H
İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİ ESNASINDA
ELDE EDİLEN TESADÜFİ DELİLLER
M. Süheyl KARAKAYA***
Öz
Makalemizde, CMK m. 135’de öngörülmüş bir koruma tedbiri olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında elde edilen tesadüfi delillere (CMK m. 138/2) dair tartışmalı meseleleri inceledik. Kişilerin özel yaşamın gizliliği haklarına karşı en ağır bir müdahale olan iletişimin denetlenmesi tedbirinden elde edilen her türlü delilin kişi hürriyetleri açısından çok önemli olduğunu düşündüğümüzden bu konuyu incelemeye karar verdik. Çalışmamız tesadüfi delillerin tanımının kısaca yapıldığı birinci bölüm, tesadüfi delillerin hukuki değerinin tartışıldığı ve bizce makalemizin kilit bölümü olan ikinci bölüm ve son olarak meselede ortaya çıkan uygulama prob-lemlerini ele aldığımız üç ve sonuca bağladığımız dördüncü bölümden oluşmaktadır.
Anahtar Kelimeler
Delil, CMK m. 138/2, tesadüfi deliller, iletişimin denetlenmesi, delil yasakları, hukuka aykırı delil rejimi
INCIDENTAL EVIDENCES PROVIDED BY THE MEASURE OF INSPECTION OF COMMUNICATION
Abstract
We have reviewed incidental evidences provided by the measure of inspection of communications regulated in Turkish Criminal Process Code Art. 135 in this paper. Since we deeply believe that inspection of communication is a serious
H Hakem incelemesinden geçmiştir. *
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi (e-posta: [email protected]) ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5255-6516 (Makalenin Geliş Tarihi: 31.12.2018) (Makalenin Hakemlere Gönderim Tarihleri: 04.01.2019-11.02.2019/Makale Kabul Tarihleri: 07.01.2019-09.03.2019)
** Eserin yazılış sürecinde kaynaklar hususundaki büyük yardımlarından dolayı sevgili
araştırma görevlisi arkadaşlarım Emre Oğuz Meriç ve Muhammed Bilal Akyüz’e; makaleyi uygulamanın gözüyle okuyup katkılarını sunan kıymetli hukukçular İnan Yeşilırmak ve Ali Yavuz’a; nihayet, büyük bir emek ürünü olduğu belli olan eleştirileriyle eserimize kıymet katan saygıdeğer iki numaralı anonim hakeme teşekkürü bir borç bilirim.
violation of right to have private life and every evidence gathered in this measure is equally important, we decided to analyse this topic. Our paper is consisted of four parts. In the first part, we have defined the definition of incidental evidence. In second part, as a key for our paper we have discussed the legality of incidental evidences. In third part, we have considered the disputed topics. Finally, in the last part, we have briefly expressed our opinions about disputed topics.
Keywords
Evidence, TCPC Art. 138/2, incidental evidences, inspection of communication, inadmissable evidence, exclusionary rule
GİRİŞ
Çalışmamız temel hak ve özgürlükle ilgili temel bir problemi incelemek-tedir. Kuşkusuz koruma tedbirlerinin hepsi kişi hak ve hürriyetlerini bir şekilde zedelemektedir. Ancak Orwell’in eserlerinde de vurgulandığı gibi “büyük bira-der”in bireyi dinlemesi/izlemesi diğer tedbirlerden farklılık arzetmektedir. Çünkü bu tedbirlerde birey kendini tedbire karşı korumak konusunda tamamen bîhaber ve bîçaredir. Bu bağlamda devletin bireyi bu tedbire karşı çok daha dikkatli koruması gerekir. Dolayısıyla biz bu tedbirin “attığı ağ”a takılan alakasız/tesadüfi delilleri incelemeye karar verdik. Tanım, delillerin hukuki değeri, temel meseleler ve sonuç bölümü çalışmamızı oluşturan bölümlerdir.
1. TESADÜFİ DELİL TANIMI
Genel anlamda tesadüfi delil, tedbirle hakkında araştırma yapılan1 suçla alakası olmayan bir delil olarak tanımlanmaktadır. Ancak biz bu makale bağla-mında daha işlevsel olması için2, ‘tesadüfen elde edilen delil’ kanun metni üst başlığını bir üst kavram olarak aldık. Tesadüfen elde edilen delilin hukuka uy-gun olduğu durumda ona, hukuka uyuy-gun tesadüfi delil; hukuka aykırı olduğu durumda ise, hukuka aykırı tesadüfi delil demeyi tercih ettik. Bu kavramsal ayrımdan sonra, tesadüfi delilin şüpheli/sanığının başka bir suçla ilişkisini ortaya koyabileceği gibi; tedbire konu suçla hiç alakası olmayan bir üçüncü kişinin başka bir suçla olan ilişkisine de delalet edebildiğini belirtelim3.
Arama ve el koymada tesadüf edilen deliller kural olarak sınırsız şekilde kullanılabilirken (CMK m. 138/1), iletişimin denetlenmesi tedbirinde tesadüfen elde edilen deliller sınırlı şekilde kullanılır4. Çünkü iletişimin denetlenmesi tedbiri özünde çok daha geniş bir tedbirdir5. İletişimin denetlenmesi tedbirinde
1 İletişimin denetlenmesi adli ve önleme denetimi olarak iki ayrı başlıkta incelenebilir. Önleme
denetimi PVSK m. 7’de düzenlenmiş ve bu makalemiz kapsamının dışında tutulmuştur.
2 Buradaki kafa karışıklığı bir yandan da CMK m. 138 kanun metninin üstbaşlığından
kaynak-lanmaktadır. “Tesadüfen Elde Edilen Deliller” başlığının genel anlamda hem hukuka aykırı hem de hukuka uygun delilleri kapsaması gerekir. Bununla birlikte başlığın bu şekli onun, bazı yazarlarca, gayri iradi şekilde, “delil, hukuka uygun bir tedbir sırasında tesadüfen elde edilmişse kullanılabilirdir” gibi yanlış anlaşılmasına sebep olmuştur.
3 Erdem, Mustafa Ruhan: Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli
Soruşturma Tedbirleri, Ankara, 2001, s. 361; Ataman, Ahmet: Ceza Yargılaması Hukukunda İletişimin Denetlenmesi Tedbiri, Ankara, 2016, s. 295.
4 Ünver, Yener/Hakeri, Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2015, s. 464; Ataman, s.
295. Bir yazarca, CMK m. 138/2 hükmünün, CMK m. 135/4 için de kullanılabileceği ileri sürülmüştür. Ancak, CMK m. 138/2 hükmünün açıkça “iletişimin denetlenmesi” lafzını kul-lanmasından dolayı, CMK m. 135/4’de düzenlenen “iletişimin tespiti” açısından CMK m. 138/2’nin uygulanabileceği görüşüne katılmıyoruz. Kartal, Adem: Tesadüfen Elde Edilen Deliller, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2010, s. 72.
5 “...klasik posta ve haberleflme dışındaki her türlü iletişim, e-posta, internet üzerinden yapılan
tesadüfi delilin ne olduğunu anlamak için CMK m. 138/2 hükmü değerlendiril-melidir. Bu bağlamda delillerin değerlendirilmesinden bağımsız olarak iletişimin denetlenmesi tedbirinde hukuka uygun tesadüfi delil olmanın iki şartından bah-sedilebilir:
I) Öncelikle bu delil, tedbire konu suç ile ilgili olmayan ve bir başka suç şüphesi uyandıran bir delil olmalıdır. (Aynı suça dair iştirak veya içtima durumlarında “ilgili olmama” şartı sağlanmadığı için, bu hususlarda ayrıntılı inceleme yapılmalıdır.)
II) Tesadüfen elde edilen delil CMK m. 135/8’de yer alan katalogdaki suç-lardan biri olmalıdır.
İletişimin denetlenmesi tedbiri kural olarak, hangi suç ve hangi şüpheli/ sanık için verilmişse elde edilen deliller yalnızca o suç ve o şüpheli için kulla-nılabilir6. Bu kural bize iki şey ifade eder: İlk olarak, şüpheli/sanık ile ilgili de olsa, tedbire konu suç haricindeki bir suç hakkında elde edilen deliller şüp-heli/sanık aleyhine kullanılmamalıdır. İkinci olarak, şüpheli/sanığın fiili ile ilgili verilmiş bir tedbirde, üçüncü kişilerin ilgili tedbirin konusu olan suç veya başka suçla ilişkilerini gösteren deliller kullanılamaz7.
Yukarıda zikredilen kuralın kanunî istisnası tesadüfi delillerdir. Bu istis-nanın kullanılabilmesi için 2 temel şarta8 ihtiyaç vardır:
I) Katalog Şartı: Tesadüfen elde edilen delilin, tedbir konusu suçtan bağımsız olan ve CMK m. 135/8’deki katalogda yer alan bir suça dair olması gerekir9. Bu suçlar zaten tek başlarına ayrı bir iletişimin tespiti kararına konu olabilmektedir.
olmak üzere CMK m.135 kapsamındadır.” Şen, Ersan: Türk Hukuku’nda İletişimin Denet-lenmesi Tedbiri, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Galatasaray Hukuk Fakültesi Yayını No : 43, Sayı: 2008/1, s. 137.
