Hukuk Devleti ilkesinin ulusal ve ulusüstü boyutta korunması ile ilgili sorunlar - “Yasin El Kadı” örneği

HUKUK DEVLETİ İLKESİNİN ULUSAL VE

ULUSÜSTÜ BOYUTTA KORUNM ASI İLE İLGİLİ

SORUNLAR - “YASİN EL K ADI” ÖRNEĞİ

Doç Dr. Ece G öztepe

Giriş

I. Birleşm iş M illetler’in Terörle M ücadele Araçları a) B M G K Kararları

b) “A kıllı” Tedbirler (smart sanctions)

II. A vrupa B irliği’nin Terörle M ücadeleyi D esteklem esi ve Sorunlar a) Tedbirler

b) İlk D erece M ahkcm esi’nin K ararları c) A T A D ’ın Kararları

III. T ürkiye’de B M G K K ararlarının Uygulanm ası a) D anıştay O nuncu D airesi’nin kararı

b) D anıştay İdari D ava D airelerinin Kararı c) D eğerlendirm e

GİRİŞ

Y asin El K a d ı’nın adı ve hakkında D anıştay’ın verdiği iki karar Türk kam uoyunda daha çok İslam i serm ayenin siyasi iktidarla ilişkisi çerçevesinde anıldı ve haber konusu oldu. B aşbakan Recep T ayyip E rdoğan’ın danışm anı C üneyd Z a p su ’nun El K adı ile ticari ortaklığı ve başbakanın kam uoyundaki tartışm alar üzerine El K adı’ya “kefil olduğunu” belirtm esi, El Kadı hakkında üç farklı hukuki düzlem de verilen kararların ortaya attığı hukuki sorunların Türk kam uoyunda tartışılm asını büyük oranda engelledi. Oysa B irleşm iş M illetler (BM ) G üvenlik K onseyi kararlarının BM üyesi devletler tarafından uygulanm ası m eselesinin yanısıra, G üvenlik K onseyi kararlarını esas alan tüzük ve kararlarla El K a d fn ın m alvarlığının dondurulm asına karar veren A vrupa B irliği B akanlar K onseyi’nin ve T ürkiye’de D an ıştay ’ın aynı konu hakkm daki B akanlar Kurulu kararına ilişkin iki kararı pekçok önem li hukuki sorunu içinde barındırm aktadır. Ö zellikle BM düzeyindeki uluslararası hukuk ile AB hukuku ve AB organlarının kararları arasındaki gerilim, giderek karm aşıklaşan ve katm anları çeşitlenen farklı düzeylerdeki hukuk düzenlerinin ilişkilerinin hangi esaslara tabi olacağı sorununun etraflı biçim de tartışılm asını gerektirm ektedir. Çünkü m esele farklı hukuki düzeylerdeki hukuk norm larının basitçe özel-genel norm ya da önceki- sonraki norm kuralı çerçevesinde çözüm lenm esine indirgenem eyecek denli karm aşık bir nitelik arz etmektedir.

Bu çalışm a BM G üvenlik K onseyi’nin terörizm le m ücadele ve barışın sağlanm ası am acı çerçevesinde 1998’den itibaren aldığı kararların üye devletler tarafından hangi araçlarla ve nasıl uygulanacağı sorusuna verilen yanıtlarla ilgili olarak ortaya çıkan hukuki tartışm aları, bu konudaki yargı kararları ışığında ele alm aktadır. Bu çerçevede T ü rk iy e’de D anıştay kararları, A B ’de ise İlk D erece M ahkem esi (İD M ) ile A vrupa Toplulukları Adalet D iv am ’m n (A TA D ) El Kadı ile ilgili verilen, terörizm le m ücadele tedbirlerinin konu edildiği kararlar ele alınacaktır. BM düzeyindeki uluslararası hukuk norm ları ile uluslararası kuruluşların ve ulus-devletlerin tem el hak ve özgürlüklerin korunm asına ilişkin yüküm lülüklerinden kaynaklanan olası çatışm a noktaları ise, terörizm le m ücadelede hukuk devleti ilkesinin korunm ası sorununu çalışm anın m erkezine oturtm aktadır.

A vrupa düzeyindeki yargı kararlarında (İlk D erece M ahkem esi, ATA D ve A vrupa İnsan H a k la n M ahkem esi/A İH M ) tem el soru, bu m ahkem elerin BM G üvenlik Konseyi kararlarının insan hakları standartlarına uyup uym adığının yargısal denetim inin yapılm ası yetkisine sahip olup olm adıkları ve eğer bu yetkinin varlığı kabul edilirse, bu denetim in sınırlarının ve kapsam ının ne olacağı sorusunda düğüm lenm ektedir.

Grâinne de B urca A T A D ’ın tem yiz m ercii sıfatıyla verdiği El Kadı ile ilgili kararının A B ’nin uluslararası hukukla ilişkisi açısından dönüm noktası niteliğinde olduğunu belirtirken, bu durum un M ah kcm e’nin geçm işte verdiği kararlarla açık bir çelişki arz ettiğini ileri sürm ektedir (B U R C A , 2008: 4 ) 1. B ıırca’ya göre bu da şim diye kadarki içtihatlarında (D ünya Ticarct Örgütü ile ilgili antlaşm alar hariç olm ak üzere) uluslararası hukuk-A B hukuku ilişkisinde anayasalcı (constitutionalist) yaklaşım ı benim seyen A T A D ’ın, çoğulcu (pluralist), yani AB hukukunun özerk, ayrı ve öncelikli bir hukuk düzeni oluşturduğu görüşüne doğru kaydığını gösterm ektedir ki, bu da pek çok açıdan sorunlu bir durum teşkil etm ektedir (krş. DE W ET, 2009: 284 vd.; BESSO N , 2009: 237 vd.).

I. Birleşmiş Milletler’in Terörle Mücadele Araçları

B irleşm iş M illetler G üvenlik K onseyi 15 Ekim 1999 tarihinde 1267/1999 sayılı kararıyla terörü destekleyen T alib an ’a ve A fganistan topraklarında T aliban’ın desteği ve yardım ıyla terörist eylem ci yetiştiren kam plar kuran O sam a Bin L ad in ’e karşı gerekli tedbirleri listelem iş ve alınacak tedbirleri som utlaştırm ıştır. K ararın 2. paragrafında Osam a Bin L ad in 'in yargılanabileceği bir ülkeye teslim edilm esi talep edilm ektedir. AB İlk Dcrece M ahkem esi (İDM ), ATAD ve D anıştay’ın kararlarına konu olan tedbir ise 4. paragrafın b) bendinde yer alm aktaydı. Buna göre üye devletler, doğrudan ya da dolaylı olarak T aliban’a ait olan para ve diğer m alvarlıklarını dondurm ak için gerekli tedbirleri alm akla yüküm lü kılınm ışlardır.

Aynı kararın 6. m addesi uyarınca BM G K geçici içtüzüğünün 28. maddesi doğrultusunda bir “ Y aptırım lar K om itesi” (Sanctions Committee) kurulm uştur. BM GK üyesi devletlerden oluşan bu K om ite’nin görevi, 4. m addenin b) bendindenki tedbirlerin üye devletler tarafından yerine getirilm esini gözetm ek, bu bentte sözü edilen m addi kaynakları tesbit etm ek ve yine aynı bentte yer alan insani am açlı istisnalar hakkında karar vermekti.

1 Burca örnek olarak şu kararları göstermektedir: Haegeman v Belgitim (1974), 181/73, ECR 449; Kupferberg (1982), 104/81, ECR 3641 (AB hukuk düzeninde uluslararası antlaşmaların yeri hakkında); Anklagemyııdigheden v Poulsen and Diva Navigation (1992), C- 286/90, ECR 1-6019; Racke GmbH&Co. V Hauptzollamt Mainz (1998), C -162/96, ECR 1-3655 (AB hukukunda uluslararası teamül kurallarının yeri konusunda).

BM G K 19 A ralık 2000 tarihli ve 1333/2000 sayılı kararıyla 1267/1999 sayılı kararındaki tedbirleri som utlaştırm ış ve geliştirm iştir. Buna göre, Y aptırım lar K om itesi’nin saptayarak bir listede ilan ettiği ve O sam a bin L adin’le ve El K aide örgütüyle ilişki içinde olan kişi ya da kurum ların m alvarlıklarının dondurulm ası ve bin Ladin ve El K aid e’nin bu m alvarlıklarından yararlanm asının engellenm esi talep edilm ektedir. Bunu sağlam ak için K om ite’nin, üye devletlerin ve yerel örgütlerin yardım ıyla sürekli güncellenen bir listede El K aide ve bin L adin’le ilişki içinde olan kişi ve örgütleri G üvenlik K onseyi’ne bildirm esi talep ediliyordu2.

B M G K ’nin 1390/2002 kararının 3. m addesiyle tıpkı 1333/2000 kararının 23. m addesinde olduğu gibi, m alvarlıklarının dondurulm ası tedbirinin devam ettirileceği ve bu kararın on iki ay sonra tekrar gözden geçirileceği belirtilm ektedir. Bu kararın bir özelliği de listeye alınm aları için B M G K ’ye isim önerisinde bulunan devletlerin, gizli servislerinden edinilen bilgiler olsa bile bunu paylaşm a yüküm lülüğü getirilm iş olm asıdır. Böylcce hem isim önerip hem de bunun gerekçesini oluşturan bilgilerin saklanm ası uygulam asından vazgeçilm iş olm aktaydı. A ncak bu konudaki asıl düzeltm e 1526/2004 nolu kararla yapılm ıştır. 17. m addede, listeye isim öneren üye devletlerin bu isimle ilgili olası en çok bilgiyi K om ite’ye iletm eleri, El Kaide, T aliban ya da Osam a bin L adin’le ilgili olarak saptanan bağlantının açıklanm ası talep edilm ektedir.

