a karşı akdettikleri nezirlere, yeminlere ve gerekse. 32. Cevherî, es-Sıhâh, II, 510 ; İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, III, 296 ; Zebîdî, Tâcu’l-Arûs, II, 426 ; Kâmus Tercümesi, I, 1212 33 Karaman, “Akit”, DİA, II, 251 34 Mâide 5/1. 11.

(19) kendi aralarında şartlarını yerine getirerek akdettikleri muamelât (akitler, nikah vb.) kısmını ilgilendiren her çeşit ukûdu kapsayacak mahiyettedir.35 Akit lafzı, ayet temel alınarak kapsamı daha da genişletilebilir. Bu itibar ile akitler (ukûd) lafzı ile hem muamelât alanındaki tüm akitler hem de ibadet alanında tâat olarak yapılan tüm vazifeler, emirler, helaller ve haramlar anlaşılabilir.36 Ancak bu genişletilmiş anlam yapısının ikinci kısmı konumuzun kapsamı dışındadır. Akit kelimesinin içerisinde barındırdığı bağ, maddi ve manevi anlamları ihtiva edecek surette her iki anlam yapısı için umumi kullanılır. Zira akit, bir şeyin uçlarını birleştirmektir, denilirken bu anlatımın içerisine somut cisimlerde girmektedir. İpi bağlamak, alış-verişi noktalamak, taahhütte bulunmak, yemin etmek, söz vermek, bir şey üzerinde niyet ve kararını bağlamak anlamındaki kullanımlar, bu kelimenin belirtilen iki yönlü kullanımına örnek teşkil eden anlamlardır.37 Akit kelimesinde mevcut olan iki yönlü anlam özelliği, onun terim manasında da göze çarpmaktadır. Genel anlam; şahsın yapmak üzere akdettiği yahut başkası üzerine yapmasını yüklediği her çeşit tasarruf ve borçlanmayı kapsamına alır ki akdin taraflarından her biri akdin sorumluluğunu üzerine almıştır. Özel anlam; akit mahallinde hukuki bir neticenin ortaya çıkması için iki irade üzerine inşa edilen ve bu iki iradenin meşru şekilde birbirine bağlandığı şeyin kendisidir. Buna göre akit, akdi yapanların iradelerinin, akit konusu üzerinde hüküm doğuracak şekilde birleşmesiyle meydana gelir.38 Araştırma çerçevesinde kullandığımız akit teriminden kastettiğimiz mana daha dar olan yukarıda verilen özel anlam olacaktır. Akit kelimesinin terim manası ile ilgili olarak pek çok tarif karşımıza çıkmaktadır. Akit, iki sözün arasını veya iki söz yerine geçecek iki şeyin arasını hukuki bir netice doğuracak şekilde birbirine bağlamaktır.39 Tarifte geçen iki sözden kasıt icap ve kabuldür. Ancak yapılmış olan tarifte akdin unsurlarından olan akdin konusu görülmemektedir. Bu durum tarifin eksik kalmış yanını göstermektedir. Bu tarifin eksik kalmış tarafını da içine alacak şekilde yapılmış olan şu tarif daha isabetli görünmektedir.. 35. Yazır, Hak Dini Kur’an Dili, III, 161 Mâverdî, Tefsîru’l-Mâverdî, II, 5-6 ; İbnu’l-Arabî, Ahkâmu’l-Kur’an, II, 5-6 ; Kurtubî, el-Câmiu’ li Ahkâmi’l-Kur’an, VI, 161 37 Râgıb, el-Müfredât fî Ğarîbi’l-Kur’an, 510 ; İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, III, 296 ; Kâmus Tercümesi, I, 1212 38 Zerka, el-Fıkhu’l-İslâmî, I, 292 ; Döndüren, Delilleriyle Ticaret ve İktisat İlmihali, 56 ; Zuhaylî, el-Fıkhu’lİslâmî ve Edilletuh, IV, 80-81 ; Mv. F., XXX, 198-199 39 Cürcânî, et-Ta’rîfât, 158 36. 12.