6 Saydam, Mehmet: Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan
İletişimin Denetlenmesi, İstanbul, 2011, s. 121. Ayrıca, CMUK döneminde, tedbirin kanuni bir temele oturtulması ve şüpheli/sanığın görüştüğü üçüncü kişiler hakkında da tedbir kararı alınabilmesi savunduğunu belirtelim: Sözüer, Adem: “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Telefon, Teleks, Faks ve Benzeri Araçlarla Yapılan Özel Haberleşmenin Bir Ceza Yargıla-ması Önlemi Olarak Denetlenmesi”, İÜHFM., Türkan Rado’ya Armağan Sayısı, C. LV, S. 3, 1997, s. 109.
7 Ataman, s. 295.
8 Hukuka uygun alınmış bir iletişimin denetlenmesi tedbirinin olması ayrıca şart olarak
sayıl-mamıştır. Çünkü zaten tedbir hukuka aykırı ise, o tedbir sırasında elde edilen tesadüfi deliller de hukuka aykırı olmuş olur.
9 Kataloğun düzenleniş şekli konumuzun dışında kalsa da, dolaylı bağlantısına binaen kataloğa
getirilen eleştirileri zikretmek isteriz. Eleştiriler sırasıyla; öngörülebilirlik, orantılılık ve belir-lilik ilkeleri kapsamında yapılmıştır. Katalogdaki suçlar tahdidi olarak sayılmıştır. Bununla birlikte Centel ve Zafer’in de belirttiği üzere “6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 11. maddesinde tanımlanan “Şike ve Teşvik Pirimi” suçu bakı-mından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi hükümleri uygulanır” denmektedir.
II) Yasak Kişiler Şartı: Tesadüfen elde edilen delilin kanunda öngörülmüş bazı kişiler ile şüphelinin iletişiminden elde edilmiş olmaması gerekir. Bunlar iki grupta toplanabilir:
A) Tanıklıktan çekinebilecek kişiler: Kanun bu kişilerle şüpheli/ sanığın arasında gerçekleşen iletişimden elde edilen delillere itibar etmemiştir10. Bu konudaki tartışmalara ileride değinilecektir. (CMK m. 135/2)
B) Müdafi: Savunma hakkını zedelememek için yine kanun şüpheli/ sanık ve müdafii arasında gerçekleşen konuşmalardan elde edilen delillere kural olarak itibar etmemiştir. (CMK m. 136)
2. TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLERİN HUKUKİ DEĞERİ Tesadüfen elde edilen delillerin hukuki değeri incelenirken sırasıyla tesa-düfen elde edilen delillerin hukuka uygunluğu, delil başlangıcı olma tartışması incelenecektir. Burada yapılan tespitler diğer bölümler için de önemlidir.
2.1 Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Hukuka Uygunluğu
Dikkatle incelenirse, CMK m. 135’deki tedbir esasında özel hayata ve hayatın gizliliğine karşı işlenen bir dizi suç için bir hukuka uygunluk sebebi
Yine yazarlar, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23. Maddesinin 5. fıkrasının esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmek suçu bakımından da CMK m. 135’in uygulanacağını belirtmiştir. (Aktaran: Centel, Nur/Zafer, Hamide: Ceza Muhake-mesi Hukuku, İstanbul, 2016, s. 445, dn. 268) Yine, 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsa-bakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinde de CMK m. 135’e başvurulacağı yönünde düzenleme vardır. Böylece CMK kataloğunda yer almasa bile özel kanunlarda yer alan suçlar için de özel hükümlerle iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilecektir. Bu düzenlemelerin öngörülebilirlik ve kanun tekniği açısından yerinde olmadığını belirtmeliyiz. Bu tür düzenlemelerin CMK m. 135 kataloğuna işlenip, öngörülebilirliğin sağlanması gereklidir. Ayrıca, CMK m. 135 kataloğunda hapis cezası gerektiren kaçakçılık suçları için iletişimin denetlenmesi orantılılık açısından eleştiriye konu olmuştur. Örneğin 5607 sayılı Kanunun 3/6. maddesine göre üç aydan bir yıla kadar hapis öngören bir suç için bu tedbire başvurulabilecektir. (Aktaran: Saydam, s. 96) Bu husus da, kataloğa orantılılık yönünden getirilen bir diğer eleştiriyi teşkil eder. Son olarak, katalogda yer alan bir diğer suç “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurmak Suçu” (TCK m. 220) diğer suç-ları denetlemek için bir torba hüküm olarak kullanılabilmektedir. Örgüt kurmanın üzerinde anlaşılan bir tanımı olmadığından bu belirlilik ilkesini zedeleyebilmektedir. Erdem, Gizli Soruşturma Tedbirleri, s. 310; Bozkurt, Gökhan: Ceza Yargısında İletişime Tedbir Uygulan-ması, Ankara, 2013, s. 57.
10 Tanıklıktan çekinebilecek kişilerin görüşmelerinin kayda alınması yasaklanmıştır. Bununla
birlikte görüşmenin tespit edilmesi ile dinlenilmesinin yasaklanmaması eleştiri konusu olmuş-tur: Yavuz, Hakan: “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak Telekomünikasyonun Denetlenmesi Tedbiri”, TBB Dergisi, Sayı 60, 2005, s. 249. Bununla birlikte iletişim dinlen-meden, karşıdaki kişinin tanıklıktan çekinme hakkına sahip bir kişi olup olmadığının anlaşıla-mayacağına dair haklı cevap için: Hakeri, Hakan: “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt I, Sayı:1, 2006, s. 24.
olarak gözükür11. Tedbirin yukarıda zikredilen şartlarına uyulması ise yalnızca
tedbirin öngörülebilen sonuçları/verileri için bir hukuka uygunluk sebebi ola-caktır. Nitekim, CMK m. 135’in iletişimin denetlenmesinin her türlü sonucu için bir hukuka uygunluk sebebi olduğunu söylemek, dinleme tedbirini adeta denize
atılan bir ağa, dinlenilen kişileri de ceza muhakemesinin birer objesi haline
getirecektir12.
İşte CMK m. 135’in şartlarına uyulmasının tek başına hukuka aykırılığı kaldırmadığı bir husus da tesadüfen elde edilen delillerdir. Burada ilgili kişinin kanunla ihlal edilmesine izin verilen özel hayat sınırının ötesinde bir ihlal riski söz konusudur. Bu tarz tedbirlerde sınırların ötesine geçmek çok kolay olduğun-dan kanun koyucu, elde edilen delilleri tamamen hukuka aykırı saymamış, CMK m. 138/2’yi ihdas etmiştir. Buna göre tedbirle ihlal edilebilecek özel hayat alanı CMK m. 138/2 ile biraz daha genişletilmiştir. Ancak bu genişlikten yararlanma-nın tek imkanı maddede yazan şartlara uymaktır. İlgili şartların sağlanmadığı her durumda elde edilen deliller hukuka aykırı tesadüfi delil olarak nitelendirile-cektir.
Doktrinde Ünver ve Hakeri, CMK m. 138/2’yi bir delil değerlendirme hükmü/yasağı olarak görmekte, bu hükme uyulmadan elde edilen delillere ‘hukuka aykırı delil’ diyen öğreti yazarlarını eleştirmektedirler13. Yazarlara göre, CMK m. 138/2’ye uyulmaksızın elde edilen delillerin kullanılamamasının sebebi hukuka aykırı delil olmaları değil, kanunun özel olarak kullanılmalarını yasaklamasıdır. Yazarlar bu delillere hukuka aykırı delil değil de, ‘yasak delil’ demelerinin gerekçesini, hukuka uygun yapılan bir denetim tedbiri sırasında herhangi bir hukuk kuralı ihlal edilmediğinden, elde edilen alakasız delillerin de hukuka aykırı olmayacağı önermesiyle açıklarlar14. Bu görüşten etkilenen başka
yazarların, konunun alt problemlerine tutarlı cevaplar sunamadıklarını gördüğü-müzden bu görüşün biraz üzerinde durmak istiyoruz15.
11 Centel/Zafer, s. 441; Meran, Necati: Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi- Gizli
Soruşturmacı ve Takip, Ankara, 2009, s. 215. Ayrıca bu kanaate CMK m. 135/9’da şahitlik etmektedir. Fıkra, bu maddede belirlenen usuller harici hiç kimsenin bir başkasının iletişimini telekomünikasyon yoluyla dinleyemeyeceği ve kayıt altına alamayacağı belirtilmiştir. Bu da özünde, kanun maddesine uyulmadıkça başkasını dinlemenin hukuka aykırı olacağının delili-dir. Bu bağlamda CMUK döneminde postada el koyma tedbirine kıyas yapılarak kişinin özel yaşamının gizliliğinin kanuni temele dayandırılmaksızın ihlal edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtelim, Yazar bizden farklı düşünmektedir: Gökcen, Ahmet: Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma: Özellikle Telefonların Gizlice Denetlen-mesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No: 49, Ankara, DEÜ, 1994, s. 188; Şen, Ersan: Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme-Gizli Soruştur-macı-X Muhbir, 6. Bası, Ankara, Seçkin, 2013, s. 81.
12 Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker: Ceza Muhakemesi Hukuku,
Ankara, 2017, s. 400.