20 A ralık 2002 tarihli ve 1452/2002 sayılı BM G K kararı ise alınacak tedbirlerin uygulanm asını kolaylaştıran hüküm leriyle bir dönüm noktası olarak nitelendirilebilir. Bu kararın 1. m addesinde önceki kararların uygulanm asında bir dizi istisnaya izin verilm ektedir. Üye devletler, Y aptırım lar K o m itesi’nin onayını alm ak koşuluyla insani nedenlerle m alvarlıklarının dondurulm ası tedbirine istisna getirebilm ektedirler.

1730/2006 ve 1735/2006 sayılı B M G K kararlarıyla ise hem listeye alınm a, hem de adların listeden silinm esi konusunda iyileştirm eler yapılm ıştır. İlk anılan kararla listeden silinm e talebinde bulunm a yetkisi, ilgili kişinin vatandaşı olduğu ya da ikam et ettği ülke dışında doğrudan doğruya kendisine de tanınm ıştır ki, hem El Kadı hem de A l Barakaat davasında K om ite’ye bireysel başvuru hakkının tanınm am ış olm asının da iptal gerekçeleri arasında yer aldığı düşünülürse, bu yenilik çok önem li bir hukuki güvence olarak nitelenebilir. 1735/2006 sayılı kararın 13. paragrafında dile getirilen, Y aptırım lar

2 BMGK 1333/2000, 8. maddenin c) bendi; benzer bir ifade 1267/1999 kararının 9. maddesinde de dile getirilmiştir.

K om itesi’nin liste prosedürü ile ilgili ilkeler belirlem esi kuralına uygun biçim de Komite, belli aralıklarla “ G uidelines o f the C om m ittee for the C onduct o f its W ork” başlıklı bir metin hazırlayıp yayınlam aktadır3.

1735/2006 sayılı kararda bunun yanısıra ayrıntılı biçim de liste prosedürünün adım ları açıklanm ış, işbirliği, işbölüm ü ve koordinasyon ilkeleri sayılm ıştır. Sırasıyla yaptırım lar, listeden çıkartm a, istisnalar, tedbirlerin uygulanm ası usulü, koordinasyon ve İzlem e E k ib i’nin (Monitoring Team) görevleri başlıkları altında terörle m ücadele araçlarının çerçevesi çizilm iştir. Bu iki kararın güncellenm iş ve içeriği geliştirilm iş biçim leri belli aralıklarla BM GK kararı olarak yayınlanm aktadır-4.

b) “Akıllı” Tedbirler (smart sanctions)

“A kıllı” tedbirler kavram ı literatürde seçilm iş, hedefi belli anlam ında kullanılıp geniş kapsam lı ya da genel ticari yaptırım ların karşıtı olarak anlaşılm aktadır. A ncak bu tanım da seçilm iş tedbirlerin neden aynı zam anda “ akıllı” olduklarının yanıtı yer alm am aktadır. Bu sıfatla kastedilen öncelikle, açık ve kesin olm am akla birlikte, siyaseten daha etkili olm alarıdır. Bunun yanında genel ekonom ik yaptırım ların önceden öngörülm eyen ve istenm eyen sosyal sonuçları da seçilm iş tedbirlerin siyaseten daha etkili olm aları yönündeki beklentileri g ü çlen d irm e d ed ir (krş. C A M ER O N , 2003: 160). N itekim 1990’daıı başlayarak B irleşm iş M illetler, ABD ve AB tarafından uygulanan onlarca ekonom ik yaptırım ın genel niteliği, Irak ’a uygulanan ekonom ik am bargonun gayrıinsani sonuçları karşısında büyük eleştiri konusu olm uştur. Haiti (1993- 1994) vc Y ugoslavya’ya (1992-1995) uygulanan genel ekonom ik yaptırım lar da çocuk ölüm lerinin artm ası ya da sağlık sistem inin çökm esi gibi sonuçlar doğurm uş olsa da, insani yıkım ın boyutu Irak ’ta had safhaya ulaşm ış ve BM başta olm ak üzere genel yaptırım kararı alan ülkeleri bu pratiği gözden geçirm ek zorunda bırakm ıştır (bkz. CO R TR1G H T/LO PEZ, 2002: 1 vd.; BO TH E, 2008: 541 vd.).

Akıllı tedbirlerin hedefi bu anlam da sona erdirilm ek istenen, yaptırım uygulanan eylem ya da işlem lerin doğrudan gerçek failleri ve bunların ilişkili oldukları şirket ya da kuruluşlardır. Bu nedenle seçilen araçlar hem daha

3 Son güncellcme 8 Aralık 2008 tarihlidir (Bakılan tarih 9 Haziran 2009).

4 Son olarak bkz. BMGK 1822/2008 (9 Haziran 2009 itibariyle). BMGK’nin terörizmle mücadele araçlarının genel bir değerlendirmesi için bkz. BIANCHI, 2007: 881 vd.; GU1LD, 2008: 173 vd.

etkilidir, hem de istenm eyen sonuçlar m inim ize edilm iştir. Akıllı tedbirler başlığı altında uygulanan yaptırım lar mali, bazı ticari m allara ve silahlara yönelik am bargo ile seyahate ilişkin olm ak iizere dört başlıkta toplanabilir. Mali yaptırım araçlarından en önem lisi m alvarlıklarının dondurulm asıdır. Y aptırım uygulanan ülkenin üst düzey yöneticilerinin ve bunların ilişkili oldukları şirket ya da kuruluşların m alvarlıkları dondurulm akta, bu kişiler mali açıdan bir darboğaza sokulm aktadır. Ticari m allara yönelik am bargolarda ise özellikle petrol (İrak, Sierra Leone, A ngola) ve elm as gibi (A ngola, Sierra Leone) m allar m erkezi bir rol oynam ıştır. Silah am bargosu ise en kesin, am a bir o kadar da etkisiz yaptırım araçlarından birisidir. Şim diye dek uygulandığı hiçbir ülkede hedeflenen am aca ulaşılam am ıştır. Ö zellikle sınır kontrollerinin çok gevşek olduğu Afrika ülkelerinde silah am bargosu silah kaçakçılığını artırm aktan başka bir işe yaram am ıştır (C O R TR 1G H T/LO PEZ, 2002: 14 vd.; ELLİO TT, 2002: 174 vd.). Seyahat sınırlam alarında ise, özellikle yaptırım uygulanan ülkenin yönetici sınıfına vize sınırlam ası getirilm esi, o ülkenin havayollarına kısm en ya da tam am en am bargo uygulanm ası en çok başvurulan araçlardandır. Ö zellikle Libya, A ngola, A fganistan ve L iberya örneklerinde bu yaptırım türü çok etkili olm uş ve uzun vadede yönetici sınıfın uluslar arası düzlem de legal ticari faaliyette bulunm asının büyük ölçüde önüne geçilm iştir (ELL İO T T , 2002: 173 vd.).

II.

Avrupa Biıiiği’nin Terörle Mücadeleyi Desteklemesi ve

Sorunlar

a) Tedbirler

Avrupa Birliği B akanlar Konseyi B M G K ’nin 1267/1999 kararının AB düzeyinde uygulanm asını sağlam ak am acıyla 15 Ekim 1999’da ortak bir k a ra r alm ıştır. Bu karar doğrultusunda T alib an’a ait ya da onların nam ve hesabına işletilen uçakların AB ülkelerine ya da ülkelerinden yaptığı uçuşlar yasaklanacak, bunun yaııısıra T alib an’ın yurtdışındaki parası ve diğer maddi kaynakları dondurulacaktı.

Bunu m üteakip B akanlar Konseyi 14 Şubat 2 0 0 0 ’dc çıkardığı 337/2000 nolıı tüzükle AT A ntlaşm ası’nın 60. ve 301. m addesine dayanarak Taliban uçaklarının uçuşlarını yasaklam ış ve T alib an ’m m alvarlığının dondurulm asıyla ilgili düzenlem eler getirm iştir.

5 1999/727/GASP, ABI. L 294/1 (16.11.1999) (AB metinlerine yapılan atıflar, belgelerin Almancalarına yapılmıştır).

1333/2000 sayılı B M G K kararı doğrultusunda B akanlar K onseyi 2001/154/G A SP kararını alm ıştır6. Kararın 4. m addesi O sam a bin Ladin ve onunla bağlantılı kişi ve örgütlerin m alvarlıklarının dondurulm asını öngörürken, bu kişi ve örgütlerin Y aptırım lar Kom itesi tarafından güncellenen liste doğrultusunda saptanacağını öngörüyordu. 6 M art 2001 tarihli ve 467/2001 sayılı tüzükle7 alınm ası gerekli tedbirler AB düzeyinde bağlayıcı biçim de karara bağlanıyordu. Bu tüzüğün de hukuki dayanağını AT A ntlaşm ası’nın 60. ve 301. m addesi oluşturuyordu. K ararın giriş bölüm ünün 3. paragrafında BM GK kararlarının uygulanabilm esi ve AB düzeyinde rekabeti önleyici tedbirlerin alınm asından kaçınabilm ek için bu kararların uygulanm asının T opluluğun yetki alanına girdiği ve kararların uygulanm ası için alınacak tedbirlerin Topluluk tarafından alınm ası gerektiği belirtilmiştir^. Bu tüzüğün ekinde Y aptırım lar K om itesi’nin yayınladığı listede yer alan kişi ve kurum ların listesi de yayınlanm ış, AB K om isyonu bu listeyi K om ite’nin güncellenm iş listesi doğrultusunda değiştirm ekle yetkili kılınm ıştır. K om ite’nin 17 Ekim 2001 ve 9 K asım 2001 tarihli güncellenm iş listesinde Yasin El Kadı ile Barakaat International Foundation da El K aide ile bağlantılı kişi ve kurum lar arasında sayılm ıştır. Kom isyon da kendisine verilen yetki doğrultusunda 2602/2001 ve 2199/2001 sayılı tüzüklerle sözü edilen kişi ve vakfı 467/2001 sayılı tüzüğün ekini güncelleyerek listeye alm ıştır.

BM G K 1390/2002 kararına uyarak B akanlar Konseyi 27 M ayıs 2 0 0 2 ’de 2002/402/G A SP kararını alm ış vc A ntlaşm a’nm 60., 301. ve 308. m addelerine dayanarak dava konusu 881/2002 sayılı tüzüğü çıkarm ıştır. Bu tüzüğün 2. m addesine göre, ekli listede adı geçen gerçek ve tüzelkişilere m alvarlıkları ne doğrudan, ne de dolaylı biçim de kullandırılam az ve bu kişilerin, m alvarlıklarından yararlanm ası anlam ına gelecek m al ve hizm etlerden yararlanm ası da engellenir.