(20) Bu itibarla diğer tarif şu şekilde yapılmıştır, akdi yapan tarafların birinden sadır olan icapla diğer tarafın kabulünün, akde konu olan nesne (ma’kudun aleyh) hakkında, hukuki bir tesirin, neticenin sübut bulması için gerekli olan irtibattan ibarettir.40 Mecelle (md. 103)’de yapılmış akit tarifi de bu anlamı destekler. “ Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icap ve kabulün irtibatından ibarettir.” Tarifte geçen “ tarafeyn” ifadesi, akdi yapan, icap ve kabulde bulunan taraflara işaret ederken, “ bir hususu” tabiri ise, akdin konusuna işaret eden bir ifade olarak karşımıza çıkmaktadır. Buraya kadar zikredilen bilgiler neticesinde akdin tarifiyle ilgili olarak şu görüşün zikredilmesi uygun olacaktır. Zikredilecek bu görüş akit kelimesinin sahasını daha da daraltır. En meşhur olan ve ıstılahlaşan akit mefhumu görüşü de zaten bu şekildedir. Akdin tarifi yapılırken, kelimenin lügat manasından hareket yardımcı olacaktır. Temel yaklaşımla iki ayrı şahsın beraberce bir akit mahalli üzerinde anlaşıp sözleşme yapmaları esastır. Akdin lügat manası dikkate alınacak olursa, bağ ve düğüm kelimeleriyle karşılaşılır. Bağ ve düğümün meydana gelebilmesi için birbirine doğru gelen iki ip veya iki ip ucu gereklidir. Zira iki ip ucunun meydana getirdiği ip dolaşımına düğüm denilmektedir. İşte terim manasıyla akdin meydana gelmesi için iki şahıs, iki irade gerekir. Yapılan sözleşme neticesinde taraflar akdin gereğini yapmaya söz vermiş ve bunu borçlanmış olurlar.41 Mevcut olması gereken iki ip ucu, meydana getirilen akdin iki tarafına denk gelmektedir. Lügat mana ile kurulan örneklendirme ıstılahi anlamın anlaşılmasına yardımcıdır. Kurulacak akitte mahiyet itibari ile bir genellik mevcuttur. Akit tek bir duruma tahsis edilmiş değildir. Zira kurulmuş bir akdin sonlandırılması, bir hakkın nakli veya düzenlenmesi. de. akit. olarak. karşımıza. çıkabilmektedir.. Yani. bu. durumların. gerçekleştirilmesi tekrar meydana getirilecek yeni akitlere ihtiyaç duyurmaktadır. Akit için yapılmış olan şu tarif yukarıda zikredilen hususu dile getirmektedir. Akit, karşılıklı iki iradenin, bir hakkın (yükümlülüğün) kurulması veya nakledilmesi, düzenlenmesi veya sonlandırılması noktasında, uygun hale gelmesidir.42 Dolayısıyla her akit her zaman bir hakkın doğmasına sebep olmaz, bilakis hakkın sona erdirilmesi ve bunun hukuki bir mahiyet kazanması için de akit yapılabilmektedir. Akit kelimesi tarif edilirken, iki iradeden, iki taraftan söz edildi. Buradan meydana getirilecek akit için iki şahıs bulunmalı anlamı çıkarılmamalıdır. Yani iki irade ifadesi 40. Zeydan, el-Medhal, 270 ; Zerka, el-Fıkhu’l-İslâmî, I, 291 Çeker, İslâm Hukukunda Akitler, 3 42 Senhûrî, Nazariyyetu’l-Akd, 80-81 ; Zerka, el-Fıkhu’l-İslâmî, I, 292 41. 13.