13 Ünver/Hakeri, s. 470. 14 Ünver/Hakeri, s. 465. 15 İlgili bölümler için bkz: 3.2.1.
Sanıyoruz ki, hukuka aykırı deliller ve delil değerlendirme yasağı kavram-ları kısaca incelenerek burada doğan kavram kargaşası açıklığa kavuşturulabilir. Hukuka aykırı16 delil tanımı incelendiğinde, bir hukuk normunun kapsamı veya amacı dışına çıkılarak delil elde edilmesinin delili hukuka aykırı kılmaya yet-tiği17 görülecektir18. O halde, CMK m. 135’in hukuka uygunluk kapsamının sınırı olan suç kataloğunun dışına çıkıldığında, delil kural olarak hukuka aykırı olacaktır19. Doktrinde ayrıca yazarlar tarafından delil elde etme yasağı ve delil değerlendirme yasağı olarak ikili bir ayrım yapılmıştır20.
16
Hukuka aykırı delil kavramını, hukuka aykırılık kavramı yoluyla açıklayan bir karşı oy yazısı: “Hukuka aykırılık ise CMK’nın 288. maddesinde tanımlanmıştır. “Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır ve CMK 217/2 uyarınca dışlanması gerekir...” 8. CD., E. 2016/17804 K. 2016/ 19040 T. 13.12.2016. (Lexpera)
17 Bazı Yargıtay kararlarında, esasa etki etmeyecek şekli hukuka aykırılıklar yoluyla elde edilen
delilin kullanılmasının yasak olmadığı belirtilmiştir. Nitekim Öztürk de bu yaklaşıma benzer şekilde, hak ihlali yoksa kanun hükmünü ihlalin delili hukuka aykırı kılmaya yetmeyeceği kanaatindedir. Öztürk, Bahri: Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, AÜ. SBF. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 14, Ankara, 1995, s. 37. Bunların mutlak hukuka aykı-rılık rejimine getirilmiş uygulama istisnaları oldukları kabul edilmektedir. Bu konuya örnek olarak ünlü ‘Bornoz’ kararı verilebilir. Aramada hakimin veya Cumhuriyet Savcısının veya ihtiyar heyetinden iki kişinin veya iki komşunun hazır bulundurulmasının şart olmasına rağ-men olayda yalnızca polis memurlarının bulunmasının elde edilen delilleri hukuka aykırı kılmayacağını belirtmiştir. (YCGK, E.2007/7-147, K.2007/159, T. 26.6.2007) Oysa CMK m. 138 kapsamında, katalog dışındaki suçlara dair delil elde etmenin, böyle esasa etki etmeyen bir şekli hüküm olmadığını Yargıtay bir kararında haklı olarak ifade etmiştir. “Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınama-yacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir.” 16. CD., E. 2016/2223, K. 2016/2948, T. 31.03.2016.
18 Kaldı ki, normatif düzenlemelerde yer almayan hukukun genel ilkelerine aykırılıkların da
delili hukuka aykırı kılmaya yettiğine dair: Öztunç, Özgün: “Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2010, s. 75. Ayrıca Yargıtay: “...suç tarihi itibariyle CMK’nın 135. madde kapsamında bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıt-larının aynı Kanunun 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metin-lerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda,”hukuka aykırılığın mevcudiyetinin” kabul edilmesi gerektiği…” 5. CD., E. 2016/4931 K. 2018/1364 T. 1.3.2018. Bununla birlikte bazı yazarlar, AY 38’in metnindeki “Kanuna aykırı bulgular” ifadesinden bizim vardığımız sonucun tersi bir sonuca varmaktadır. Buna göre, kanundaki usul kuralının ihlal edilmesi durumunda kanuna aykırılıktan bahsedilirken, hak ihlali oluşmamışsa hukuka aykırılıktan bahsedilemeyecektir. (Yazar bu görüşü aktarıyor ama katılmıyor?: Bozkurt, s. 111)
19 Türk hukuk sisteminde Almanya’da olduğu gibi hakların kıyaslanması yoluyla tespit edilen
Delil elde etme kuralı/yasağı, devletin delilin elde edilmesiyle alakalı uy-ması gereken kuralları ifade eder21. Bu kurallar şekle veya muhtevaya dair ola-bilir22. Delil elde etme kurallarına/yasaklarına uyulmaması elde edilen delili hu-kuka aykırı kılar23. Öte yandan delil değerlendirme yasağı, delil elde etme yasa-ğından farklı olarak iki şekilde görünür24. Değerlendirme yasağı ilkinde hukuka aykırı delillere dairken, ikincisinde hukuka uygun elde edilmiş delillere dair-dir25. Bunların ilkine tabiî değerlendirme yasakları, ikincisine vaz’î değerlen-dirme yasakları denilebilir26.
Tabiî delil değerlendirme yasaklarında, delil elde etme kuralına uyulma-makla hukuka aykırı gelen delilin, tabiî olarak değerlendirilmesinin de yasak olduğu anlaşılır. Bu durumda değerlendirme yasağının açıkça zikredilmesine gerek yoktur, çünkü zaten delil elde etme kuralının içinde zımnen bu yasak ifade edilmektedir27.
İkinci halde, delil hukuka uygun elde edilmiştir ve fakat kanun koyucu çeşitli saiklerle bu delilin değerlendirmeye alınmasını istememektedir. Bu du-rumda kanun koyucu, bu iradesini açıkça dışa vurur/vurmalıdır. Tıpkı, CMK m.
kuralların şekle veya muhtevaya dair olması ayrımı yapılmaz. Bu sistemin suçla mücadeleyi yıprattığına dair: Öztürk, s. 29; Erdem, Gizli Soruşturma Tedbirleri, s. 369; Kartal, s. 75.
20
Öztürk, s. 6; Erdem, Gizli Soruşturma Tedbirleri, s. 366. 21 Centel/Zafer, s. 756.
22 Türk hukuk sisteminde Almanya’da olduğu gibi hakların kıyaslanması yoluyla tespit edilen
bir hukuka aykırılık rejimi yoktur. Mutlak hukuka aykırılığı benimseyen Türk sisteminde, hukuka aykırılığın tespitinde kuralların şekle veya muhtevaya dair olması ayrımı yapılmaz. Kanuni şartları ihlal eden her tedbir hukuka aykırıdır. Gündem, Kemal: CMK m. 138 Çerçevesinde Tesadüfen Elde Edilen Deliller, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011, s. 38; Aksi kanaatte: Akbulut, Berrin: “Delil Değerlendirme Yasakları”, Fasikül, 2010, Yıl 2, S. 13, s. 25.
23 Akyürek, Güçlü: “Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi
Sorunu”, TBB Dergisi, S. 101, 2012, s. 63. Ayrıca hukuka aykırılığın azından veya çoğundan bahsedilemeyeceğine dair: Koca, Mahmut: “Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Aralık 2006, s. 224.
24 Öztürk ise daha farklı bir ayrım yoluna gitmektedir. Yazara göre, bazı haklar mutlak bazı
haklar ise nısbî olarak korunmaktadır. Bu iki tür, mutlak ve nısbî delil yasaklarını oluşturur. Nısbî delil yasakları, yazarın deyişiyle “beşerin şaşmalarına” müsamaha göstermektedir. Bu bağlamda yazar, iletişimin denetlenmesi tedbiriyle müdahale edilen alanın “gizli alan” değil, “özel alan” olması dolayısıyla burada nısbî bir delil yasağı olduğunu savunur. Sonuç olarak, bu tedbirde hak ihlaline yol açmayan hukuka aykırılıklar delilleri hukuka aykırı hale getirme-yecektir. Öztürk, s. 40-41. Kanuni zemine oturmayan bu ayrım bize yatkın gelmemektedir.
25 Doktrinde, Hafızoğulları’nın da kanun koyucunun yasakladığı delil ve hukuka aykırı surette
elde edilen delil ayrımı yaptığı aktarılmaktadır. Hafızoğulları, Zeki: “Hukuka Aykırı Surette Elde Edilen Deliller Meselesi”, Yeni Türkiye, Yargı Reformu Özel Sayısı, 1996, Yıl 2, S. 10, s. 638. (Aktaran: Akbulut, s. 8)
26 Aynı yaklaşımın genel ve özel delil değerlendirme yasakları adı altında yapıldığı bir eser: Koca, s. 225.
148/4 hükmünde “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.”28 veya CMK m. 210/2 “Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak oku-namaz.”29 hükmünde olduğu gibi.
Bu açıklamalar ışığında, CMK m. 138/2 hükmünün, bir delil değerlen-dirme yasağı olmaktan önce, bir delil elde etme hükmü/yasağı olduğu kanaatine varılmalıdır30. Bu kanaat de, esasında iki sebebe dayanır. İlk sebep, madde met-ninin değerlendirme yasaklarına uymayan düzenleniş şeklidir. Delilleri değer-lendirmek, nihayetinde mahkemenin bir görevi olduğundan delil değerlendirme yasaklarının mahkemenin işlemlerine yönelik olduğunu gözlemlemekteyiz. Oysa CMK m. 138/2 metninde “delil muhafaza altına alınır” denilerek muhatap, tedbiri icra eden kolluk görevlileri kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu hüküm salt bir delil değerlendirme yasağı hükmüdür denilemez.