20 A ralık 2002 tarihli ve 1452/2002 sayılı B M G K kararının A B ’deki karşılığı, B akanlar K o nseyi’nin 27 Ş ubat 2003 tarihli ve 2003/140/G A SP sayılı kararı ve buna ilişkin 27 M art 2003 tarihli 561/2003 sayılı tüzüktür. Tüzüğün 2a m addesi, hangi hallerde m alvarlığının dondurulm ası tedbirinden im tina edilebileceğini düzenlem ektedir. Buna göre tüzüğün ikinci ekinde adı belirtilen üye devlet m akam ları, ilgilinin başvurusu üzerine, tem el gıda m addesi, kira ya da ipotek, ilaç ya da tıbbi tedavi, vergi, sigorta ödentisi, kam usal sosyal güvenlik

6 ABI. 2001 L 57/1 (27.2.2001). 7 ABI. 2001 L 67/1 (9.3.2001).

prim leri; hukuki hizm etler ya da dondurulm uş m alvarlıklarının olağan idaresi için gerekli olan giderlere harcanacaksa, Y aptırım lar K o m itesi’nin de onayı alındıktan sonra, tedbirin kaldırılm asına karar verilebilir.

Yasin El Kadı ve A l Barakaat Foundation dava dilekçelerinde üç tem el nedenden dolayı haklarında tesis edilen işlem in iptalini talep etm işlerdir: El Kadı

adil yargılanm a hakkının, m ülkiyet hakkının ve nihayet etkili yargısal denetim e ilişkin tem el hakkının ihlal edildiğini ileri sürm üştür. A l Barakaat Foundation

ise B akanlar K onseyi’nin dava konusu tüzükleri çıkarm a yetkisinin olm adığını, AT A ntlaşm ası’nm 249. m addesinin ihlal edildiğini ve bu nedenlerle tem el haklarının ihlal edildiğini ileri sürm üştür.

b) İlk Derece Mahkemesi’nin (İDM) Kararları9

İDM dava konusu tüzüğün davacıların tem el haklarım ihlal edip etm ediğini denetlerken, B irleşm iş M illetler’in kurduğu uluslararası hukuk düzeni ile BM üyesi devletlerin ya da A B ’nin kurduğu hukuk düzenleri arasındaki ilişkinin değerlendirilm esi gerektiğini belirtm iştir10. BM Ş artı’mn 103. m addesine göre üye devletler, Şartı im zalam adan önce ya da sonra üstlendikleri uluslararası yüküm lülüklerle BM Ş artı’nın çelişm esi halinde, BM Şartından kaynaklanan yüküm lülüklerin önceliği söz konusudur. Bu nedenle üye devletler 25. m addedeki yüküm lülükleri öncelikle yerine getirm ek zorundadırlar. AT A ntlaşm ası’nın 307. m addesi ve bununla bağlantılı olarak 297. m addesi BM Ş artı’nın bu m addesini hiçbir biçim de etkilem em ekte ve etkisiz kılm am aktadır.

A B ’nin BM G K kararlarıyla bağlı olup olm adığı sorusunu ise (bkz. O O ST H U IZ E N , 1999: 549 vd.) M ahkem e dolaylı biçim de yanıtlam ıştır. Şarta göre AB bununla bağlı değildir, çünkü AB ne BM üyesidir, nc de üye devletlerin yerine geçerek onları tem sil etm ektedir. A ncak yine de m ahkem e 1972 tarihli

Fruit Com pany" kararına atıfla, kıyas yoluyla A B ’nin de BM Şartıyla bağlı olduğunu belirtm iştir. Buna göre, daha önceden üye devletlerin BM Şartı kapsam ında sahip oldukları yetkileri eğer A B /A T üstlendi ise, bu durum da AB de Şart ile bağlı kabul edilm elidir. Bu nedenle A B ’nin üye devletlerin BM çerçevesindeki yüküm lülüklerini yerine getirm elerini engelleyecek hiçbir tedbir

9 Kararların kapsamlı değerlendirmeleri için bkz. ECKES, 2008: 74 vd.; KOTZUR, 2008: 673 vd.; STEİNBARTH, 2006: 269 vd.; TZANOU, 2009: 123 vd.

10 E! Kadı, T-315/01 (21.09.2005), par. 178 vd.; Al Barakaat, T-306/01 (21.09.2005), par. 228 vd.

alam ayacağını ve bunların yerine getirilm esini engelleyem eyeceğini belirtm iştir12.

İkinci adım da M ahkem e, BM tedbirlerini uygulam aya yönelik Topluluk işlem lerinin yargısal denetim konusu yapılıp yapılam ayacağı sorusunu ortaya atm ıştır. Ç ünkü bir hukuk topluluğu olarak ne üye devletler, ne de Topluluk organları yargısal denetim den m u af değildirler. A ncak B M G K kararlarının uygulanm asına yönelik tedbirlerde A B ’niıı içeriğe ya da bunun değiştirilm esine yönelik m ekanizm aların tesisinde herhangi bir takdir yetkisi olm adığı belirtilm ektedir. Bu nedenle dava konusu tüzüklerin yargısal denetim i, dolaylı biçim de BM G K kararlarının hukuka uygunluğunun denetim i anlam ını da taşım aktadır. M ahkem e, BM Ş a rtı’nın 103. ve AT A ntlaşm ası’nın 307 m addesi doğrultusunda, bir BM kararının T opluluk tarafından korunan tem el haklara aykırılığı iddiasıyla dahi olsa yargısal denetim konusu yapılam ayacağını, aksi takdirde bu kararların etkisiz hale getirileceğini belirttikten sonra, ilke olarak

(abç) BM kararlarının T opluluk hukukuna uygunluğunun denetlenem eyeceğine, M ahkcnıe’nin BM kararlarını olabildiği ölçüde T opluluk hukukuna uygun yorum lam akla ve üye devletlerin uluslararası hukuktan kaynaklanan yüküm lülükleriyle bağdaşır bir çözüm bulm akla yüküm lü olduğunu belirtm iştir13.

A ncak bu argüm anı takip eden paragrafta M ahkem e şaşırtıcı bir adım atarak i us cogens ilkesini ortaya atm ış vc BM kararlarının denetlenem ezliğini göreli hale getirm iştir. Buna göre, devletlerarası team ülleri kodifıye eden U luslararası A ntlaşm alara İlişkin V iyana S özleşm esi’nin 53. m addesi devletler hukukunun bağlayıcı bir norm uyla (ius cogens) çatışan sözleşm elerin hüküm süz olduğunu belirtm ektedir. Iııs cogens'le kastedilen ise, uluslararası devletler topluluğu tarafından bütünüyle kabul edilen, aksine bir uygulam anın kabul edilm ediği ve ancak aynı nitelikteki bir norm tarafından değiştirilebilen kurallar bütünüdür. Bunun yanında BM Ş artı’nın B a şla n g ıc ın d a ve I. B ölüm ünde temel insan hakları ile antlaşm alardan doğan yüküm lülüklere saygı önem le vurgulanm ıştır. Bu ilkeler gerek BM üyeleri, gerekse organları için aynı ölçüde bağlayıcıdır. 24. m addenin ikinci fıkrasına göre G üvenlik K onseyi, kendisine Şart ile verilm iş olan görevleri yerine getirirken B irleşm iş M illetler’in A m aç ve

12 E! Kadı, T-315/01 (21.09.2005), par. 203; Al Barakaat, T-306/01 (21.09.2005), par. 253.

13 El Kadı, T-315/01 (21.09.2005), par. 225; A! Barakaat, T-306/01 (21.09.2005), par. 276. Bu gerekçenin insan haklarını korumada yetersiz kalacağına ilişkin bir eleştiri için bkz. SCIIMALENBACH, 2006: 349 vd.

İlkeleri’ne uygun hareket eder. Bu nedenle BMGK. kendisine verilen yaptırım yetkisini kullanırken de bunu, devletler hukukuna ve B M ’niıı ilkelerine uygun biçim de vc bu sınırlar içinde kullanm alıdır. İDM , BM G K kararlarının bağlayıcılığının sınırının ius cogens olduğunu belirttikten sonra, bu sınırların ihlali halinde - her ne kadar bu olasılığın çok düşük olduğunu dile getirse de - kararların BM üyesi devletler ve AB için bağlayıcı olam ayacağını söylem iştir. AB B akanlar K onseyi’nin herhangi bir takdir yetkisi kullanm aksızın BM GK kararlarını doğrudan doğruya AB düzeyinde uygulam aya yönelik olan dava konusu tüzüğünün yargısal denetim e tabi olup olm adığı sorusu, böylecc ius cogens kapsam ındaki ilkeler açısından olum lanm ış olm aktadır. Bunu m üteakip İDM her iki davada ileri sürülen hak ihlallerini teker teker ele alm ıştır. M ülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasını, 1452/2002 sayılı BM G K kararında öngörülen istisna düzenlem eleri nedeniyle ius cogens'e aykırı bulm am ıştır. Bunun yanında m alvarlıklarının dondurulm ası tedbiri m alvarlığına el konm ası anlam ına gelm em ekte, hakkın özüne bir m üdahale niteliği taşım ayıp sadece kullanım ını sınırlam akta, listeler ve alınan tedbirlerin devam ettirilip ettirilm eyeceği düzenli biçim de gözden geçirilm ekte ve nihayet ilgililere vatandaşı oldukları ya da yaşadıkları ülke aracılığıyla Y aptırım lar K om itesi’ne başvurarak durum larının gözden geçirilm esini talep etm e hakkı tanın m ak tadır1'.