(21) nicelik dikkate alınarak ortaya konmuş değildir. Zira bu iki taraftan biri sadece bir şahıs olabilecekken karşı taraf onlarca kişiden oluşmuş bir anonim şirket veya akdin her iki tarafı bu mahiyette çoklu insan teşekkülleri olabilir. Akdin aşağıda yapılan tarifinde, zikredilen bu nokta dile getirilmektedir. Akit, bir veya birçok kişi ile diğer bir veya birçok kişinin birbirine uygun irade beyanları ile meydana gelen ve taraflara karşılıklı borçlar yükleyen anlaşmadır.43 Burada. kısaca. tasarruf. kelimesi. üzerinde. durmak. akdin. anlaşılmasını. kolaylaştıracaktır. Tasarruf; her hangi bir şahıstan kendi iradesi ile sâdır olan ve kanun koyucunun, sudur eden bu irade üzerine hukuki neticeleri terettüp ettirdiği (hukuki olarak anlamlar yüklediği) her şeydir. Tasarruf, iki kısma ayrılır. Sözle değil maddi anlamda bir fiil ile tamamlanan tasarruflara fiili tasarruflar, insanın söz olarak söyleyip, kanun koyucunun buna göre hukuki tesirini icra ettirdiği tasarruflara da kavli tasarruflar denmektedir. Bir malı gasbetmek, fiili, irade beyanı şeklinde olan ise sözlü tasarruftur.44 Bu bilgiler ışığında akit ile tasarrufun ilgisi daha açık olarak ortaya çıkmaktadır. Zira tasarruf akitten daha genel ve kapsayıcı bir yapıya sahiptir. Yani akit, tasarrufun içerisinde mütalaa edilir. Bu nedenle her akit tasarruftur ancak her tasarruf akit değildir. İslâm borçlar hukukunda borç doğuran kaynaklardan bir tanesi akitler diye isimlendirilirken Türk borçlar hukukunda akit terimi birbiri ile eş anlamlı olan sözleşme, mukavele veya bağıt terimleri ile ifade edilmektedir. Sözleşme, hukuki işlemlerin özel bir çeşidi olduğu için bir üst kavram olan hukuki işleme göz atmak gerekmektedir. Hukuki işlemin tanımı yapılırken sözleşmenin tanımı da somutluk kazanacaktır. Hukuki işlem, bir ya da birçok kişinin, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içerisinde hukuki sonuçlar meydana getirmeye yönelik olarak kişilerin iradelerini açığa vurmaları durumudur.45 Hukuki işlemin temel kurucu unsuru irade açıklamasıdır. Bir iç hal olan iradenin hukuki işlemle istenen sonucu meydana getirebilmesi için, bunun dış dünyaya bildirilerek açığa vurulması gerekmektedir. Bu durum, kurucu unsur olan açıklanmış irade beyanlarıyla gerçekleşir.46. 43. Döndüren, “Akit”, ŞİA, I, 86 Zeydan, el-Medhal, 270-271 ; Zerka, el-Fıkhu’l-İslâmî, I, 289-290 ; Musa, el-Emvâl, 250 ; Cin/Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, II, 165 45 Karahasan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I, 99 ; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, 41 ; Eren, Borçlar Hukuku, I, 115 ; Önen, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22 46 Eren, Borçlar Hukuku, I, 116, 122, vd. 44. 14.

(22) Hukuki işlemi kapsamı içerisine alan, hukuki fiil kavramıdır. Hukuki fiiller, çoğunlukla insan irade ve eylemleriyle ortaya çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki insanların her eylem ve davranışları mutlaka hukuki sonuç doğurmaz. Hukuki sonuç doğuran eylemlerin en önemli çeşidini hukuki işlemler doğurmaktadır.47 Hukuki işleme dair yapılan bu bilgilerden sonra akdin tanımı şu şekilde yapılabilir. Akit, birden ziyade şahsın, müştereken arzu ettikleri hukuki münasebeti kurmak veya mevcut hukuki münasebeti değiştirmek yahut ortadan kaldırmak şeklinde bir hukuki neticeyi doğurmak üzere karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan etmeleridir.48 Burada, araştırmanın başında sınırlandırdığımız tek taraflı irade beyanlarına günümüz hukukuna da bakarak kısaca değinmek yararlı olacaktır. Tek taraflı iradenin İslâm hukukunda geniş bir tesir sahası mevcuttur. Batı hukukunda bu akit sayılmazken, İslâm hukukunda tek taraflı irade beyanıyla tamamlanan tasarrufların akit sayılması ihtilaflıdır. Taraflardan sadece birini borçlandıran vakıf gibi tasarruflar hukuki sonuç doğururlar ama bunların akit olarak isimlendirilmeleri isabetli olmaz.49 Modern hukuk dikkate alınarak konuya bakıldığı zaman tek taraflı ve çok taraflı işlemler, katılanların sayısı dikkate alınarak yapılmış bir tasniftir. Eğer bir kişinin irade açıklaması hukuki sonucun doğması için yeterliyse tek taraflı hukuki işlemden bahsedilir. Bu çeşit için vasiyet örnek olarak verilir.50 Bir kişinin irade açıklamasında bulunması, hukuki işlemin doğmasına yeterli gelmiyorsa ve işlemin doğabilmesi için bir çok kişinin irade açıklamasında bulunması gerekiyorsa, çok taraflı hukuki işlemlerden bahsedilebilir. Bu kısmın en tipik örneğini, karşılıklı iki tarafın mevcut olduğu akitler oluşturmaktadır. Kanaatimizce, akitten bahsedebilmek ancak karşılıklı ve iki irade beyanının mevcudiyetiyle mümkündür. Belki tek taraflı irade beyanları sonucu doğan hukuki işlem tabirine akit denilemeyeceği, iki iradenin zaruriliğinden kaynaklanmıştır. Bununla beraber iki iradenin varlığı dahi akdin oluşumunda eğer bu beyanlar hukuki anlamda bir netice ve tesir doğurmaya müsait değillerse akitten bahsetmek mümkün olmaz. Yani iki irade beyanı mevcuttur lakin hukuki olarak kıymet ifade etmemeleri sebebiyle akitten bahsedemeyiz. Dolayısıyla bizce akit, iki taraftan olan irade beyanları buna ilaveten hukuki değer (kabul) ve akdin konusu üzerinde durmaktadır.. 47. Zevkliler, Medeni Hukuk, 105-106 İnan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 67 ; Olgaç, Kazaî ve İlmî İctihatlarla Borçlar Kanunu, 59 49 Cin/Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, II, 165 50 Zevkliler, Medeni Hukuk, 111. 48. 15.