İkinci sebep ise yukarıda izah ettiğimiz gibi, delil değerlendirme yasakla-rının bir türü olan vaz’î delil yasaklayasakla-rının düzenleniş şeklidir. CMK m. 138/2 metninde ‘hükme esas alınamaz”, “kullanılamaz” gibi ifadelere yer verilme-mekte aksine: “... bir delil elde edilirse; … durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” denilerek delilin elde edilmesi safhasına dair bir işlem düzenlen-mektedir. Bununla birlikte, Yargıtay’ın yaptığımız tespitle uyuşmayan kararları mevcuttur31.
28 Bu hükmün CMK m. 217/2’den ayrı müstakil bir delil değerlendirme hükmü olmaktan
ziyade, müdafiiye yargılamada daha etkin bir rol vermek işlevinde olduğunu ima eder şekilde bir aksi görüş: Şenol, Cem: Teori ve Uygulamada Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılması ve Değerlendirilmesi Yasağı, İstanbul, 2015, dn. 374.
29 Bu hükmün CMUK’daki karşılığı olan m. 245 hükmünün hem bir delil değerlendirme hem de
okuma yasağı olduğu, dolayısıyla hem tanığın hakim tarafından alınan ifade tutanaklarının hem de ifadeyi alan kişilerin tanık olarak dinlenilmesinin baskın görüşe göre hukuka aykırı olduğu yönünde: Şahin, Cumhur: Ceza Muhakemesinde İspat (Delillerin Doğrudan Doğruya-lığı İlkesi), Ankara, 2001, s. 157 ve 261.
30 Şahin, Cumhur: “Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi-Yargıtay Kararları
Çerçevesinde Bir Değerlendirme-”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yrd. Doç. Dr. İbrahim Ongün’e Armağan, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 1098.
31 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun E: 2013/10-483, K. 2013/599, T: 10.12.2013 kararında
konuya dair: Delil elde etme yasağı “delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklar ve değer-lendirme yasağı da “hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konu-lup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklar(dır)” şeklinde tanımlar yapmıştır. Yargıtay yine kararının ilerleyen bölümlerinde “… İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nın 148. mad-desinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatır-latılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifade-sinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.” demiştir. Yargıtay’ın meseleyi delil değerlendirme yasağı altında incelediği başka kararları: 7. CD, E: 2014/7652 K: 2014/20688, T.: 27.11.2014
2.2 Tesadüfen Elde Edilen Delilin Cumhuriyet Savcısına Bildirilme Süresi ve Hukuka Aykırılık İlişkisi
CMK m. 138/2 kapsamında bir delil elde edilirse Kanun “bu delil muha-faza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir” demektedir. Buradaki ‘derhal’ lafzına nasıl bir anlam yükleneceği irdelenmelidir. Burada Kanun’un müsaade ettiği delil, aslında tedbir genel olarak uygulanırken, yal-nızca ‘tek bir görüşme’ esnasında tesadüf edilen delildir. Çünkü kanun metninde geçen ‘derhal’ ifadesi, artık hakkında bir kere tesadüfen delil elde edilmiş olan suçla ilgili bir şeyler yapılması gerektiğini ifade eder. ‘Derhal’ harekete geçil-mezse, diğer oturumlardan/görüşmelerden elde edilecek diğer delillerin hukuka aykırı olacağı anlamına gelir32. Çünkü öngörülen bir suça dair tekrar tekrar tesadüfen delil elde etmek normun ratiosuna (illetine) aykırıdır.
Diğer bir deyişle tedbire konu suç haricindeki bir başka suça dair tesadüfi ‘deliller’ ancak bir kere elde edilebilir. Ancak o tek görüşmeden, birkaç farklı suça dair delil elde etmek mümkündür. Yine, tedbir konusu suç haricindeki suç için, birden fazla delilin elde edilmesi de mümkündür. Her halükarda, bütün bu deliller savcılığa, dinleme tedbiri sonunda değil, derhal bildirilecek, savcılık da müteakiben yetkisi dahilinde yeni ortaya çıkan suç için yeni koruma tedbiri yoluna başvurabilecektir33.
Bu tek seferde elde edilen tesadüfi delil, bu haliyle hem soruşturmada hem de kovuşturmada CMK m. 217 kapsamında serbestçe kullanılabilecektir34. Delilin, o sırada verilmiş bir hakim kararı olmamasına rağmen yine de kullanıla-bilmesi kanunla getirilmiş bir istisnadır35. Yalnızca bir görüşmeden elde edile-bilmesi (zamansal sınırlama) ve CMK m. 138/2’nin getirmiş olduğu şartlar (katalog gibi)36 delilin kullanımını hukuka ve hakkaniyete uygun kılmaktadır.
32 Şahbaz, İbrahim: İletişimin Denetlenmesi ve Yasak Deliller, Ankara, 2009, s. 169.
33 Nitekim Yargıtay da: “Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa
yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum Cumhu-riyet savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir.” diyerek bu yönde görüş bildirmiştir. CGK. 03.07.2007, 5-23/167. (Aktaran: Ünver/Hakeri, s. 465, dipnot: 339) Ayrıca; Özbek/Diğerleri, s. 401; Kaymaz, Seydi: Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Ankara, 2015, s. 517.
34 İleride ayrıca zikredeceğimiz gibi, doktrinde nadir olarak aksi yönde Şahbaz, s. 168’de
Kanunkoyucu’nun CMK m. 138/2’deki ‘derhal’ bildirim kaydını, tesadüfi delillere aslında kullanılmak için değil, yön göstermek için cevaz verildiğini iddia etmektedir. Aksi takdirde derhal lafzının kullanılmayıp, tedbir sonunda tüm delillerin topluca bildirilmesi gibi bir düzenlemeye gidilmiş olması gerektiğini, fakat bunun olmadığını söylemiştir. Dolayısıyla maddedeki şartlara uyulsa bile bu delillerin ancak soruşturma başlangıç şüphesine esas teşkil edebileceklerini belirtmiştir.
35 Şahin, Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, s. 1111.
36 Cumhuriyet savcısının, kararı derhal hakim onayına sunmak görevini gerektiği gibi yerine
2.3 Tesadüfen Elde Edilen Delilin Cumhuriyet Savcısına Bildirilmesi ve Soruşturma Başlangıç Şüphesine Esas Olması Tartışması
Usûlüne uygun yapılan bir iletişimin denetlenmesi tedbirinde, tesadüf edilen delil ya CMK m. 135/8’deki suç kataloğunun içinde ya da dışında bir suç olacaktır. İçinde olduğu durumda, diğer şartlar da sağlanırsa, elde edilmesinde kanuna göre bir hukuka aykırılık bulunmadığı için, bu tesadüfi delilin kullanımı konusunda çok tartışma yoktur. Esas tartışma, katalog dışında bir suça dair delil elde edilmesinde ortaya çıkmaktadır. Yine, böyle bir delilin elde edilmesi duru-munda, bu delilin hükümde kullanılamayacağı tartışmasızdır37. Ancak bu delilin soruşturma başlangıç şüphesine temel olup olamayacağı tartışmalıdır.
Yukarıda yaptığımız değerlendirme ışığında, katalog dışı bir suça dair tesadüfen elde edilen delil kanunun izin verdiği bir şekilde elde edilmediğinden, hukuka aykırı bir delil olarak kabul edilmeli ve dışlanmalıdır38. Ancak yukarıda eleştirdiğimiz gibi, maddenin delil değerlendirme yasağı olarak tavsifinden etki-lenen yazarlar, elde edilen deliller, katalog dışındaki suçlara dair olduğunda dahi bu delillerin hukuka uygun elde edildiğini, çünkü tesadüf edilen delillere kanuna ve usûlüne uygun alınmış bir tedbirle ulaşıldığını ifade etmektedir39. Bu görüşün
bizce vardığı yer, meşru olmayan bir amaca, meşru bir araçla varılmasının, amacı da meşru kılacağı önermesidir.
Esasen burada elde edilen delile hukuka aykırı delil dememek, bunu delil değerlendirme yasağı ile açıklamak, hukuka aykırı delilin etkilerinden uzaklaş-mak için olabilir40. Nitekim bu ana soruna verilen cevaplar ekseninde, hukuka
Soruşturma Tedbirleri, s. 335; Vatan, Zeki: Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak İletişimin Denetlenmesi, İstanbul, 2009, s. 154; Gümüşay, Mert: “Türk Hukukunda Adli ve Önleme Amaçlı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2011, s. 178; Yine savcının onaya sunma süresinin “derhal” olarak belirlenmesinin sündürülerek kötüye kullanılabileceğinden bahisle, yirmi dört saat içinde onaya sunma zorunluluğu getirilmesi gerektiğine dair: Yavuz, s. 251.