Adil yargılanm a hakkının ve dava konusu tüzük çıkarılm adan önce kendilerinin dinlenm em iş olm asının tem el haklarını ihlal ettiği iddiasını da İDM, T opluluk organlarının B M G K kararlarını uygulam a konusunda hiçbir takdir ve denetim yetkilerinin olm am ası nedeniyle reddetm iştir. Y aptırım lar K om itesi’ne ilgililerin doğrudan doğruya başvurm a haklarının olm am asını da M ahkem e ius eogens'e aykırı görm em iştir. Bununda ötesinde alınan m alvarlığının dondurulm ası tedbirine dayanak teşkil eden olgu ve delillerin ilgililere bildirilm em esini de İDM , Y aptırım lar K om itesi bunun uluslararası güvenliğe aykırı olduğu görüşünde ise, tem el hakları ihlal eden bir durum olm adığına karar verm iştir15.

İDM ius cogens sınırları içinde kalm ak koşuluyla, BM GK kararlarının T opluluk hukuku tarafından korunan tem el hak ve özgürlüklere aykırılığının dolaylı olarak denetlenem eyeceğini, B M G K ’nin olgu ve delilleri değerlendirm esinin, alınan tedbirlerin b un lar ışığında am aca uygun ve ölçülü

14 BM Antlaşması’nın bağlayıcılığı ile ilgili değerlendirmeler için bkz. EI Kadı,

T -315/01 (21.09.2005), par. 227-231; Al Barakaat, T-306/01 (21.09.2005), par. 278-282. 15 El Kadı, T-315/01 (21.09.2005), par. 274; Al Barakaat, T-306/01 (21.09.2005), par. 320.

olup olm adığına karar verilm esinin, Topluluk m ahkem elerinin yetkisinde olm adığına karar verm iştir. Çünkü aksi takdirde B M G K ’nin yetkisine m üdahale edilm iş olunacaktır. Bunun yanında kimin ya da hangi örgütün dünya barışına bir tehdit oluşturduğuna ilişkin karar siyasal bir karar olduğundan, bu konudaki tek yetkili BM Şartı ile dünya barışının korunm ası ve uluslararası güvenliğin sağlanm ası ile yetkili kılınan organlardır. Bu organlardan birisi olan Y aptırım lar K om itesi’nin verdiği kararlara karşı başvurulacak bağım sız bir uluslararası m ahkem e kurulm am ış olm ası ise ius cogens'e aykırılık teşkil etm em ektedir.

c) ATAD’ın Kararları

Yasin El Kadı ve Al Barakaat Foundation AT A D ’a yaptıkları tem yiz başvurusunda tem el haklarının ihlal edildiği iddiasının yanısıra, iptali istenen tüzüklerin yasal dayanağının olm adığını ve tüzüklerin AT A ntlaşm ası’mn 249. m addesine aykırı olduğunu iddia etm işlerdir. ATAD 60. ve 301. m addelerin, dava konusu tüzükler için yeterli hukuki dayanak oluşturam ayacağını belirttikten sonra, 308. m addede belirtilen koşulların gerçekleşip gerçekleşm ediğini tartışm ıştır. Yani A ntlaşm a’da başka herhangi bir hüküm bulunm am ası nedeniyle. Topluluğun am açlarını gerçekleştirm ek için gerekli önlem leri alabilm ek için bu m addeye dayanılarak işlem tesis edilip edilem eyeceği hususunu ele alm ıştır. A T A D ’a göre 308. m adde A vrupa Topluluklarının am açlarına ulaşm ak için alınabilecek tedbirlere dayanak oluşturabilir; oysa O rtak G üvenlik vc Dış Politika bir AB politikası olup 308. m addenin açık lafzı gereği bu kapsam daki tedbirlerin dayanağı o lam az16. A ncak ATAD 308. m addedeki T opluluk am acı ile dava konusu tüzüklerle am açlanan terörizm le m ücadele, O sam a bin Ladin, El Kaide ve T alib an ’la işbirliği yapan kişi ya da kuruluşların m alvarlıklarını dondurarak terörizm e katkıda bulunm alarını engellem e am açlarının gerçekleştirilm esi arasında ilişki kurulabileceğini b elirtm iştir1 . Ç ünkü herbir üye devletin kendi önlem lerini alm asının beklenm esi halinde hem üye devletler arasında rekabeti engelleyici farklı tedbirler söz konusu olabilecek, hem de ortak pazardaki serm aye ve mal akışı sekteye uğrayabilecektir. Bu nedenle A TA D tüzükle 308. m adde arasında bir bağlantının mevcut olup yeterli dayanak oluşturduğuna karar verm iştir18.

Tem yiz başvurusunda El Kadı beş iddiayı dile getirm iştir:

lfl Yasin El Kadı ve Al Barakaat Foundation davaları temyiz aşamasında birleştirilmiştir: ATAD, C-402/05 P vc C-415/05 P, par. 180-198.

17 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 222. 18 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 230.

İlk D crece M ahkem esi (İD M ) BM G K kararlarının 25. m adde uyarınca bağlayıcılığı ile 103. m addede düzenlenen üye devletler açısından uygulam a önceliğini birbirine karıştırm ıştır,

BM G K kararlarının otomatik olarak üye devletlerin iç hukukuna aktarılm ası gerektiği anlayışı yanlıştır,

İD M ’nin B M G K kararlarını yargısal denetim e tabi tutm a yetkisinin olm adığı konusundaki görüşü yanlıştır,

ius cogens'e yapılan a tıf da çelişkilidir, çünkü İD M ’nin yargı yetkisinin olm adığı kabul edildiği takdirde iııs cogens'e dayanılarak yapılan istisna da temel ilkeyi çürütm ektedir,

B M G K ’nin alınacak tedbirlere karşı bağım sız bir uluslararası m ahkem eye başvuru hakkı tanım am ış olm ası, üye devletlerin olgu ve delillerin saptanm ası ve başvuru yollarının sağlanm ası konusunda iyileştirm eler yapam ayacağı, bu konuda takdir yetkilerinin olm adığı anlam ına gelem ez.

ATA D bu iddialara ilişkin tarafların görüşlerini özetledikten sonra, 278. paragraftan başlayarak BM hukuku ile T opluluk hukukunun ilişkisine ve lıerbir düzenin sahip olduğu ya da olm ası gereken hukuki güvencelerle ilgili görüşünü açıklam aya başlam ıştır. A T A D ’ın kararının can alıcı noktası da burada başlam aktadır. M ahkem e ilk olarak, A B ’nin bir hukuk topluluğu olduğunu ve ne üye devletlerin, ne de T opluluk organlarının işlem lerinin T opluluk A ntlaşm alarına uygun olup olm adığına ilişkin denetim den m u af tutulam ayacaklarını b elirtm iştir19. Bunun yanısıra uluslararası antlaşm alar, T opluluk antlaşm alarında yer alan yetki düzenine ve bu hukuk düzeninin özerkliğine m üdahale edemez. A yrıca A TA D bu hukuk düzeninin korunm asıyla yetkili kılınmış bir organdır ve tem el hak ve özgürlükler de T opluluk hukukunun genel ilkelerinin ayrılm az bir parçasıdır. Genel ilkelerin belirlenm esinde A TA D üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden ve üye devletlerin ta ra f olduğu insan haklarını korum aya yönelik antlaşm alardan yararlanm aktadır. M ahkem e A vrupa İnsan Hakları S özleşm esi’nin bu noktada özel bir yeri olduğunu da vurgulam ıştır20. G eçm iş kararlarında da belirttiği üzere A T A D ’a göre insan haklarına saygı T opluluk işlem lerinin hukuka uygunluğunun koşuludur ve insan haklarına saygı ilkesini ihlal eden işlem ler T opluluk tarafından geçerli kabul edilem ez21. Bu doğrultuda uluslararası bir atlaşm adan doğan yüküm lülüklerin yerine getirilm esinde de bu ilkeden sapılm ası ve Topluluğun anayasal ilkelerinin

19 C-402/05 P ve C -415/05 P, par. 281. 20 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 283.

21 Gutachten 2/94, par. 34; Rs. Schmidberger, C-l 12/2000, Slg. 2003,1-5659, par. 73 (12.6.2003).

ihlal edilmesi söz konusu olam az22. A ncak M ahkem e denetim yetkisinin Topluluk işlem ine yönelik olduğunu ve uluslararası antlaşm anın bu denetim in kapsam ına girm ediğini özellikle belirtm iştir. Bu nedenle ius cogens ilkeleriyle sınırlı olsa dahi BM GK kararlarının ATAD tarafından denetim i söz konusu olam az23.

Ö ncelikle AT yetkileri uluslararası hukuk dikkate alınarak kullanılm ak zorundadır24. D ünya barışının korunm ası ve uluslararası güvenliğin sağlanm ası konusunda yetkili kılınan Birleşm iş M illetler’in kararlarının uygulanm ası söz konusu olduğunda da aynı ilkeler geçerlidir. Bu kararların A B ’de uygulanabilm esi için öncelikle G A SP kapsam ında ortak bir karar alınm ası ve A T ’nin bir işlem inin gerekli olduğuna karar verilm esi gerekm ektedir. Bu doğrultuda BM G K kararlarının AT hukukuna uyarlanm ası gerekiyorsa Topluluk organları kararın am acını, lafzını ve kararda belirtilen tem el yüküm lülükleri gereğince dikkate alm ak zorundadır. A TA D , BM G K kararlarının tiye devletler tarafından uygulanm asında BM Ş artı’nın belli bir model öngörm ediğini, üye devletlerin bu kararlan uygularken kendi iç hukuk sistem lerine uygun araçları kullanm alarına olanak tanındığını belirm iştir25. Bu nedenle BM G K kararlarının uygulanm asına yönelik olsa da bir Topluluk işlem inin yargı denetim i dışında tutulm asının T opluluk A n tlaşm ası’nda herhangi bir dayanağı bulunm am aktadır.