(23) III. MECLİS Meclis kelimesi sözlükte “c-l-s” fiilinin mastarı olan oturmak anlamındaki “cülûs” kelimesinden türetilmiştir. Meclis kelimesi, “ oturulan yer ve oturma zamanı, oturum, toplanılan yer ve toplanan kimseler gurubu, toplantı” anlamlarına gelmektedir. Meclis, hem ismi mekân ve hem ismi zaman kalıpları için ortak kullanılan bir kelimedir. Meclis kelimesinin cemisi, “mecâlis” şeklinde gelmektedir.51 Mutlak anlamda meclis, her hangi bir iş için bir oturumun yapıldığı yeri ve mekanı ifade etmektedir. Bir kelimeyle tamlama oluşturacak şekilde kullanıldığında (ilim meclisi, tartışma meclisi, sohbet meclisi vb.) yapılan oturumun amacı belirtilmiş olur.52 Akitler konu olduğu zaman ise meclis, akdin kuruluşunda gerekli olan irade beyanlarını birleştiren olgu olarak karşımıza çıkmaktadır. Fıkıh literatüründe meclis kelimesi tek başına kullanıldığı zaman çoğunlukla “Meclisü’l-akd” tamlaması anlaşılır. Akdin meydana getirilmesi ile ilgili olarak iki önemli husus mevcuttur. Bunlardan birincisi bu safhada konuyu ilgilendiren akit meclisidir. İkincisi ise, aynı mecliste icap ve kabul beyanı yapıldıktan sonra akdin tamam olmasıdır. İkinci hususun ayrıntılarına burada girilmeyecektir. Akit meclisi, icap ve kabulün yapıldığı andır yani icap ve kabulün yapıldığı anı içerisine alan zaman dilimidir. Ancak akit meclisi fiziki anlamda bir yeri ifade etmeyip bu nazari bir olgudur. Meclis daha çok olay halini göstermektedir. Bu noktada Zuhaylî’nin ifadesinde, “Akit meclisi, akit yapan tarafların akitle meşgul oldukları haldir” diye tarif yapmış olması bu hususu teyit eder mahiyettedir.53 Bu anlamda meclis, akdi oluşturan irade beyanlarını içine alan görüşme ve müzakerelerin cereyan ettiği zaman anlamında kullanılan bir terimdir. Buna göre taraflar akdi bir araya gelip yapıyorlarsa, bir araya geldikleri ve akitle meşgul oldukları zaman dilimi akit meclisi veya taraflar fiziki olarak bir arada bulunmuyorlar ama bir takım iletişim araçları kullanarak akdi meydana getiriyorlarsa akdi konuştukları zaman dilimi akit meclisi olur.54 Meclis kavramı tarif edilirken, yere delalet eden mekan kelimesi, itibari bir anlam taşıması sebebiyle kullanılmamış, akdin yapıldığı anı ve zamanını kapsayacak şekilde zaman kelimesinin kullanılması, özellikle son dönem İslâm hukukçuları arasında kabul 51. İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, VI, 39 ; Kâmus Tercümesi, II, 890 Aybakan, “Meclis”, DİA, XXVIII, 239 53 Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, IV, 106 54 Çeker, İslâm Hukukunda Akitler, 57 ; ay. mlf., Fıkıh Dersleri 1, 65 ; Cin/Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, II, 175 ; Kaşıkçı, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, 235 ; Şelebî, el-Medhal, 423 52. 16.