37 Kaymaz, s. 530; Ataman, s. 308.
38 Yurtcan, Erdener: CMK Şerhi, Ankara, 2017, s. 516; YCGK T. 13.06.2006 E. 2006/4-122,
K. 2006/162) (Ataman, s. 306).
39 Kaymaz, s. 512; Ataman, s. 305 ve 310. (Yazarlar, delillerin elde ediliş şeklinin hukuka
uygun olduğunu dolayısıyla soruşturma ve kovuşturmada sınırsız bir şekilde kullanılabile-ceğini söylememektedirler. Bu konuda hangi delilin hangi işlevde kullanılabileceği hakkın-daki fikirleri aşağıda katalog içi-dışı suç tartışmalarında incelenecektir. Ancak burada itiraf etmek gerekir ki, bu delillere hukuka uygun elde edilmiş delillerdir deyip sonradan fiktif değerlendirme yasaklarından bahsetmek, okuyucuyu bu delillerin kullanımının kural olarak serbest olduğu zehabına kaptırmaktadır. Oysa bizim de ifade ettiğimiz gibi, bu delillerin hukuka aykırı elde edilmiş deliller olduğunun altının açıkça çizilmesi, bir mantaliteyi yansıt-makta ve kullanımlarının kural olarak yasak olduğunu ifade etmektedir.)
40 Ancak hukuka aykırı delillerin uzak etkisi bu konuda benzer hukuk sistemlerinde de kabul
edilmemektedir. Nitekim Federal Alman Yargıtayı hukuka aykırı olduğu anlaşılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin, bir başka iletişimin denetlenmesi tedbirine kaynaklık etmesinin hukuka aykırı delillerin uzak etkisi ile engellenemeyeceğine karar vermiştir. Bununla beraber doktrinde aksi görüşler olduğu da belirtilmektedir. (Bundesgerichtshof, Beschluss 1 StR 316/
aykırı elde edilmiş bir delilin soruşturma başlangıcında kullanılıp kullanılama-yacağı hususunda farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Doktrindeki ağırlıklı görüş, bu delillerin hükme esas alınamayacağını, bununla birlikte cumhuriyet savcısına ihbar olarak suç şüphesinin bildirilmesi ve soruşturmanın açılması gerektiğini söyler41.
Diğer görüş ise, katalog içindeki suçlar paravan olarak kullanılıp katalog dışı suçlara dair delil elde edilme imkanı kötüye kullanılabilir kaygısıyla, elde edilen delillerin başlangıç şüphesine bile temel oluşturmaması gerektiğini düşünmektedir42.
Biz de baskın görüşün vardığı sonuca yakın olarak, aşağıda belirttiğimiz sınırlı hallerde43, delil hukuka aykırı olsa da, o delile dayanılarak soruşturma başlatılmasında bir sakınca olmadığı kanaatindeyiz. Bu görüşümüzün temeli, hukuka aykırı delilin rejimini düzenleyen maddeler olan CMK m. 206/2, 217 ve 289’a bir aykırılığın söz konusu olmamasıdır. Bu delil ne CMK m. 206/2’deki gibi duruşmada ikame edilmekte, ne CMK m. 217’de yasaklandığı gibi ispat faaliyetinde kullanılmakta, ne de CMK m. 289’da yasaklandığı gibi hükme esas alınmaktadır44. İlgili delil yalnızca bir ihbar kaynağı olarak soruşturmayı
başlat-mada kullanılabilecektir45. İhbarın ise tek niteliği savcıyı araştırmaya sevk et-mek olduğundan, ihbarın hukuka aykırı delile dayanması bir önem arzetmeye-cektir46 47. Bu ceza hukuku kapsamında ne belirti ne de bulgu olarak kabul
05, vom 7 Marz 2006. Kararın içinde atıf yapılan karar: OLG Hamburg StV 2002, 590, 592) Aktaran: Yenisey, Feridun/Altunç, Sinan: “İletişimin Denetlenmesi Hakkında”, Türk Ceza Hukuku Derneği ve Atatürk Dil Kültür Tarih Kurumu (Sulhi Dönmezer Armağanı), C. II, Ankara, s. 1300-1301.
41 Özbek/Diğerleri, s. 400; Meran, s. 220; Kaymaz, s. 512; Alman hukukunda da yaklaşımın
bu yönde olduğuna dair: Yenisey/Altunç, s. 1313; Turgutalp, Mehmet Ali: “Telekomüni-kasyon Yoluyla Yapılan iletişimin Denetlenmesi (5271 Sy. CMK’nın 135. Maddesi)”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011, s. 94. (acikerisim.selcuk.edu.tr)
42 Öztürk, Bahri (Editör), Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan: Nazari ve Uygulamalı
Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2016, s. 557; Ünver/Hakeri, s. 466; Erdem, Mustafa Ruhan: “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Hukukunda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 3, Nisan 2005, s. 10 (çevrimiçi: www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/115.doc); Yenisey/Altuç, s. 1314.
43 bkz: Bölümler 3.1.1. ve 3.1.2. 44 Kaymaz, s. 512.
45 Ataman, s. 309.
46 Nuhoğlu, Ayşe: “Adli Amaçlı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi
ile Teknik Araçlarla İzleme Tedbirine Konu Olan Suçlar”, Yargı Dünyası Dergisi, Sayı: 128, Ağustos 2006, s. 13.
47 Bu delilin soruşturma başlatmada kullanılabilecekse de, yeni bir tedbire kaynaklık etmemesi
gerektiği hususunda: Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, İstanbul, Beta, 2010, s. 801, dn.22: “CMK 206/2-a “kanuna aykırı olarak” elde edilen delillerin duruşmada ortaya konmasını başkanın engelleyebilmesini kabul ettiğine göre, tali bir ceza muhakemesi olan iletişimin denetlenmesi kararı verilirken, yetkili hakim CMK 206/2-a maddeyi kıyas yolu ile uygula-malıdır. Adli Kolluk Yönetmeliğinin 7 inci maddesinin kolluğa kanuna aykırı olarak elde
edilmemelidir48. Bu, sadece savcıyı şüpheye sevkeden bir haberdir49. İlgili delilin sadece başlangıç delili olarak kullanılması adeta bir uzay mekiğini hare-ket ettirdikten sonra ayrılıp düşen rohare-ket güçlendiricisinin işlevine benzer. Soruş-turmayı başlatan bu delil artık ne yargılamada ne de hükümde kullanılmaya-caktır50.
Katalog dışında suçlara ait delillerin elde edilmesi durumunda kolluk memurlarının delili Cumhuriyet savcısına bildirim yükümlülüğü de doktrinde tartışılmıştır. Bu konudaki görüşler, bu delilin başlangıç şüphesine temel olması hususundaki görüşler ile paralellik arzetmektedir.
Bir görüşe göre51, böyle bir durumda bu hukuk aykırı tesadüfi delil, delil başlangıcı olarak esas alınıp ihbar kabul edileceği için, kolluğun delilleri bildi-rim zorunluluğu vardır. Müteakiben Cumhuriyet savcısı yeni bir soruşturmaya başlayabilmelidir. Bu görüşün dayanaklarını, TCK m. 279’da kamu görevlisine göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği bir suçu yetkili makamlara bildirme zorun-luluğu ve Cumhuriyet savcısına CMK m. 160 ile yüklenmiş olan ihbar veya başka suretle suçu öğrenir öğrenmez işin aslını araştırması diğer deyişle soruş-turma başlatma zorunluluğu oluşsoruş-turmaktadır52. Ancak bu birinci görüşe göre, tesadüfi deliller gibi bu delillerin derhal bildirilme zorunluluğu yoktur.
edilen delillerin bu özelliğini belirtmek yükümünü verdiği de hatırlanmalıdır. Bizce, kanuna aykırı olarak elde edilen bir bilgi savcıya araştırma yetkisi verirse de, hakime hak sınırlama yetkisi veremez.”
48 Benzer bir yaklaşım: “CMK’nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar
için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK’nın 138. mad-desinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanak-larının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermek-tedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez.” Yargıtay 8. CD. E.2017/8107, K. 2017/12585, T. 09.11.2017 (Lexpera)
49 Esasında biz de, doktrinde dinleme tespit tutanaklarının hukuka uygun elde edildikleri zaman
bazı yazarlar tarafından belirtildiği gibi yalnızca belirti olduğunu, tek başına hükme esas alınamayacağını kabul ediyoruz. Özbek/Diğerleri, s. 403; Centel/Zafer, s. 443; Meran, s. 220; Bozkurt, s. 106. Ancak bunlar hukuka aykırı olarak elde edildiklerinde artık belirti dahi sayılmamaları gerekir. Çünkü Yenisey/Altuç’un da belirttiği gibi (Yenisey/Altuç, s. 1314) AY m. 38/6 hükmü “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edile-mez.” diyerek esasında delil hukuka aykırı elde edilmişse yargılamada kullanılamaz deme-mektedir. Daha öteye giderek, bu bulguların direk delil olma özelliğini kaybettiğini söyle-mektedir. Bu bağlamda, Yargıtay’ın bu açıklamalarımıza ters olan eski tarihte vermiş olduğu bir kararı bu gerekçelerle yerinde bulmuyoruz: “... ‘katalog suç kapsamında kalan uyuşturucu madde ticareti nedeniyle uygulanan denetim kararı sırasında bazı sanıkların uyuşturucu madde kullandıklarının tespiti üzerine uyuşturucu madde kullanma suçundan da verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına…’” Yargıtay 10. CD., E. 2007/13458, K. 2007/10077, T. 20/11/2007 (Aktaran: Ataman, s. 393, dn: 915) Elde edilen delillerin özgür iradeye dayanmadığı için ikrar sayılamayacağı hakkında: Kartal, s. 70.