Üye devletlerin diğer uluslararası antlaşm alardan kaynaklanan yüküm lülükleriyle A T A n tla şm a sın d a n kaynaklanan yüküm lülüklerinin çatışm ası halini düzenleyen 307. m addenin, T opluluğun tem elini oluşturan ilkelerin sorgulanm asına, özellikle tem el hakların korunm ası vc T opluluk işlem lerinin bu haklarla bağdaşıp bağdaşm adığına ilişkin yargı denetim inin yapılm asına bir istisna getirem eyeceği belirtilm iştir. M adde 300/V H ’ye göre, bu m addeye uygun olarak im zalanan uluslararası antlaşm alar üye devletler ve AT için bağlayıcıdır. Bu bağlayıcılık BM Ş artı’na uygulanacak olursa, BM Şartı ikincil hukuk norm ları karşısında önceliğe sahiptir26; ancak bu öncelik birincil

22 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 285. J3 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 286 vd.

24 C-402/05 P vc C-415/05 P, par. 291 vd. Bu doğrultuda Mahkeme’nin geçmiş içtihatlarından bkz. Rs. Poulsen ve Diva Navigation, C-286/90, Slg. 1992,1-6019, par. 9; Rs. Racke, C -162/96 (16.06.1998), par. 45; Rs. Kommission/Rat, C-91/05, par. 65 (20.05.2008).

25 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 296 vc 298. 26 Bkz. Rs. Intertanko, C-308/06, par. 42 (3.6.2008).

hukuk norm ları ve T opluluk hukukunun tem el ilkeleri27 karşısında söz konusu değildir28. N itekim m adde 3 0 0 /V I’da A T A D ’ın görüşüne başvurularak bir uluslararası antlaşm anın AT A ntlaşm ası'n a aykırı olduğuna karar verilirse, bu antlaşm anın yürürlüğe girm esinin m üm kün olm adığı açıkça düzenlenm iştir.

ATA D kendi denetim yetkisini, Topluluğun hukuk düzeninin özerkliğinden çıkartm aktadır. Dava konusu tüzük de bu hukuk düzeninin bir parçası olduğu için M ahkem e bu işlem in tem el hak ve özgürlüklere uygun olup olm adığını denetlem e yetkisine sahip dem ektir29. M ahkem e’ye göre, BM nezdinde başvuru ve denetim m ekanizm aları öngörülm üş ve bu nlar davacıların başvuruları incelenirken iyileştirilm iş olsa da, yargısal bir denetim in güvencelerine sahip olm adığından, AB düzeyindeki yargısal denetim daha da önem kazanm aktadır. M ahkem e ayrıca K om ite’ye yapılan listeden çıkartılm a başvurusundan sonra gerçekleşen prosedürün devletlerarası ve diplom atik bir doğası olduğunu, K om ite üyesi devletlerin oybirliğine ihtiyaç duyulduğunu, bireylerin haklarını korum ak ve savunm ak için herhangi bir hukuki araca sahip olm adıklarını, ancak vatandaşı oldukları ya da ikam et ettikleri devletin görüş bildirm e yetkisi bulunduğunu vurgulayıp yargısal korum anın eksik unsurlarına dikkat çekm iştir. B unun yanında listede adı geçen bireylere listeye alınm alarına sebep olan olgu ve delillerin gösterilm esi ve bildirilm esi zorunlu olm adığından ATAD , AB düzlem indeki yargısal denetim in daha da büyük önem taşıdığını vurgulam aktadır30. Ancak M ahkem e terörizm le m ücadele çerçevesinde alınan önlem lerin etkili, ilgililer açısından ise “ sürpriz” olabilm esi için, ilk kez listeye alınm a öncesinde bildirim de bulunm a yüküm lülüğünün Y aptırım lar K om itesi’nden beklenem eyeceğini de ayrıca belirtm iştir31.

BM hukuku ile T opluluk hukuku ve her iki düzlem in işlem leri arasındaki ilişkiyi “çoğulcu” (pluralist) (B Ü R C A , 2009: 857 vd.; N O L L K A EM PER , 2009:

27 Genel ilkeler normatif olarak Antlaşmalarda çok kısa biçimde düzenlenmiş olup (örneğin, AB Antlaşması’mn 6/1 maddesinde sayılan ve AB’nin temel unsurlarını oluşturan özgürlük, demokrasi, insan hakları ile temel hak ve özgürlüklere ve hukuk devleti ilkesine saygı ya da 6/II maddesinde belirtiidiği gibi, AÎHS’de sayılan temel haklar ile üye devletlerin anayasalarında ortak olan değerler) bu konudaki geniş içtihat ATAD tarafından geliştirilmiştir. Kapsamlı bir araştırma için bkz. BERNITZ/NERGELIUS/GARDENER, 2008.

28 C-402/05 P ve C -415/05 P, par. 304 vd 308. 29 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 317. 30 C-402/05 P ve C -415/05 P, par. 323 vd.

31 C-402/05 P ve C -415/05 P, par. 338 vd. Aynı doğrultuda başka bir karar içiıı bkz. Rs. Möllendorf-Niehuss, C-l 17/06, par. 63.

867 vd.) hukuk düzeni anlayışı çerçevesinde değerlendiren ATA D davadaki talepleri değerlendirm eye geçm iştir. M ahkem e öncelikle T opluluk üyesi devletlerin anayasal geleneklerine, A İH S ’nin 6. ve 13. m addesi ile 7 Aralık 2000 tarihinde N icc’te deklare edilen A vrupa Tem el H aklar Ş artı’nın 47. m addesine dayanarak, etkili yargısal korum aya sahip olm anın, T opluluk hukukunun temel ilkelerinden birisi olduğunun A T A D ’ın yerleşik içtihatlarında kabul edildiğini dile getirm iştir. D avacıların bu haklarının da dava konusu tüzüklerde yeterince güvence altına alınm adığına karar verm iştir32.

A ncak terörizm le m ücadele ile tem el hak ve özgürlüklerin korunm ası dengesinde ATA D A vrupa İnsan H akları M ahkem esi’nin Chahal k ararın a’3 atıfla güvenlik ve gizlilik esası ihlal edilm eksizin, m ahkem elerin görevinin uygun tekniklerle bireylere etkili usuli güvence sağlam ak olduğunu ve bu iki hukuki değer arasında bir denge kurulm ası gerektiğini v u rg u la m ıştır4. M ahkem e, AB B akanlar K onseyi dava konusu 467/2001 tüzüğünü değiştiren K om isyonun 2062/2001 ve 2199/2001 tüzüklerinin yayınlanm asından sonra, davacılara haklarındaki iddialar ve deliller hakkında bilgi verilm ediğini, kendilerine savunm a hakkı tanınm adığını belirtm ektedir. Bunun sonucunda davacılar kendileri hakkındaki iddialara bir m ahkem e önünde cevap verm e ve kendilerini savunm a hakkından m ahrum bırakılm ışlardır3*.

El K adı’nın, m ülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ise ATA D tarafından kabul edilm em iştir. G erek kendi içtihatları, gerekse A İH M ’nin içtihatları doğrultusunda M ahkem e, m ülkiyet hakkının sınırsız olm adığını, kam u yararı gerekçesiyle, hedeflenen am açla sınırlam a arasındaki ölçülülük ilkesi ihlal edilm ediği ve hakkın özüne m üdahale edilm ediği oranda sınırlam anın m üm kün olduğunu b elirtm ektedir’6. Bu sebeple El K a d ı’nın m ülkiyet hakkının ölçülülük ilkesi çerçevesinde sınırlandığı kabul edilm ekle birlikte M ahkem e, listeye alınm a kararm a karşı etkili başvuru yolları öngörülm ediği için tüzüğün davacılarla ilgili kısm ının iptaline k arar verm iştir. A ncak giderilem ez zararların doğm asını engellem ek ve tüzüğün am acını tam am en ortadan kaldırm am ak için, kararın açıklanm asından başlayarak en geç üç ay içinde B akanlar K onscyi’nin kararda sözü edilen ihlalleri giderecek biçim de tüzüğü yeniden düzenlem esine

32 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 334 vd.; Ayrıca bkz. Rs. Unibet, C-432-05, Slg. 2007,1-2271 par. 37.

33 ECHR judgement, Chahal v. UK, Nr. 70/1995/576/662 (15.11.1996), par. 131. 34 C-402/05 P vc C-415/05 P, par. 344.

35 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 348 vd. 36 C-402/05 P ve C-415/05 P, par. 355 vd.

vc o zam ana dek tüzüğün davacılar için dc yürürlükte kalm asına karar verilm iştir37.

Bunun üzerine K om isyon, 881/2002 sayılı tüzüğün 7. m addesinin birinci fıkrasıyla B M G K kararları doğrultusunda tedbir alınacak kişilerin adlarına ilişkin listeyi değiştirm eye yetkili kılınan organ olarak, 2 Aralık 2008 tarihli AB Resmi G azetesinde yayınlanan 1190/2008 sayılı tüzüğü çıkarm ıştır38. Tüzüğün giriş bölüm ünün üçüncü paragrafında davacılara listeye alınm a sebepleri hakkında bilgi verildiği ve kendilerine bu bilgiler ışığında savunm a hakkı tanındığı belirtilm ektedir. Aynı tüzüğün altıncı ve yedinci paragrafında davacılardan El Kadı ve Al B arakaat V akfı’ndan gelen açıklam a ve bilgiler doğrultusunda K om isyon’un, adı geçen gerçek vc tüzelkişinin tüzüğe ekli listede adlarının yer alm asının uygun olacağı kanaatine vardığı belirtilerek, aynı tüzüğün ekinde bu kişilerin adlarına yer verilm iştir.

K om isyon bu tarihten sonra altı tane daha tüzük değişikliği39 yaparak m alvarlığı dondurulacak kişilerin listesine eklem eler yapm ıştır. Bu tüzüklerden ilkinde, ATAD kararında belirtilen güvencelere ve buna uygun prosedüre herhangi bir a tıf olm am akla birlikte, 23 Aralık 2008 tarihli Resm i G azetc’de yayınlanan tüzükten başlayarak tüzük m etninde, Y aptırım lar K om itesi’nin listede yaptığı değişiklik doğrultusunda A B ’nin ilan ettiği listenin dc değiştirildiği, K om ite’nin değişiklik gerekçelerinin AB K o m isyonu’na bildirildiği, ilgililerin K om isyon’a başvurm aları halinde kendilerinin sebepler hakkında bilgilendirilip bu iddialara cevap hakkı tanınacağı ve yapacakları savunm alar ışığında tüzüğün tekrar gözden geçirilebileceği belirtilm ektedir. B öylelikle A T A D ’ın kararında dile getirilen hukuki güvenceleri ilgililere tanıyan bir prosedür izlenm iş ve T opluluk hukukunun tem el ilkeleri güvence altına alınm ış olm aktadır.