(24) görmüştür. Dolayısıyla meclisin ittihadı âkitlerin bir mekanda olmalarıyla gerçekleşecek değildir. Taraflardan biri bir mekanda, diğeri bir başka mekanda olabilir yani itibari olarak meclisin ittihadı gerçekleşmiş olur. Bu gerçekleşme imkanı meclise zaman anlamı yüklendiği vakit mümkün olabilir. Mecelle’nin 181. maddesinde meclis şu şekilde tarif edilmiştir. Meclisi bey’, pazarlık için olunan içtimadır. Mecellenin yapmış olduğu tariften yola çıkarak akit meclisinden maksadın fiziksel mekan olduğu görüşü, mecelle şârihince benimsenmiş görünmekle beraber şârihin meclis, akdin meydana getirildiği zamandır kanısını tam olarak inkara giden bir açıklaması da bulunmamaktadır. Bununla beraber müellifin yaptığı izahlardan, bu istikamete sevkedecek mahiyette bir işaret bulunabilir. Bu itibarla tarifte geçen içtima kelimesi akdi yapan taraflara değil, meclis kelimesine isnat edilmelidir. Zira içtima kelimesinden önce bir muzafın hazfedilmiş olduğu düşünülmelidir ve düşmüş olanın mahal kelimesi olduğu takdir edilirse içtima mahalli meclis olur. Yahut meclis kelimesi ismi mekan değil mimli mastardır ve bu durumda anlam, bey’ için oluşturulan hal şeklinde olur.55 Yani burada ikinci izahta, her iki tarafı içtima haline götüren bir izahla karşılaşırız ki meclis için zamana hamledilebilecek nokta burasıdır. Günümüz hayatı göz önünde bulundurulduğu takdirde meclis için salt mekandır mahiyetinde bir tarif sıkıntı doğuracak bir nitelik taşımaktadır. Akit meclisi, akdin kuruluş süreci içerisinde karşımıza çıkan temel kavramlardan biridir. İki tarafın karşılıklı irade beyanlarının irtibatı ancak aynı akit meclisi içerisinde örtüşmekle gerçekleşebilir. Bu irtibat gerçekleşmezse bir akitten bahsetmek mümkün olmaz. Ortaya çıkan bu anlamların akitle somutlaşması, irade beyanlarının zaman yönünden birleşmesiyle mümkün olabilecektir. İşte icap ve kabul adı verilen irade beyanlarını birleştirme işlevi, akit meclisi kavramına yüklenmiştir.56 Akit meclisi yapılan icabı belli bir süre canlı tutarak onu kabul ile kaynaştırma işlevini yürütür. Akit meclisi, hazır olanlar arasında irade beyanlarının birleşmesini hakiki anlamda sağladığı gibi gaip olanlar arasında ise, itibari bir birlikteliği oluşturmak şeklinde sağlamaktadır. Meclisin irade beyanlarını birleştirmesi, zikrettiğimiz gibi itibari bir şekilde de olabilir. Yazışma, haberci veya modern iletişim araçları vasıtasıyla akit inşa edildiği hallerde, meclisin iradeleri birleştirmesi itibari olacaktır. Mûcibin, icabını karşı tarafa haberci yahut yazıyla göndermesi durumunda, akit meclisi için habercinin gönderildiği 55 56. Ali Haydar, Dureru’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, I, 284 Aybakan, “Meclis”, DİA, XXVIII, 239 ; Döndüren, Delilleriyle Ticaret ve İktisat İlmihali, 110 ; Hafîf, Ahkâmu’l-Muâ’melât, 175. 17.