50 Alman hukukunda da aynı yönde düzenleme olduğuna dair: Yavuz, s. 257. 51 Kaymaz, s. 512; Ataman, s. 311.
Yukarıdaki görüşe karşı olarak, CMK m. 138/2’nin yalnızca katalog içi delillerde bildirim yükü yüklediği, bunun mefhum-ı muhalifinden yapılan çıka-rımla, katalog dışı suçlara dair elde edilen delillerin bildirilme zorunluluğu ol-madığı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu ikinci görüşe göre, CMK m. 138/2 hükmü, katalog dışı suçlarda TCK m. 279 için hukuka uygunluk sebebi olacak, buna göre ilgili kamu görevlisi suçu bildirmediği için ceza almayacaktır53.
3. İLETİŞİMİN DENETLENMESİNDE TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLERLE İLGİLİ TEMEL MESELELER
Bu kapsamda incelenecek hususlardan ilki, hakkında delil elde edilen suçun katalogda yer alıp almadığı tartışmasıdır. Bu tartışma kanunun sistematiği açısından önem arzetmektedir. İkinci olarak da, tesadüfen elde delillerin bazı fiillerin değerlendirilmesinde kullanılması incelenmiştir. Bunlar özellikle; iştirak ilişkisi, bağlantılı suç veya işlenmesi planlanan suça dair fiillerdir.
3.1 Tesadüfen Elde Edilen Delilin Katalogda Yer Alan Bir Suça Dair Olması Tartışması
Bir önceki bölümde elde edilen delillerin başlangıç şüphesine kaynaklık etme imkanı tartışılmıştır. Bu bölümde ise katalog ekseninde hangi delillerin başlangıç şüphesine temel teşkil edeceği, hangilerinin dışlanacağı yahut hangile-rinin serbestçe ispat faaliyetinde kullanılabileceği değerlendirilecektir. Bu bö-lümde inceleyeceğimiz ihtimaller, ileride ele alınacak suç vasfının değişmesi tar-tışmasından farklılık arzetmekdir. Burada inceleyeceğimiz ihtimallerde, tedbire konu suç dönüşmemekte, aksine o tedbire konu suçtan başka bir suça dair deliller ele geçirilmektedir. Yine bu ihtimaller bağlantılı suçlar meselesinden de farklılık arzetmektedir, çünkü burada elde edilen delillerin esas tedbire konu bir suçla bağlantısı aranmamaktadır. Bu ihtimallerde, elde edilen delilin katalogda yer alan bir diğer suça dair olması veya katalog dışında bir suç olması ihtimali vardır. Her iki ihtimal de başka sonuçlar doğurur.
3.1.1 Tesadüf Edilen Delilin Katalog İçindeki Bir Diğer Suç ile Alakalı Olması
Bu durumun ilk örneği şüpheli/sanığın katalog içindeki bir başka suçuna dair delildir. Eğer tesadüfen elde edilen delil, şüpheli/sanığın katalogdaki bir diğer suçu işlediğine dair ise, Cumhuriyet savcısına derhal haber verilir54. Bu yeni delil elde edilen suç için Cumhuriyet savcısının yeni bir tedbir kararı alması
53 Şahin, Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, s. 1112; Bildirimi zorunlu gören,
birinci görüşün dayanağı olan İletişimin Denetlenmesi Yönetmeliğinin m. 9/7 hükmünün CMK m. 138/2’ye aykırı olduğundan bahisle: Öztürk/Tezcan/Erdem/Diğerleri, s. 557;
Gökcen, Ahmet/Balcı, Murat/Alaşahin, M. Emin/Çakır, Kerim: Ceza Muhakemesi Hukuku
II, Ankara, 2017, s. 194.
gerekir. Doktrinde, kararın alınması hususunda, yeni bir dinleme kararı alınma-sına gerek olmadığı, CMK m. 138/2’nin bu şartlarda elde edilen tesadüfen elde edilen delili kullanmaya cevaz verdiği bazı yazarlarca ileri sürülmektedir55. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. İletişimin denetlenmesi tedbirinin şartları her suç için ayrı ayrı56 verilir dolayısıyla ayrı ayrı denetlenmelidir57. Mesela uyuş-turucu ticareti için başka türlü delil elde etme imkanı yok denebilirken kasten öldürme suçu için aynı şey söylenemeyebilir58.
Delilin üçüncü kişinin katalog içi suçuna dair olduğu durumda, Cumhu-riyet savcısına derhal haber verilir ve mutlaka başlatılacak soruşturma kapsa-mında şartlar oluşuyorsa ayrı ve yine, yeni bir iletişimin denetlenmesi kararı alınır59. Bir görüşe göre, burada tesadüfi delilin değeri, soruşturma başlangıç şüphesine dayanak olmaktır60. Burada diğer görüş ise, üçüncü kişiye dair elde edilen bu delilin ayrıca açılacak soruşturma ve kovuşturmada her türlü şekilde kullanılabileceğini söylemektedir61.
Biz de bu konudaki görüşlerimizde sanık/şüpheli yahut üçüncü kişinin katalog içi suçlarına dair tespitlerimizde, önceki bölümde açıkladığımız delille-rin hukuka aykırılık rejimindeki görüşlerimizle çelişmemeyi esas alıyoruz62. Biz bu hususta, bir önceki paragrafta zikredilen birinci görüşün şart kısmını, ikinci görüşün ise sonuç kısmını doğru buluyoruz. Dolayısıyla, bize göre üçüncü kişi-nin işlediğine inanılan katalog içi suç hakkında yeni bir tedbir alındığında, önce-den tek bir görüşmeyle sınırlı olarak elde edilmiş olan bu delil hukuka uygun bir tesadüfi delil haline gelecektir. Bu bağlamda, şartları sağlanan tesadüfi deliller
55 Centel/Zafer, s. 453; Ataman, s. 300; Kartal, s. 80. Aynı yönde bir Yargıtay kararı:
(YCGK, 3.7.2007-5- 23/167 (Kazancı)
56 Yargıtay’ın aynı yönde bir kararından: “Tesadüfi delil elde edilince iletişimin dinlenmesine
devam edilebilmesi için ortaya çıkan yeni suçla ilgili dinleme şartlarının yeniden değerlendi-rilip yeni bir hakim kararı alınması gerekir.” 16. CD., E. 2016/2223, K. 2016/2948, T. 31.03.2016. CMK m. 138 1 ve 2. fıkralarında “bir suçun”, “suçlardan birinin” gibi daraltma-ların lafzi yorum kaidelerince her bir suç için ayrı ayrı tedbir kararı alınması gerektiğine delalet ettiğine dair: Şahbaz, s. 169.
57 Ancak eğer daha önceden katalog içi bir suça ait açılmış bir soruşturma dosyasıyla, başka bir
katalog suça ait dosya birleştirilip iki suç tek kararla dinlenirse artık burada tesadüfi delilden bahsedilemez. Diğer deyişle CMK m. 135/4’ün metninden sanki tek suç türü için iletişimin denetlenmesi tedbiri alınabilirmiş gibi gözükse de, gerçekte aynı dosyadaki birden fazla suç için tek bir iletişimin denetlenmesi kararı alınabilir.
58 Ünver/Hakeri, s. 464; Saydam, s. 175.
59 Yazar bu delile dayanılarak yeni soruşturma başlatılabileceğini ve yeni bir iletişimin
denet-lenmesi kararı alınması gerektiğini söylemekte, ancak delilin nasıl kullanılabileceğine dair net kanaat belirtmemektedir. Şahin, Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, s. 1112.
60 Özbek/Diğerleri, s. 401; Gökcen/Balcı/Alşahin/Çakır, s. 193. 61 Ünver/Hakeri, s. 466; Meran, s. 219; Ataman, s. 312.
62 Kişi hakkında CMK m. 135 haricinde dinleme yoluyla delil elde edilmesinin kural olarak
hukuka aykırı olduğu, CMK m. 138/2’nin bu bağlamda bir delil elde etme kuralı olarak hukuka uygunluk normu işlevi gördüğüne dair tartışmayı hatırlamak için bkz: Bölüm 2.1.
elde edildikten sonra hukuka aykırı delil niteliklerini kaybettikleri için, hem sanık/şüphelinin hem de üçüncü kişinin katalog içi suçlarına hakkında elde edilen delilin, soruşturmada ve kovuşturmada serbestçe kullanılabileceğini düşü-nüyoruz. Dolayısıyla bir önceki paragrafta zikrettiğimiz birinci görüşün, elde edilen bu delilin sadece soruşturmaya başlangıç şüphesi teşkil edeceği önerme-sine katılmıyoruz.
Bununla birlikte, burada üçüncü kişiler aleyhinde katalogdaki bir başka suça dair delil elde edilmesinin hakkaniyet açısından eleştirilebilecek bir yönü bulunmaktadır63. Esasında, tedbir kararı ile şüpheli/sanığın özel hayatına müda-halede bulunulmakta64, karar risk alanını orada doğurduğu için şüpheli/sanığın diğer katalog içi suçlarına dair tesadüfi delil elde edilmesi ve bunun kanunen kullanılabilmesi hakkaniyete uymaktadır. Ancak, üçüncü kişinin tedbir konusu suça iştirakına dair elde edilen tesadüfi delillerle, tedbirle hiç alakası olmayan katalogdaki diğer suçlarına dair elde edilen tesadüfi delillerin mahiyet olarak birbirinden farklı olması gerekir.