III. Türkiye’de BMGK Kararlarının Uygulanması

1363/2001 nolu BM G K kararının 8. m addesi, kararların doğrudan doğruya uygulanabilirliği sözkonusıı olm adığı için üye devletleri, BM GK

37 C-402/05 P ve C -415/05 P, par. 369 vd. ile 376. 38 ABI. L 322/25 (2.12.2008).

39 Sırasıyla bkz. VO 1314/2008 (ABI. L 344/64, 20.12.2008); VO 1330/2008 (ABI. L 345/60, 23.12.2008); VO 184/2009 (ABI. L 63/11, 7.3.2009); VO 265/2009 (ABI. L 89/6, 1.4.2009); VO 344/2009 (ABI. 105/3, 25.4.2009); VO 490/2009 (ABI. L

kararlarının ve özellikle 2. m addede belirtilen tedbirlerin en kısa zam anda uygulanm asını sağlayacak yasal ve idari düzenlem eleri yapm aya, m evcut düzenlem eleri ise gözden geçirm eye davet etm ektedir. Aynı ifadeler 1390/2002 nolu kararın 8. m addesinde de tekrarlanm aktadır.

D anıştay O nuncu Dairesi ile D anıştay İdari Dava D airelerinin iki kararı, İDM ile A TA D kararları arasındaki yaklaşım farkından çok daha büyük bir keskinlik gösterm ektedir. Aşağıda öncelikle dava konusu özetlenip bu iki kararın temel yaklaşım ı ve gerekçeleri açıklandıktan sonra, her iki karardaki hukuki argüm anların BM G K kararları ışığında bir değerlendirm esi yapılacaktır.

a) Danıştay Onuncu Dairesi’nin Kararı4"

B akanlar K u ru lu ’nun 2001/3483 sayılı ve 22.12.2001 tarihli kararıyla41 davacı Yasin El K ad ı’nın T ü rk iy e’de bulunan bankalar ve diğer mali kurum lar ile gerçek vc tüzelkişiler nezdindeki kiralık kasa m evcutları da dahil olm ak üzere, tüm hak ve alacakları ile m alvarlıklarının dondurulm asına vc bu m alvarlıkları ile ilgili her türlü işlem in M aliye B akanlığı’nın iznine bağlanm asına karar verilm iştir. Davacı, herhangi bir yargı kararı olm aksızın ve suçlu olduğu tesbit edilm eksizin hakkında karar verildiği ve B akanlar Kurulu kararının süresi belirsiz olduğu için bu idari karar hakkında iptal davası açmıştır.

Davalı kurum lar B aşbakanlık, Dışişleri B akanlığı ve M aliye B akanlığı’dır. Yapılan savunm ada BM Ş artı’nın ve BM G K kararlarının T ürkiye için bağlayıcı olduğu ve T ü rk iy e’nin 1267/1999, 1333/2000 ve 1373/2001 sayılı BM G K kararları doğrultusunda karar aldığı belirtilm iştir.

D avanın gelişim sürecinde, BM G K kararı uyarınca oluşturulan Y aptırım lar K om itesi’nin listesi yayınlandıktan sonra M aliye Bakanlığı, teröre kaynak sağlayan kişi ve organizasyonlar hakkında araştırm a ve incelem e yapm ak üzere bir m üfettiş görevlendirm iştir. G örevlendirilen m üfettiş 9.11.2001 tarihli bir yazı ile davacı El K a d ı’nın, kara para aklam a faaliyeti içinde olduğu konusunda ciddi em arelere rastlanıldığını belirterek her türlü m al, hak vc alacaklarına 4208 sayılı K anunun 9 uncu m addesi42 uyarınca tedbir

40 E. 2002/984, K. 2006/4795, karar tarihi: 4 Temmuz 2006. 41 Resmi Gazete 30.12.2001 (mükerrer).

4208 sayılı Karapanaın Aklanmasının Önlenmesine İlişkin Kanunun 9 uncu maddesi:

konulm asının uygun olacağı sonucuna ulaşıldığını M aliye Bakanlığı Mali Suçları A raştırm a Kurulu B aşkan lığı’na (M A SA K ) bildirm iştir. M A SAK ise bu m üfettiş raporu üzerine ekinde herhangi bir belge içerm eyen bir yazıyla İstanbul C um huriyet B aşsav c ılığ ın a, 4208 sayılı K anunun 9. m addesi uyarınca tedbir alınm ası talebiyle başvurm uştur. Talebi inceleyen İstanbul 4. Sulh C eza M ahkem esi ise “ tedbir talebine herhangi bir delil ve belge eklenm ediğinden talebin reddine” usulden karar vermiştir.

G örüldüğü üzere Sulh Ceza M ahkem esi, adı geçen K anunun 9. m addesine uygun olarak delillere bakarak karar verm esi gerektiğinden, kanuna uygun bir karar verm iştir. Savcılığın bu durum da yapm ası gereken şey, gerekirse “ gizlidir” ibaresiyle, davacı hakkında tedbir alınm asını gerektirecek belgeleri talep yazısına ekleyerek m ahkem eye sunm ak olm alıydı. Oysaki ne savcılık, ne dc M A SAK m ahkem enin bu red gerekçesinden sonra harekete geçm em iş, talep edilen delilleri m ahkem eye sunm am ıştır. M ahkem enin red kararından sonra D ışişleri Bakanlığı 21.11.2001 tarihli bir yazıyla, M A SA K ve M İT ’ten edinilen bilgiler doğrultusunda Y asin El K a d ı’nın m alvarlıklarının dondurulm ası için bir B akanlar Kurulu kararnam esinin çıkarılm asının uygun olacağını belirten görüşünü B akanlar K urulu ’na iletm iştir43.

D anıştay tetkik hakimi görüşünde, BM Şartı ve BM G K kararları Türkiye açısından bağlayıcı olm akla birlikte, Şartın 25. m addesinin K onsey kararlarının uygulanm a biçim ini düzeıılem eyip bu konuyu iç hukuka bıraktığını belirtm iştir.

Kaıaparanın aklanmasına yönelik ciddi emarelerin varlığı halinde, bankalar ve banka dışı mali kurumlar ile diğer gerçek ve tüzel kişiler nezdindeki kiralık kasa mevcutlan da dahil olmak üzere hak ve alacakların dondurulmasına, tasarruf yetkisinin tamamen veya kısmen kaldırılmasına; mal, kıymetli evrak, nakit ve diğer değererin zaptına, bunların bir tevdi mahalline yatırılmasına ve hak ve alacaklar üzerinde diğer tedbirlerin konulmasına hazırlık tahkikatı sırasında sulh ceza hakim i; yargılama sırasında ise mahkeme tarafından karar verilebilir.

Tedbire ilişkin talepler, evrak üzerinden yapılacak inceleme sonucu derhal ve nihayet 24 saat içerisinde sonuçlandırılır.

Gecikmesinde sakınca görülen hallerde cumhuriyet savcıları da hak ve alacakların dondurulmasına karar verebilir. Cumhuriyet savcılığı bu kararı en geç 24 saat içinde sulh ceza hakimine bildirir. Hakim en geç 24 saat içinde onaylanıp onaylanmamasına karar verir, onaylanmama halinde, cumhuriyet savcılığının kararı hükümsüz kalır.

43 Yasin El Kadı ile ilgili kapsamlı bir araştırmacı gazetecilik örneği için Bkz. ŞENER, 2006).

Bu nedenle de iç hukukum uzda anayasal ve yasal düzenlem eler yapılm ası gerektiğini belirtm iştir. Bu tedbirler arasında BM G K 1373/2001 kararının 3. m addesinin d) bendinde belirtildiği üzere 9 Aralık 1999 tarihli Terörizm in F inansm anının Ö nlenm esine D air U luslararası Sözleşm e44 de dahil olm ak üzere terörizm e ilişkin sözleşm e ve protokollere ta ra f olunm asının vc ülkelerin karşılıklı anlaşm alar yoluyla işbirliğini geliştirm elerinin istendiği belirtilm iştir. Tetkik hakimi yiııe o dönem de yürürlükte olan 4208 sayılı K arapanın A klanm asının Ö nlenm esine Dair K anun ile 4422 sayılı Ç ıkar Am açlı Suç Ö rgütleriyle M ücadele Kanunu kapsam ında sözü edilen K onsey kararlarının iç hukukta uygulanm asını sağlayacak tedbirlerin alındığını, bu doğrultuda başvurulan Ceza M ahkem esi’ne gerekli bilgi ve belgelerin sunulm ası gerektiğini vurgulam ıştır.

D anıştay savcısı ise B M G K kararlarının A nayasanın 90. m addesi uyarınca kanun hükm ünde olduğunu, bu nedenle G üvenlik K onseyi’nin 1267/1999, 1333/2000 ve 1373/2001 kararlarının uygulanm ası için ayrıca bir işlem e gerek olm ayıp davacının m alvarlıklarının dondurulm ası için T ü rk iy e’de ayrıca bir takibat yapılm asına ya da kesinleşm iş yargı kararı bulunm asına gerek olm adığı yönünde görüş bildirm iştir.

O nuncu D aire kararının en önem li yönü, BM G K kararlarının bağlayıcılığı ve bıınun gerçekleştirilm e biçim i konusundaki tesbitinde yer alm aktadır. M alıkem c’ye göre, “ B irleşm iş M illetler A ndlaşm asınm 25 inci m addesinde yer alan G üvenlik K onseyi K ararlarının üye ülkelerce uygulanacağı şeklindeki hükm ün, K onsey kararlarının uygulanm a biçim ini düzenlem eyip, bu konuyu iç hukuka bırakm ış olm ası karşısında, G üvenlik K onseyi K ararlarının iç hukukum uz çerçevesinde A nayasa ve yasal düzenlem eler doğrultusunda uygulanacağı açıktır” . M ahkem e, bu doğrultuda 1373/2001 nolıı kararın 3. m addesinin d) ve e) bentlerinde sözü edilen T erörizm in Finansm anının Ö nlenm esi A ntlaşm asının hüküm lerinin de iç hukuka atıfta bulunduğunu belirtm ektedir.