(25) veya yazının yazıldığı yere itibar edilmez. Bu durumlarda akit meclisi, habercinin mesajı karşı tarafa ulaştırdığı zaman veya yazı için yazının mürselün ileyh (gönderilen kimse) tarafından okunduğu zaman akit meclisi olarak dikkate alınır.57 Netice olarak, günümüz dünyasının iletişimde kazandığı mesafe ve gelişmeler dikkate alındığı zaman, meclisin, tarafların içerisinde akit yaptıkları zaman şeklinde tarif edilmesi en uygun bir tanım olarak görülmektedir. Meclisin icabın yapıldığı andan itibaren başlaması hususu da onun zaman olarak anlaşılmasını gerektirmektedir. Meclis mefhumunda bizim kanaatimiz de bu istikamettedir. Zira meclisi sadece mekana bağlı kılmak, hayatımızda sözleşme yapma imkanını ve hürriyetini daraltacak ve zorlaştıracaktır. Akit meclisinin bir takım özellikleri onun tanımlanmasını kolaylaştırıcıdır. İcap ve kabul aynı meclis içerisinde vuku bulur. Akdin inikadı için hem icap hem de kabulün aynı mecliste olması şarttır. Buna “ittihad-ı meclis” denmektedir. Bu nedenle icapta bulunulduktan sonra kabulün başka bir mecliste olması önceki icabı iptal eder. Zira meclis ayrılığı gerçekleşmiş demektir.58 Ayrı bir mecliste olması demekle zaman itibariyle ayrılmış bir meclis kastedilmiştir. Zira zaman itibariyle bir birlikteliğin mevcut olmaması ayrılık vardır anlamına gelir. İttihadı meclis’ten kastın ne olduğu hususunda iki görüş, meclisin tanımı etrafında doğmuştur. Tercih edilen görüşe göre ittihadı meclis, tarafların akitle meşgul oldukları zaman ve vakit itibariyle olan birlikteliktir.59 Meclis müteferrik şeyleri cem eder. Mûcip, icapta bulunduktan sonra, kâbil için bir düşünme zamanı ortaya çıkabilir, taraflar arasında pazarlık mevzu bahis olabilir ve bu işler esnasında kabule dek bir takım sözler konuşulur, zaman geçer. İşte meclis geçen bu farklı sözleri, arada oluşan zaman farkını hükmen bir ana getirir ve kaplar. Dolayısıyla icap ve kabul aynı anda olmuş gibi olur. Meclis şu hallerden birisiyle son bulur. Tarafların bedenen birbirlerinden ayrılmaları meclisi sona erdirir. Burada açık bir ayrılık, uyuşamama ortaya çıkmış olur. Yine konuşmalarda akdin söz konusu olmaktan çıkmasıyla meclis son bulur. Ayrıca tarafların akdi reddettiklerini gösterir bir tavır almalarıyla ve akdin kurulmasına mani bir halin ortaya çıkmasıyla da meclis son bulmuş olur. Dolayısıyla akit meclisi hakiki olarak. 57. Hafîf, Ahkâmu’l-Muâ’melât, 177 ; Şelebî, el-Medhal, 424 Merğînânî, el-Hidâye., II, 23 ; Mevsılî, el-İhtiyâr, I, 253 ; Meydânî, el-Lübâb, 197 ; Hafîf, Ahkâmu’l -Muâ’melât, 175 59 Bedrân, Târîhu’l-Fıkhi’l-İslâmî ve Nazariyyetu’l-Milkiyye ve’l-Ukûd, 372 58. 18.

(26) sona erdiği gibi hükmi olarak da sona erebilmektedir.60 Bu konulara dair tafsilat müstakil bir başlık altında beyan edilecektir. Hukukta kural olarak hakların ancak sahibinin iradesinden etkilenebileceği düşünülür. Hakları etkileyen irade açıklamaları hukuki işlem adını almaktadır. Sınırı çok geniş olan hukuki işlemler içerisinde en önemli yere akitler sahiptir. Meclisin bu noktada önemi akitlerin kuruluş evresinde karşımıza çıkan temel kavramlardan biri olması sebebiyledir. Karşılıklı iki iradenin akitle sonuçlanması için bunların belli bir konu üzerinde birleşmesi gerektiği gibi ayrıca zaman yönünden de birleşmesi gerekmektedir. Meclisin iki tarafın irade beyanlarını birleştirme işlevini yürütmesi de önemini ortaya çıkaran diğer bir özelliğidir. Günümüzde teknolojinin doğurduğu vasıtalarla akitler kurulduğu zaman, irade beyanlarını birleştiren ve kaynaştıran bir mekânizma olarak karşımıza meclis çıkmaktadır. Bu nedenle her halde meclis, hazırlar veya gaipler arasında olsun, doğacak problemleri çözecek bir işlevle insanlar arası ilişkilerde yardımcı olacaktır. Meclisin bu özeliği dikkate alınmazsa, değişiklikler ve yenilikler kazanmış günümüz dünyasından problemler izale edilemez. Meclisin öne çıkan özelliklerinden bir tanesi de bünyesinde barındırdığı muhayyerliklerdir. Meclisle bütünleşmiş olan bu muhayyerlikler, gündelik hayatta uzak kalınamayacak akitlerden doğan problemleri çözmekte kullanılmaktadır. Meclisin yokluğu gerekli olan çözüm olanaklarının yokluğunu da beraberinde getirecektir. Meclis içerisindeki muhayyerlikler müstakil bir başlık altında ele alınacağından burada bu konuya girilmeyecektir. Meclis hususunda mezheplerin ortaya koydukları farklı görüşleri, meclis için bir eksiklik değil zenginlik olarak görmek daha makul bir yaklaşımdır. Bunun yanında meclis, kurulan akde bir düzen kazandırmaktadır. Meclis, içerisinde barındırdığı muhayyerlikler sayesinde, taraflara yeterli güven ortamını da sunmaktadır.. 60. Çeker, Fıkıh Dersleri 1, 66 ; Hafîf, Ahkâmu’l-Muâ’melât, 176. 19.