Üçüncü kişinin, katalog içi bir başka suçuna dair tesadüfi delil elde edil-mesi durumunda aslında bu kişi, kendisiyle alakası olmayan bir tedbire yaka-lanmış olmaktadır. Üçüncü kişinin, bir başkasının suçundan dolayı ortaya çıkan risk alanına ortak edilmesi, başkaları için atılan ‘büyük bir ağa’ takılması ve elde edilen delillerin sınır olmaksızın kendi aleyhine uygulanması hakkaniyete aykı-rıdır. Bu konuda kanunun bir ayrım yapması gerekir.
Kısaca, katalog içi başka suça dair delile tesadüf edilmesi durumunda, alınan iletişimin denetlenmesi tedbiri ile üçüncü kişinin hiçbir alakası yoktur. Oysa, şüpheli ve sanık için bu alan daha geniştir, olmalıdır. Tesadüfi delilin bizi götürdüğü yeni suç için açılacak soruşturmada ve kovuşturmada, olan hukuka göre yukarıda zikrettiğimiz şartlarla delilin üçüncü kişi aleyhine kullanılabile-ceğini belirtiyoruz. Bununla birlikte, olması gereken hukuka göre, tesadüfi deli-lin bu durumda üçüncü kişi açısından daha sınırlı olarak kullanılması gerektiği kanaatindeyiz.
3.1.2 Tesadüfen Elde Edilen Delilin Katalog Dışındaki Bir Suç İle Alakalı Olması
Sanık/şüpheli hakkında uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında tedbire konu suçla alakası olmayan ve ilgili katalog dışında, bir başka suça ait bir delil elde edildiği durumda yine ikili bir değerlendirme yapmak gerekir:
İncelenecek ilk durum, üçüncü kişinin katalog dışı suçuna dair delildir. Bu durumda, başka bir kişinin (şüpheli/sanığın) kanunla korunan özel yaşam
63 Aynı yönde: Taşkın, s. 198; Kartal, s. 81.
64 “Gizli soruşturma tedbirleri, esas itibariyle (şüpheli/)sanığa yöneliktir…. Üçüncü kişilerin
(tedbire) katlanma yükümlülüğü, hakkında koğuşturma yapılan sanığa göre daha azdır.”
nına yine kanunla yapılan bir müdahalenin sınırlarına girmeyen bir üçüncü kişi-nin aleyhine delil elde edilmektedir. Üçüncü kişikişi-nin işlediği iddia edilen suç hakkında elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Görüşlerden biri, üçüncü kişi aleyhinde olan bu delillerin ele geçirilme yöntemi istismar edilebilir kaygısıyla elde edilen delillerin başlangıç şüphesine bile temel oluşturmaması gerek düşünmektedir65. Diğer görüş ise ilgili delilin
muhafaza edilmemesini ve bununla birlikte cumhuriyet savcısına ihbar olarak suç şüphesinin bildirilmesini ve soruşturmanın açılması gerektiğini söyler66.
Bir önceki başlıkta da belirttiğimiz kanaatimize göre de, katalog dışı bir suçla ilgili olan delil, tesadüfen elde edilmiş hukuka aykırı tesadüfi delildir67. Dolayısıyla üçüncü kişi zaten kanunla özel alanına girilen bir kişi bile olmadı-ğından onunla ilgili elde edilen delil Cumhuriyet savcısına bildirilmeli ve onun denetiminde imha edilmelidir68.
İncelenecek ikinci durum şüpheli/sanığın katalog dışı suçlarına dair tesadü-fen elde edilen delillerdir. Yukarıda belirttiğimiz esaslara göre, şüpheli/sanığın CMK m. 135’te yer alan katalog dışında bir suç işlediklerinin onlar hakkında verilmiş katalog içi bir suç için yapılan tedbirde ortaya çıkması mümkündür. Bu halde de, elde edilen delil hukuka uygun tesadüfi delil değil, tesadüfen elde edilmiş hukuka aykırı bir delil olacaktır.
Doktrinde bir görüş, elde edilen delillerin ancak katalog içindeki suçları takipte kullanılabileceği, şüpheli/sanığın ve üçüncü kişiyle alakalı, katalog dışı suçlara dair elde edilen delillerin soruşturma başlangıç şüphesine bile temel teş-kil etmemesi gerektiği savunulmuştur69. Aksi görüş ise, üçüncü kişi veya sanık/
65 Öztürk/Tezcan/Erdem/Diğerleri, s. 557; Gündem, s. 172; Ünver/Hakeri, s. 466. Yazarlar
delilin kötüye kullanılması saikiyle değil, teorik tutarlılık nedeniyle delilin kullanılmaması taraftarıdırlar.; Genel olarak katalog dışı her suç için delillerin dışlanması gerektiği yönünde ise: Şahbaz, s. 172; Üstü kapalı olarak aynı yönde: Şahin, Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, s. 1112; Taşkın, s. 200.
66 Özbek/Diğerleri, s. 400; Şen, s. 222; Meran, s. 220; Gümüşay, s. 181. Üstü kapalı bir
şekilde: Hakeri, s. 30.
67 Aynı yönde tespitler için: YCGK., E. 2006/4.MD-122 K. 2006/162 T. 13.6.2006 (Lexpera) Saydam, s. 177. İletişimin iki yönlü bir şey olduğu, dolayısıyla tedbirin hukuka uygun olarak
böyle bir risk alanı yarattığından bahisle aksi yönde: Kartal, s. 85.
68 Katalog dışı suçlara dair elde edilen tüm delillere böyle yapılması gerektiği hususunda; Vatan, s. 153; Öztürk/Tezcan/Erdem/Diğerleri, s. 557. Yazarların üslubu, her ne kadar yok
etme işleminin Cumhuriyet savcısına bildirilmeden yapılabileceği izlenimini uyandırsa da, biz burada TCK m. 279 hükmünün kalkmadığı kanaatindeyiz.; Bizimle aynı yönde:
Gümüşay, s. 161. Kolluğun nitelendirmede hata yapabileceği endişesini taşıyarak, savcıya
bildirim yapılmadan imhanın gerçekleştirilmesi gerektiği hususunda: Şahbaz, s. 172; CMK m. 138/2’nin TCK m. 279 için özel bir hukuka uygunluk sebebi olduğu hakkında: Şahin, s. 1112.
69 Şahin, Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, s. 1112; Sözüer, s. 110; Öztürk/ Tezcan/Erdem/Diğerleri, s. 557; Ünver/Hakeri, s. 466; Şahbaz, s. 172.
şüpheli ayrımı yapmaksızın katalog dışı suçlara dair tesadüfen elde edilen delil-lerin soruşturma başlangıç şüphesine temel teşkil edebileceğini belirtmiştir70.
Sanık ve şüphelinin katalog içi başka bir suçunun değerlendirilmesi husu-sunda doktrinde bir görüş, bu konuyu pek uygun olmayarak bağlantılı suçlar kapsamında değerlendirmektedir71. Bu görüşe göre elde edilen delilin, tedbire konu katalog suçla olan ilişkisine göre kullanımına karar verilmelidir. Dolayı-sıyla, katalog suçun işlenmesinde sebep-sonuç, yardımcı suç gibi işlevleri taşı-yan suçlar katalog dışı olduğuna bakılmaksızın ilgili suç sayılmalıdır. Dolayı-sıyla, tesadüfen elde edilen delil kapsamı dışında tutularak ispat vasıtası olarak kullanılabilecektir72.
Bizim görüşümüz bu delillerin, CMK m. 138/2 hükmündeki, katalog suçtan olma şartını sağlamadığı için hukuka aykırı olduğu yönündedir. Ancak, şüpheli/sanık için bu delilin soruşturma başlangıç şüphesine temel olabileceğini savunuyoruz. Çünkü bu delil, katalog dışı ve hukuka aykırı da olsa, hukuka uygun alınmış bir tedbirin hedeflediği kişinin risk alanında elde edilen bir delil-dir. Ancak şüpheli/sanığın katalog dışı suçlarına ait deliller için geçerli olan kanaatimizi, yukarıda belirttiğimiz gibi, söz konusu bir üçüncü kişi olunca devam ettirmiyoruz. Üçüncü kişi, hukuka uygun bu tedbirin hedeflediği kişinin risk alanında yer almadığı için, onun hakkında elde edilen delillerin imha edil-mesi gerektiğini savunuyoruz. Sonuç olarak, elde edilen bu deliller hukuka aykırı bir delil olmak bakımından73 sanık/şüpheli hakkında yeni bir soruşturma
şüphesine başlangıç teşkil edecekken, üçüncü kişi için bu şekilde ele alınmama-lıdır74.
3.2 Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Fiiller Hakkındaki Etkisi Üzerine Tartışmalar
Tesadüfen elde edilen delillerin bağlantılı suçla, işlenmesi planlanan suçla veya bir iştirak ilişkisi doğuran fiille ilgili olması durumunda yapılacak değer-lendirmeler tartışmalıdır. Aşağıda sırasıyla bunu inceledik.