Bunun yanında M ahkem e A n ay asa’nm 35. m addesindeki m ülkiyet hakkına, 13. ve 16. m addesindeki tem el hak ve özgürlüklerin s ın ırla n d ırm a s ıy la ilgili genel hüküm lere atıfla alınabilecek tedbirlerin anayasal çerçevesini de çizm iştir. M ahkem c’ye göre bu sınırlar çerçevesinde idarenin yasayla yetki

44 Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme, TBMM tarafından 10.1.2002 tarihinde 4738 sayılı kanunla onaylanması uygun bulunarak, 17.1.2002 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

tanınm am asına rağm en m ülkiyet hakkını sınırlandırm ası kaynağını A nayasadan alm ayan bir devlet yetkisinin kullanılm ası anlam ına gelip A n ay asa’nın 6. maddesini ihlal etm ek anlam ına gelm ektedir. M alıkem e’yc göre BM GK kararlarının uygulanm ası için gerekli iç hukuk düzenlem esi T ü rk iy e’de yapılm ış olup 4208 ve 4422 sayılı kanunlar m alvarlıklarının dondurulm ası tedbiri için hakim kararını zorunlu kılm ıştır. M ahkem e bu doğrultuda, ilgili m ahkem eye Yasin El Kadı ile ilgili bilgi ve belgelerin iletilm esi gerektiğini, bunun yapılm ayıp idarenin bir kararıyla m alvarlıklarının dondurulm ası kararının davacı ile ilgili kısm ının iptali gerektiğine hükm etm iştir.

K arara yazılan tek karşıoy gerekçesi ise, BM GK Y aptırım lar K om itesi’nin listesinde yer alan isim lerin bir iç hukuk işlem inde tekrarlanm ası ile BM GK kararlarında alınm ası talep edilen tedbirlerin uygulanm ası arasındaki ilişkinin değerlendirilm esinde çoğunluk görüşünden ayrılm aktadır. Buna göre, dava konusu B akanlar Kurulu kararında Y aptırım lar K om itesi’nin sürekli güncellenen listesindeki isim lerin tekrarlanm asından başka bir şey yapılm am ıştır. H akim e göre bu işlem le B M ’nin talep ettiği yaptırım lar da iç hukukum uza aktarılm ış olm aktadır.

O ysa bu listedeki isim lerle ilgili olarak alınacak tedbirlerin geııcl çerçevesi BM G K kararlarında çizilm iş olm akla birlikte, üye devletlerden bu tedbirlerin uygulanm ası için gerekli iç hukuk düzenlem elerinin yapılm ası talep edilm ektedir. D olayısıyla tedbirler, isim listesine m ündem iç değildir. Karara karşıoy yazan hakim in BM G K kararlarının kanun hükm ünde olduğu ve kararlardaki tedbirlerin uygulanm ası için ayrıca hakim kararına gerek olm adığı yönündeki görüşü, kanunlardaki belirlilik ilkesinin gereklerini yerine getirem em ektedir. Ç ünkü A n a y a sa m ın 90. m addesinin 5. fıkrasına göre kanun hükm ünde olup anayasaya aykırılığı ileri sürülem eyeceği kabul edilse bile, ilgili BM G K kararları alınacak tedbirlerin ü y e devletlerin iç hukukunda hangi m akam lar tarafından ve hangi süreyle alınacağına ilişkin herhangi bir hüküm içerm em ektedir. D olayısıyla bir kanundan beklenen kesinlik ve açıklık bu kararlarda m evcut değildir ve olam az da. Bu argüm an bir adım ileriye götürülecek olursa, üye devletlerde her m akam kendisini yetkili görüp alınm ası gerekli tedbirlerin alınm asını kararlaştırabilecektir.

45 Ulustistü ve ulusal mahkemelerin BM hukukuna üstünlük tanırken, insan haklarına ilişkin korunması gereken ilkelerle bir denge kıınnası gerektiğine ilişkin bir argüman için bkz. DE SENA/VITUCCI, 2009: 193 vd.

b) Danıştay İdari Dava Dairelerinin Kararı46

Danıştay Onuncu D airesi’nin kararının tem yiz aşam ası, El Kadı ile ilgili alınan ekonom ik tedbirlerin T ürk iy e’deki boyutunu hukuki alandan siyasi alana taşım asıyla özel bir önem arz etm ektedir. B aşbakanın danışm anı C üneyd Z ap su ’nun eski iş ortağı olan vc başbakanın bizzat “param kadar kefilim ” dediği El Kadı, El K aide ile bağlantılı olduğu konusunda güçlü em areler bulunduğu gerekçesiyle M A SA K m üfettişi tarafından M aliye B akanlığı’na m alvarlığının dondurulm ası önerisiyle bir rapora konu olduğu ve ismi BM GK listesinde yer aldığı halde, İstanbul 4. Sulh C eza M ahkem esi’nin verdiği usulden red kararına karşı hiçbir girişim de bulunulm am ış olm ası nedeniyle siyaseten dc tartışılan bir vaka haline gelm iştir.

İlk hukuki m esele davalı idarenin tem yiz istem inde bulunup daha sonra bu istem ini geri çekm esinde ortaya çıkm ıştır. Davalı idare olarak Başbakanlık, Dışişleri ve M aliye B akanlığı’ndan sadece ilk ikisi tem yiz talebinde bulunm uştur. G azete haberlerine göre başbakan E rd o ğ an ’ın devreye girm esiyle ilk olarak B aşbakanlık, daha sonra ise D ışişleri Bakanlığı tem yizden feragat talebinde bulunm uşlardır. Tem yizden feragat dilekçesi B aşbakanlık adına m üsteşar yardım cısı tarafından, Dışişleri Bakanı adına ise hukuk m üşaviri tarafından im zalanm ıştır. D anıştay İdari Dava D aireleri (D İD D ), 4353 sayılı ve 8.1.1943 tarihli “ M uhakcm at U m um M üdürlüğünün V azifelerine, Devlet D avalarının Takibi U sullerine ve M erkez vc V ilayetler K adrolarında Bazı D eğişiklikler Y apılm asına D air K anun”un 22. m addesinde idari davalarda tem sile yetkili olan kişinin ilgili bakanlıkların hukuk m üşaviri olm asından hareketle, önce yetki unsurunu tartışm ıştır. Bir sonraki aşam ada ise 4353 sayılı kanunda idari davalardan feragatin düzenlenm em iş olm asını, kanunun diğer hüküm lerini de dikkate alarak tartışm ıştır. DİD D, tem yizden feragatin kabul edilm em esini gerekçelendirirken, ikili bir yol izlem iş ve birbirinden bağım sız iki argüm anı birlikte değerlendirm iştir.

DİDD bir yandan tem yizden feragat için tem sile yetkili olan hukuk m üşavirlerinin en üst idari am irden, yani B aşbakan ve Dışişleri bakanından açık yetki alm aları gerektiğini belirtm iş ve som ut olayda bu yetkinin m evcut olm adığını belirtm iştir. Bunun yanında bazı üyeler ise iç hukukun bir parçası olan bir uluslararası antlaşm anın gereklerini yerine getirm eye yönelik olan bir idari işlem e karşı açılan davada tem yizden feragatin, aynı zam anda uluslararası yüküm lülüklerin ihlali anlam ına gclebileccğini, bu nedenle idareye karşı açılan

davalarda kanun yollarının tüketilm esi gerektiği görüşünü belirtm iştir. Açıklanan nedenlerle tem yizden feragat talepleri dikkate alınm ayarak tem yiz incelem esine esastan geçilm iştir.

M ahkeme, dava konusu B akanlar K urulu kararının B M G K Y aptırım lar K om itesi'nin hazırladığı listenin tekrarından ibaret olduğunu, bunun dışında bir tasarrufunun bulunm adığını, böylelikle yaptırım ların iç hukukum uza aktarılm asının sağlandığını belirtm ektedir. M ahkem e B M G K kararlarının hukuki niteliğini BM Şartı, A nayasa ve konuyla ilgili yasalar ışığında değerlendirm eye çalışm ıştır. Buna göre BM Ş a rtfn ın 2. m addesinin 7. fıkrası ile VII. B ölüm de yer alan zorlayıcı önlem lerin üye devletler tarafından uygulanm ası yüküm lülüğü, BM GK kararlarının bağlayıcılığını ortaya koym aktadır. M ahkem e bu noktada üye devletlerin iç hukukuyla ilgili olarak Ş a rt’ta öngörülm eyen bir önerm eyi dile getirm ekte ve “ üye ülkelerin üstlendikleri bu yüküm lülüğü yerine getirm ek için iç hukuklarında ayrıca bir yasal düzenlem e yapm alarına gerek yoktur” ifadesini kullanm aktadır. O ysa bu cüm lenin hem en ardından, B akanlar K u ru lu ’na düşen görevin, atacağı bir karar ile (yani bir iç hukuk işlemi ile) B M G K 'nin aldığı zorlayıcı önlem leri Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde yürürlüğe koymak ve uygulanır hale getirmek olduğu belirtilm ektedir. D olayısıyla birbirini takip eden iki cüm le arasında m utlak bir çelişki sözkonusudur. Bunun da ötesinde M ahkem e, herhangi bir gerekçe gösterm eksizin bu konuda yetkili organın B akanlar K urulu olduğu düşüncesindedir “ ...B akanlar K urulunun yetkili olduğunun kabulü gerekm ektedir” . Bu çelişkili ifadeleri m üteakip M ahkem e, iç hukuktaki 4422 ve 4208 sayılı kanunlarda öngörülen hakim güvencesinin B M G K kararları için gerekli (abç) olm adığım , am a elbette idari bir işlem olan B akanlar K urulu kararına karşı idari yargı yolunun açık olduğunu belirterek, idarenin tem yiz talebini kabul etm iştir. 10. D aire’nin aldığı m alvarlığının dondurulm ası tedbirinin kaldırılm ası kararı bozularak dosya adı geçen daireye gönderilm iştir. Bu karar sonrasında El K ad ı’nın T ü rk iy e’deki m alvarlığının dondurulm ası tedbiri tekrar uygulanm aya başlanm ıştır.

c) Değerlendirme

B M G K ’nin 1363/2001 (md. 8), 1390/2002 (m d. 8), 1455/2003 (md. 5) ve 1526/2004 (md. 20) kararlarında üye devletlere G üvenlik K onseyi kararlarının gereklerini yerine getirebilm ek için “gerekli yasal ve idari düzenlem eleri yapm a” çağrısında bulunulm aktadır. Dolayısıyla B M G K , kararların doğrudan uygulanabilir nitelikte olm adığını, üye devletlerin bu kararların uygulanm asını sağlam ak am acıyla bir iç hukuk işlemi tesis etm eleri gerektiğini dolaylı biçim de vurgulam aktadır. Üye devletlerin görevi, BM GK kararlarının uygulanm asını

sağlayacak m ekanizm aları iç hukukun gerekleri doğrultusunda harekete geçirm ektir.

