ÇAGDAŞ MEVZU HUKUKLARA VE İSLAM
HUKUKUNA GÖRE TELİF HAKKı
(Çağdaş bir hukukuçunun verdiği yeni hir fetvayı tenkid ve red). Yazan : Dr. Salahaddin en-Nahi
Bağdad Üniversitesi Şeref Plufesörü Çeviren : Doç.Dr.Abdulkadir ŞENER GİRİŞ
Ürdünde yayımlanan sayın
Hedyu'l-lslam
Dergisi
başyazarı; İmdi değerli derginizin XXIII. cİlt ve5-6.
sayılarında çıkan ve Şam Üniversitesinden Dr. Ahmed el-Haecl el-Kürdi tarafından çağımız İslam hukuku ışığında "Telif, yayım, dağıtım ve tercüme haklan" konusunda verilmiş olan fetvayı inceledim. Değerli doktor, bu fetvasını, büyük ya-yım ve dağıtım evlerinden birisinin sorusu üzerine, yeni bir olayın hük-münü belirtmek amacıyla vermiştir. Bu fetvacı, İslami tevazu ve fet-- va. verme kurallarına uyarak görüşlerinde bir hata bulan herkesin ken-disine yazmasını da istemiştir. Ayrıca dcrginizin yazı heyeti de, okuyu-culanndan bu fetvayı gözden geçirdikleri zaman karşılaştıkları hususları kendilerine ulaştırmalarını rica etmiştir. Ben, es-Simnani'ninRavdatu'l-Kudc1t
ve Ebu'l-Leys es-Semerkandi'ninUyunu'l-Mesiiil
adlı eserleli gibi bazı fıkıh metinlerini yayımlamaya başladığım vakitlerden beri İs-lam hukukunun güzelliklerinin zevkine vardım. Geçmiş yı])arda Bağdad cl-Mustansıriyye Üniversitesinde özel bir konu olarak öğretimüyeliği uhdeme verilince de İslam hukuk mirasına ve bu hukukun felsefesine yakından vakıf ulupNusus Kiinuniyye ve Şer'iyye
gibi eserleri telif ettim. Sonra İslam yargı sistemini inceleyerek araştırmalarımı sürdürdüm.• Bu !etvô, Dr. Ahmed el.Hacci el.Kürdi (Şam Ünh-ersiteBi) imzasıyla Heydu'ı.tslam
(Aınman.Ürdün) Dergi.i, c. XXIII, 611yı5-6 (1979), s.1l-17'de "Hukmu'ı.tsıam li Hukilkı't-Te'li! ve'n-Neşr ve't.Tevzı' ve't-Terceme" bıışlığı altında yayımlanmıştır. Ayrıca Rcıbıtalu'l.
Alemi'l.t.Mm; Dergisi,sayı 18 (1979),8.125-131'de neşredilen bu yazı, Ahmed Sabit tarafın. dan Türkçeye çevirilmiş ve Nesil Dergisi, c. IV, sayı 47-48 (1980), 9.26-29'da da çıkmıştır.
238 ABDULKADtR ŞENER
Böylece bu hukukun güzel yönleri, onun üstün adalet vc güzellik ölçüleri beni iyice sardı. Bu itibarla İslam hukukuna ve İslam adaletine hizmet etmek için mevzu hukuk esaslarına 'dayanarak, tarafsıL bir şekilde, sade bir üslupla, eskilerin özetlediği "munuzara" kurallarına! uymayan kötü şeylerden uzak kalarak öfke, kiLir ve muga]atadan kaçınarak hu fet-vayı red ve tenkid etmeyi lüzumlu buldum.
Bu fetvayı kaleme alan zat, telif hakkı kavramını, hu hakkın mahi-yetini, sınırını, bu hakka saygıyısağlayan sorumlulukları ve onunla ilgili şartları uygun hir şekilde ortaya koyan hir giriş yazmamıştır ki o sayede müellifin ferdi ve ailevi yararlarıy]a içtimai ve beşeri yararlarını birhiriyle bağdaştırahilsin. Fetvası, incelendiği zaman görüleceği gibi, bu unSur ve gerçeklerin hilinmezlikten gelincliğini veya bunların hilin-mediğini, dolayısıyla ihtisas çağında onları iyice kavramadığı için ken-disinin gaflete düştüğünü göstermektedir. Bundan dolayıdır ki onun bu fetvasını red ve tenkid etmek için telif hakkı konusunda kısa bir giriş yapacağım ve bunu, telif hakkının İslam tarihi çerçevesi içinde asr-ı saadetten başlayıp hu haklarla ilgili yeni kanunların çıkışına kadarki durumunu ele alan izah takip edece~tir.