3.2.1 Bağlantılı Suçla İlgili Elde Edilen Deliller
Bağlantılı suçlara dair elde edilen tesadüfi delillerin mahiyeti ve delil değe-rinin ne olacağı tartışılmalıdır. Tartışma esasen ilk başta CMK m. 138/2’nin metninde başlamaktadır. Madde “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
70 Şen, s. 224; Ataman, s. 312. 71 Kaymaz, s. 500.
72 Bu görüşe katılmadığımızı burada belirtmekle yetiniyoruz. Bu görüşe karşı yapacağımız
eleş-tiriler, aşağıda bağlantılı suçlarla ilgili açıklamalar yapacağımız kısımda müstakilen bulun-maktadır. bkz: Bölüm 3.2.1
73 Hukuka aykırı delillerin nasıl ve ne ölçüde kullanılabileceği hakkındaki açıklamalarımız için
bkz: Bölüm 2.2.
denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan” ancak katalog suçlarla alakalı delilden bahsetmiştir. En başta soruş-turma veya kovuşsoruş-turmayla ilgisi olmayan yahut ilgili olan delillerden ne anlaşıl-ması gerektiği belirlenmelidir. Ardından tedbir konusu suçla ilgili olarak elde edilen delillerin delil değeri ve kullanılabilirliği tartışılmalıdır.
Burada akla gelen ilk ihtimal, ilgili delilden anlaşılması gerekenin bağlan-tılı suçlarla ilgili delil olması gerektiğidir. Çünkü ilgili delil zaten tedbire konu suçla ilgili elde edilen delilleri ifade edemez, bu abesle iştigal olur. Peki bağlan-tılı suçlarla ilgili deliller, tedbir kararının alındığı ilgili soruşturma veya kovuş-turma ile “ilgili” kabul edilecek midir? Bu soruya bir görüş olumlu cevap ver-mektedir75. Bununla birlikte bu görüş, bağlantının dar şekilde yorumlanmaması
gerektiğini ve CMK m. 138’de sayılan diğer şart, yani ilgili suçun katalogda yer alması şartının sağlanmasını aramamaktadır. Bu görüş, “bir suçu işlemek, gizle-mek veya diğerinden fayda sağlamak için veyahut o suç vesilesiyle bir başka suç işlenmesi, keza suçlardan birinin bir diğerinin unsuru veya cezasına etki eden bir nedenini teşkil etmesi halinde,” ilgili delilin kullanılabileceği kanaatindedir76.
Yargıtay da istisnai bir kararında ilk görüşe benzer bir yaklaşım sergile-miştir77. Bu kararda, şüpheliler hakkında katalogda yer alan uyuşturucu ticareti suçundan soruşturma başlatılmış ayrıca tedbir sırasında katalogda yer almayan ancak bağlantılı suç kabul edilen uyuşturucu madde kullanma suçuna dair delil-ler de elde edilmiştir. Yargılama sonucunda bir sanığa, tedbir kararına esas olan
75 Aşağıda dipnotta zikredilen görüş Alman Federal Yargıtayı’nın bu yönde kararı olduğunu
nakletmektedir. Kararda (15. 3. 1976) katalog içi suçtan dinlenilen bir avukatın, avukatlık kanununda öngörülmüş katalog dışında bir başka suçuna dair delillerin kullanılabileceği yönünde tespitte bulunulmuştur. Kararı (BGHSt, 26, 302) Aktaran: Yenisey/Altunç, s. 1313.
76 Kaymaz, s. 500. Aynı görüş ileride görüleceği üzere, soruşturma ve kovuşturma ile ilgisi
ol-duğu kanaatiyle katalog dışına dönüşen suçlar hakkındaki delillerin de kullanılması gerek-tiğini savunmaktadır. bkz: Bölüm 3.4.2. Yazarla aynı yönde: Akbulut, s. 23; Kartal, s. 91.
77 Yargıtay’ın aksi yönde de kararları bulunmaktadır: “İncelenen dosyada sanığın, katalog
kapsamındaki “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak Gaziantep 6. Sulh Ceza Mahkemesinin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararlarının uygulanması sırasında sanık hakkında hırsızlıga teşebbüs, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları ile ilgili konuşma içerikleri elde edilmiş ise de yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçunun, suç tarihi itibariyle hırsızlık suçunun CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı…” Yargıtay 2. CD., E. 2014/35334, K. 2017/5788, T. 18.05.2017 (Lexpera) Yine bir kararda; bir partinin teşkilat başkanının, sanık hakkında ‘teknik takip’ yapıldığını sanığa söylemesi durumunda TCK m. 285 Gizliliğin ihlali suçundan dolayı ilgili teşkilat başkanı hakkında hüküm kurulmuştur. Bu delil yukarıda zikrettiğimiz görüşe göre bağlantılı suça dair delil kabul edilmek gerekir. Bununla birlikte bu delile, ilgili başkan hak-kında bir tedbir kararı alınmaksızın, sanığın iletişimi denetlenirken karşılaşılmıştır. Dolayı-sıyla bu delil CMK m. 138/2 kapsamında tesadüfen elde edilen bir delildir. Yargıtay, TCK m. 285’in CMK m. 135/8 kataloğunda yer almayan bir suç olduğunu da göz önüne alarak başkan hakkında kurulan hükmü Başsavcılığın itirazı üzerine bozmuştur. 16. CD., E. 2016/2223, K. 2016/2948, T. 31.03.2016.
suçtan beraat, bağlantılı suç hakkında ise diğer delillere de dayanılarak hapis cezası verilmiştir78.
İkinci görüş ise bağlantılı suçları, kendiliğinden soruşturmayla ilgili say-mamakta ve ancak katalog kapsamındaki suçlardan olurlarsa tesadüfi delil ola-rak kullanılabileceğini savunmaktadır79. Diğer deyişle bu görüş, soruşturma/ kovuşturmayla ilgisi olan suça dair delil diye ayrı bir terimin olmadığını, bunun da genel katalog içi-dışı suç tartışmaları başlığı altında ele alınması gerektiğini söylemiştir.
Bizce, kanunun soruşturma/kovuşturmayla ilgisi olan suça dair delil teri-minden kastettiği şeyle, CMK sisteminin dar ve geniş bağlantı kavramlarının bir alakası yoktur. Çünkü dar bağlantı kabul edildiğinde, failin ortak olmasından dolayı (CMK m. 8/5), fail tarafından her işlendiği iddia edilen suça dair, katalog içi veya dışı olmasına bakılmaksızın delil elde edilip kullanılır, böylece katalog işlevsiz kalır. Eğer geniş bağlantı denirse (CMK m. 11), bu sefer kanunun koy-duğu sınırlamalar hakimin takdirine göre rastgele aşılabilir.
Kaldı ki, soruşturma/kovuşturmayla ilgisi olan suça dair delil kavramı CMK m. 138/2’de açıkça zikredilmemiştir. Eleştirdiğimiz görüş, tesadüfi delil-lerin yalnızca soruşturma/kovuşturmayla ilgisi olmayan suçlara dair delilleri düzenlediğini, oysa ilgisi olan delillerin (katalog dışı suça ait olsa da) bu kap-samda değerlendirilmemesi gerektiğini, dolayısıyla kullanımlarının serbest oldu-ğunu söylemektedir80. Burada yapılan çıkarsama, bir tür evleviyet türü olan büyükten küçüğe kıyastır81. Bu kıyasa göre kanun, tedbir konusu suçla ilgisi olmayan delillerin kullanılmasına izin veriyorsa, ilgisi olan delillere hayli hayli izin vermelidir.
Ancak bu kıyas çeşitli yönlerden sakattır. İlk olarak, kanun koyucu CMK m. 138/2’de tedbir konusu suçla ilgisi olmayan ve katalogda bulunan suça dair delillerin tesadüfi delil olduğundan bahsetmiştir. Bu bir şart cümlesi olduğundan ‘ve’ bağlacından sonraki kısım ihmal edilmemesi gerekir. Yani evleviyet kuralı82 uygulanacaksa da katalog içinde yer alan ve tedbir konusu suçla ilgili olan delillerin kullanılabileceğinin ileri sürülmesi gerekirdi.
78 Yargıtay 10. CD. 29.11.2006, 2006/11643 E, 2006/13413 K) (Aktaran: Kaymaz, s. 501,
dipnot: 151)
79 Öztürk/Tezcan/Erdem/Diğerleri, s. 550.
80 “Katalog kapsamında yer almayan bu suçlar bakımından delil elde edilirken ilave bir tedbir
uygulanması ve kişinin özel hayatı ve iletişimin gizliliğine yönelik ilave bir müdahale de söz konusu değildir. Kişisel kanaatimiz, bu sorunun tesadüfen elde edilen delillerden farklı değerlendirilerek, katalog kapsamındaki bir suç nedeniyle yapılan denetim sonucu bağlantılı suçlara ilişkin elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılması gerektiği şeklindedir.”
Kaymaz, s. 500.
81 Serozan, Rona: Hukukta Yöntem, İstanbul, 2015, s. 119-120.
82 Evleviyet kuralının doğru uygulandığı bir Yargıtay Başsavcılığı itirazından: “...tedbirin