(27) BİRİNCİ BÖLÜM AKİTLERDE MECLİS OLGUSU Akitlerde Meclisin Teşekkülü Özel Borç İlişkilerinde Meclis Meclisin Hükümleri Meclisin Sona Ermesi. 20.

(28) BİRİNCİ BÖLÜM AKİTLERDE MECLİS OLGUSU. I. AKİTLERDE MECLİSİN TEŞEKKÜLÜ Akitlerde meclisin teşekkülü meselesini ortaya çıkarabilmek için akdin, hazır olan kimseler arasında mı yoksa gaipler arasında mı yapıldığının net olarak belirlenmesi gerekmektedir. Akit hangi şartlar altında gerçekleşirse gerçekleşsin meclis, işlevini hakiki veya itibari olarak yerine getirecektir. Bu hususların bilinmesi konunun somutluk kazanmasında ve çözümlenmesinde yardımcı olacaktır. A. Hazırlar Arasında Akit Meclisinin Teşekkülü Hazır olma kavramı ile neyin kastedilmiş olduğunun açıklığa kavuşturulması, hazırlar asında akit meclisinin teşekkülü meselesinin de anlaşılmasını ve çözümlenmesini sağlayacaktır. Hazır olmak kavramı mutlaka fiziksel olarak aynı ortamda olmak anlamına gelmez. Yapılan beyanı hemen öğrenebilecek durumda olmak da hazır olmak kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Borçlar Kanununun (4 Ekim 1926 – 818 sayılı Kanun) vermiş olduğu telefon örneğinden hareketle, yapılan beyanın derhal öğrenilmesini sağlayan. 21.

(29) iletişim araçlarının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade edilebilir.61 Burada hazır olan şahıstan maksat, eğer beyanın yapılması ile diğer tarafın bu beyanı öğrenmesi aynı anda olmuşsa, o icap hazır olan bir şahsa yapılmış demektir ve böyle bir durumdan doğacak akit de hazırlar arasında yapılan bir akit mahiyetinde olacaktır.62 Demek ki hazır olan taraflar yapılan beyanlara derhal veya çok kısa bir süre içinde vakıf olabilmektedirler. Borçlar Kanunu (4 Ekim 1926) akdin hazırlar arasında kurulmasını düzenleyen dördüncü maddesinde63, icabın bağlayıcılığıyla ilgili olarak, icabın muhatap tarafından “derhal” kabul edilmediği zaman mûcibin artık bu icabıyla bağlı olmayacağını hükme bağlamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında ise telefonla yapılan görüşmelerin hazırlar arasında yapılmış olacağı ifade edilmektedir.64 Kanun maddesinde hazır olma mefhumu iki şekilde tezahür etmektedir. Birinci tezahürde akdi yapan taraflar fiziki olarak birlikte iseler, bu durumda hazır olma kavramından kastedilenin yüz yüze bir beraberlik olduğu anlaşılmış olur, yani taraflar bu durumda bir akit gerçekleştirmiş olsalar bu akit, hazırlar arasında meydana gelmiş olur. İkinci tezahür, ilgili maddenin ikinci fıkrasından hareketle tespit edilir. Taraflar telefon veya bu iletişim aracına mukayese edilebilecek başka bir iletişim aracı kullanarak bağlantı kurmuş iseler aynı şekilde, hazır olma kavramının şümulüne girmektedirler. Neden kanun, telefon ve onunla mukayese edilebilecek bir iletişim aracı vasıtasıyla akit meydana getirildiği zaman buna hazırlar arası yapılmış bir akittir demektedir sorusuna şöyle cevap verilebilir. Çünkü zikredilen araç ve benzerlerinde taraflar, eş zamanlı iletişim kurma imkanına sahip olmaktadırlar ve taraflar birbirlerinin irade beyanlarına anında vakıf olabilmektedirler. Eş zamanlı konuşma imkanını sağlayan iletişim araçlarıyla taraflar akit yaptıkları zaman da bu akit, hazırlar arasında meydana gelmiş olur. Zikredilen noktalardan hareketle, hazırlar arasında meydana getirilen akitler, yapılan icabın derhal muhataba ulaştığı, muhatabın kendisine tanınan makul süre içerisinde düşündüğü ve yapmış olduğu kabul beyanının derhal icabı yapana iletildiği sözleşmelerdir.65 Modern iletişim araçlarının bir kısmı dahi farklı mekanlarda bulunan şahısların irade beyanlarını derhal bir araya getirmeleri hususunda onlara yardımcı olmaktadır. 61. Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, 170 ; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, 57 Uygur, Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, II, 34 63 BK Md. 4: Kabul için bir müddet tayin olunmaksızın hazır olan bir şahsa karşı vaki olan icap derhal kabul olunmadığı takdirde onu yapan bağlı kalmaz. İki taraf yahut vekillerinin bizzat telefon ile yaptıkları akitlere, hazırlar arasında icra olunmuş nazariyle bakılır. 64 Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, 169 65 Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, 170 62. 22.