B M G K kararlarının uygulanm ası için bir iç hukuk işlemi gerçekleştirildikten sonra bu işlem in yargısal denetim konusu yapılıp yapılam ayacağı ya da denetim bloğunun ne olacağı m eselesi, tam am en ilgili ülkenin iç hukukuna göre karar verilm esini gerektiren b ir durum dur. BM Ş a rtfn d a ya da genel devletler hukukunda buna ilişkin bir düzenlem e mevcut değildir. BM Ş a rtfn m 103. m addesi Şart ile üye devletlerin diğer uluslararası yüküm lülükleri arasındaki önceliği düzenlem ekte, iç hukuktaki hiyerarşi üzerine bir kural içerm em ektedir. Y ine V iyana Sözleşm esi’nin 27. m addesi de BM G K kararlarının yerine getirilm em esinde iç hukukun gerekçe gösterilem eyeceğini belirtm ekle yetinm ektedir. Bu da yalnızca B M G K kararlarının uygulanm asının zorunlu olduğunu gösterm ekte, ancak bunun biçim i konusunda herhangi bir kural içerm em ektedir. A n ayasa’nm 90. m addesi de yalnızca usulüne göre yürürlüğe konm uş antlaşm aların anayasaya aykırılığının ileri sürülem eyeceğini belirtirken, bunların kanun hükm ünde olduğunu belirtm iştir.

T ürkiye’nin BM D aim i T em silcisi’nin B M G K ’yc 16 N isan 2003 tarihinde sunduğu rapor47 da, BM G K kararlarının doğrudan uygulanm a niteliğine sahip olm adığını doğrulam aktadır. Bu rapor, BM tarafından hazırlanm ış standart soruların yazılı olarak yanıtlanm asından ibarettir. BM GK kararlarının üye devletlerde doğrudan etkisinin olm adığını ve üye devletlerin bu kararları iç hukuklarına aktarm aları gerektiğini, soruların form üle ediliş biçim inden çıkartm ak m üm kündür. K onsolide listeyle ilgili ikinci soruda, T ü rkiye’nin 1267/1999 nolu BM GK kararını hukuk sistem ine ve idari yapısına nasıl entegre ettiği, sekizinci soruda iç hukuka göre terörizm le m ücadele kapsam ında başka hangi tür önlem lerin alındığı, dokuzuncu soruda ise anılan BM GK kararındaki m alvarlıklarının dondurulm ası tedbirinin uygulanm ası için nasıl bir yasal düzenlem e yapıldığı, m evcut yasal çerçevede bu kararın uygulanm asını zorlaştıracak düzenlem elerin m evcut olup olm adığı sorulm aktadır. G örüldüğü gibi, BM kararlarının üye devletlerde doğrudan doğruya uygulanabilir nitelikte olm adığı bu sorularda ve verilen yanıtlarda açıkça ifadesini bulm aktadır.

Bunun yanında uluslararası hukuk literatüründe El Kadı ile ilgili olarak BM, AB vc T ü rk iy e’deki hukuki tartışm alardan öncc de B M G K kararlarının

47 United Nations Security Council, S/AC.37/2006/(1455)/6: “Note Verbale dated 16 April 2003 from the Permanent Representative o f Turkey to the United Nations addressed to the Chairman of the Committee”.

doğrudan etkisi tartışılm ış ve kararlar bağlayıcı olm akla birlikte, m uhatapları üye devletler olduğu için iç hukukta doğrudan uygulanabilir nitelikte olm adıkları hususunda ağırlıklı bir görüş oluşm uştur48. U luslararası hukukun en tem el başvuru eseri olan Encyclopedia o f Public International Law (E P IL )’da B irleşm iş M illetler m addesini yazan Frow ein, m eseleyi çok güzel vc sade bir biçim de özetlem iştir. Buna göre BM kararları doğrudan üye devletlere yöneliktir. Eğer bir BM kararıyla yüküm lülük altına sokulan devlet bu kararın gereklerini yerine getirm ezse, bu uluslararası hukukun ihlali anlam ına gelse de, o devletin m ahkem eleri iç hukuku uygulam ak zorundadırlar. D olayısıyla ister BM Ş artı’m n 25. m addesine, isterse başka bir m addesine dayansın, BM kararlarının üye devletlerde uygulanabilm esi için bir iç hukuk işlem ine ihtiyaç duyulm aktadır.

Bunun yanında vurgulanm ası gereken bir diğer husus ise, bütün BM GK kararlarının otom atik olarak bağlayıcı nitelik taşım adığıdır. Sadecc tavsiye niteliğinde olan kararlar olabileceği gibi, em redici hüküm ler içeren kararlar da olabilir. D olayısıyla genel bir formül yerine, kararın lafzının dikkate alınm ası gerekm ektedir49.

Üye devletlerin BM G K kararlarını uygularken bağlı oldukları hukuk norm larının ve ilkelerinin ne olduğu yine B M G K ’nin 1456/2003 nolu kararının 6. m addesinde belirtilm iştir. Buna göre, üye devletler terörizm le m ücadele kapsam ında aldıkları tedbirlerin uluslararası hukuktan kaynaklanan yüküm lülükleriyle - som ut olarak insan hakları, m ülteci hakları ve insancıl hukukla - uyum içinde olm asını güvence altına alm ak zorundadırlar. BM GK kararlarının bağlayıcılığıyla çelişm eyen bu hükm ün, bütün BM sistem i dikkate alınarak değerlendirilm esi gerekm ektedir. Bu durum da Türkiye açısından, tara f olunan insan haklarına ilişkin bütün antlaşm alar, A vrupa İnsan Hakları M ahkem esi’nin içtihatları, A vrupa K onseyi’nin ilke kararları vb. norm lar, bu yüküm lülüklerin yerine getirilm esi am acına yönelik tedbirlerin m inim um standardını oluşturm ak zorundadır.

48 Bkz. FROWEIN, 2000: 1036; SCHREUER, 1993: 467; KLEIN, 2004: 268; OOSTHUIZEN, 1999: 549 vd.; RE1NISCH, 2001: 851 vd.

SONUÇ YERİNE: Hukuk Devleti Terörizmle Mücadeleye

Engel mi?

U luslararası örgütlerin eylem vc işlem lerinden doğan zararlara karşı başvurulabilecek bir mercii genellikle m evcut değildir. Bu durum un tem elinde yatan varsayım , uluslararası örgütlerin bireyleri doğrudan doğruya etkileyecek gücc/kapasiteye sahip olm am alarıdır. D evletler arasında yapılan uluslararası antlaşm aların ve bu çerçevede alınan kararların ulusal ya da ulusaltı düzeyde uygulanm asının ta ra f devletlere bırakıldığı, dolayısıyla sorum luluğun ta ra f devletlerin sahip oldukları korum a m ekanizm aları kapsam ında üstlenildiği kabul edilm ektedir (krş. SCH R EU ER , 1993: 447 vd.). A ncak son yıllarda B M ’nin terörizm le m ücadele kapsam ında başvurduğu araçlar (Terörizm le M ücadele K om itesi ya da Y aptırım lar K om itesi gibi) vc bu bağlam da G üvenlik K onseyi’nin aldığı kararlar, bu varsayım ı çürütm ektedir. BM düzeyinde alınan kararlar üye devletler tarafından uygulanm aktadır, ancak bu uygulam adan doğan zararlardan tek başına üye devletlerin sorum lu olduğunu söylem ek doğru değildir. Ç ünkü teröristlerin listesini ilan eden G üvenlik K onseyi’nin yanlış isimleri listeye alm ış olm asından devletler sorum lu tutulam am alı, hatta devletlere bu türden hatalara karşı BM A n tla şm a sfn ın 103. m addesinden kaynaklanan yüküm lülükleriyle, bireylerin temel hak vc özgürlüklerini koruyarak devletin sorum luluğunu yerine getirm esine olanak tanıyacak araçların varlığı tanınm alıdır (aynı doğrultuda bkz. B ÜRCA , 2008: 9; RE1NISCH, 2001: 851 vd.).

BM A nlaşm asının VII. Bölüm ündeki 103. m adde BM kararlarının önceliğini düzenlem ektedir. El Kadı kararındaki temel m esele, yerel m ahkem elerin (AB düzeyinde ve ulusal düzeyde) B M G K ’nin bir kararının incelenm esi talebi karşısında m ahkem enin bu konuda yetkili olup olm adığı sorusu ve bunu olum lam ası halinde de, bu yetkinin kaynağının ne olduğu, kararın hangi hukuki değer ya da standartlara dayandırıldığı ile ilgilidir.

AB Birinci D erecc M ahkem esi’nin görüşüne göre uluslararası hukuk hiyerarşik olarak düzenlenm iş bir hukuk düzeni olup AB de bu düzen içinde B M ’nin altında yer alır. Buna rağm en M ahkem e ius cogens çerçevesinde BM işlem lerinin de m inim um standartlara uygun olup olm adığını denetlem e yetkisini kendisinde görm üştür.