(30) Borçlar Kanunu’nun 4. maddesinde hazırlar arası yapılan akitler için telefon örneğinin verilmiş olması, bu ve benzeri iletişim araçlarının yapılan irade beyanlarını taraflara derhal ulaştırabilme özelliklerinin mevcut olmasındandır. Taraflar arasında uzak mesafeler de olsa birebir konuşmanın sağlanmış olması hazır olmak için yeterlidir. Bu nedenlerle hazır olmak kavramı için yalnızca fiziki birlikteliği şart koşmak isabetli olmaz kanaatindeyiz. Çünkü farklı iletişim araçları düşünüldüğü zaman, fiziki birliktelik imkanını sağlamak kabil olamaz ve böyle bir şartta ısrar, günümüzde anlamsız ve zorlama olacağı gibi taraflara bir yarar da sağlamayacaktır. Hazırlar arasında akdin meydana geldiği anı tespit etmek zorluk doğurmaz. Ancak akdin ne zaman vaki olacağı hususu doktirinde farklı kabullere sebep olmuştur. Şöyleki taraflar birbirlerinden ayrılmadan icap ve kabulde bulunsalar, akit tamam olmuştur. Çünkü yapılmış icabın kabul edildiğinin muhatap tarafından beyan edildiği anda akit meydana gelir.66 Akdin meydana geldiği an, akit meclisini de içine alacak mahiyette bir genişlik ifade etmektedir. Mâlikî ve Hanefî mezhepleri meseleye bu zaviyeden bakmaktadırlar. Şafiî ve Hanbelî mezhepleri ise, taraflar icap ve kabulde bulundukları ve akit meclisinden ayrıldıkları zaman akit tamam olur. Dolayısıyla ayrılık, akdin tamam olmasında zaruridir.67 Akit hazırlar arasında yapıldığı zaman icap ile kabulün aynı akit meclisinde ve birbirine uygun olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. İcap ve kabulün akit meclisindeki uygunluğundan bahsedilmezse, akdin meydana gelmesi de düşünülemez. Akit, irade beyanlarında mevcut olan ayrılık ve uyumsuzluk sebebiyle bölünmüş68 olursa bu bölünme akdin teşekkülüne manidir. Aynı zamanda tarafların ayrılığı, irade beyanlarını birleştiren akit meclisinin ortadan kalkmasına da sebep olmaktadır. Ayrılıkla ortadan kalkan bir meclis de artık tarafların dönmesiyle avdet etmez. Şu halde karşımıza iki durum çıkmaktadır. Birincisi, akit meclisi, ikincisi ise, icap ve kabulün birbirine uygun olması meselesidir.. Bunlardan. ikinci. zikredilen. husus. bu. safhada. konuyu. doğrudan. ilgilendirmediği için ele alınmayacak ve birinci husus ele alınmak suretiyle konu incelenmeye devam edilecektir. İslâm hukukunda ortaya konmuş olan akit teorisi, akdin tüm unsurlarını kapsaması itibariyle bütünlük arzetmektedir. Akit meclisi nazariyesi akdin meydana getirildiği meclisin tespit edilmesinde yol gösterici olarak ortaya çıkarılmış bir teoridir. Bu teori icap ve kabulün bir mecliste olması esasına dayanmaktadır. Meclis birlikteliği (ittihâd-ı meclis) 66. İnan, Borçlar Hukuku , 118 ; Akıncı, Borçlar Hukuku Bilgisi, 67 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehîd, II, 185 ; İbn Hazm, el-Muhallâ, VII, 233 68 İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik, V, 279. 67. 23.