Te]if hakları malf zimmet2 in (yani mamelek'in) unsurlarından bir
parça olan mali ve manevi (gayri maddi) haklardan olup son asırlarda taamül alanına girmiştir. Batı hukukIarı bu hakları kabul etmişler ve Osmanlı Devleti de bu haklarla ilgili Fransız kanununu hemen iktibas suretiyle onları kabul ve itiraf etmiştir, Gerçi Arap harfli matbaa Osman-lı topraklarına, Ermenice, Yunanca ve İbıanca haskı yapan ?teki mat-baalardan geç girmiş; Ermeni, Yunan ve Yahudi azınlıklar, Türklerden öne~ kendi dilleriyle kitap basmaya başlamışlardır. Sözü edİlen Osmm:ilI kanu'uunun çıkması ve bütün Osmanlı vilayetlerine yayılmasıyla teıif hakkı hükümleri Osmanlı Devletinden ayrılan Arap ülkelerinde de ta-nınmıştır, Bu kanun, Arap ü,lkelerinin bil' kısmında daha iyi ve daha kapsamlı yeni kanunlar çıkarılıneaya kadar yürürlükte kalmıştır. Bu yeni kanunlar, teJif (mü,elIif) hakkını geniş hir şekilde düzenlemiş, telif faa-liyetiyle müellif hakkını koruma yollarını bir esasa bağlamaya çalışmış-tır.
i Ragıb el-Isfahani'nin Muhlidarôıu'!.ÜdcbU' adlı eserinde bu kurallara işaret edilmiştir. 2 Arapçada ve Fıkıh Usulünde "Zinunet" terimi, çağdaş hukuklardaki zimmet kavramın-dan daha geniştir; çünkü zimmet, sözlüktc ahd (uhde) anlamına gelir. Fıkıh ve Fıkıh Usulü terimi olarak zinunet ise borçtan doğan bütün ilişkileri içine alır. Bu ilişkiler, ister insanla insan arasındaki maIr ilişkiler çerçevesinde, isterse insanla Tann arasında bir bağ olan yemin ve adak gibi kulile Yaradanı arasındaki ilişkiler çerçevesinde olsun. Bu yüzdendir ki "zinunet"i, me-deni hukuktnki aulanuua bağlı kalarak "maIr" sıfatıyla niteledim.
ÇAGOAŞ HUKUK VE ISLAMA GÖRE TELİF HAKKı 239
Avrupa vc Amerikadaki fikir vc sınai kalkınma çağlarından itiba-rcn ortaya çıkan mülkiyetlerden ikisi şunlardır:
1)
Edcbi mülkiyet, 2) Sınai mülkiyet.Bunlardan ilki, fikri ve edebi buluşlarla güzel sanatlara ilişkin eser-lerin mülkiyet hakkını içine alır. Bu buluş vc eserler,
1951
tarihli Türk Fikir ve Sanat Eı:erleri Kanunununı.
maddcsinde yer alan ifade. ile, müellif ve sahiplerinin kişilik özelliklerini ve ifadc üsluplarını taşırlar.İkincisi ise, sınai ve teknik icat ve keşiflerle alamcti farika (marka) haklarını içine alır.
Çağdaş Türk hukukunda "fikri haklar" terimi iki anlama gelir:
1)
Genel anlam: Yukarıda zikredilen iki mülkiyeti kapsar.2) Özel anlam: Telif hakkıyla çeşitli güzel sanat eserlerine vişkin hakları içinc alan edebi mülkiyeti ifade edcr.3 Bu özel anlamıyla fikri
haklar terimine müellif (telif) hakkı deyimi de girer.
Özel anlamıyla bu hakkı; mahiyetinc, kavramına, bağlı bulunduğu şart ve sınırlara işaret ederek kısaca açıklamakla yetineceğiz.
Müellifin eseri üzerindeki hakları, yeni mülkiyet çeşitlerindcn olup söylediğimi:!. gibi "edebi mülkiyet"e girer. Bu, mahiyeti itibariyle mad-di olmayan bir mülkiyettir . Yani o, mcnkul ve manevi mülkiyetin bir çeşididir. Menkuldür; çünku onun da öteki menkuller gibi bir yerden başka bir yere taşınması düşünülmektedir. Manevidir; çünku onda, du-yulardan biriyle idrak edilmesi mümkÜn olan maddi menkulün özellik-leri yoktur, Bizim idrakirniz ise, ancak cüz'i dokunulur, ve duyulurlar-dan soyut olan fikri tasavvurla tamamlanmaktadır.
O halde edebi mülkiyet, tasavvura dayanan manevi bir mülkiyet-tir; fakat paraya çevrilebilir, kendisiyle yararlanılabüir, çeşitli medenı ve ticari ilişkilere girilebilir. Bunun için de o, gerçek bir varlığa sahiptir. Yani o da, icarlaJ1ması mümkün olan insan ve maddi şeylerin menfaat-leri gibi bu işlere elverişlidir. Aslında yazarın telif haklarıyla yalnız kendi başına yararlanma hakkı, hu hakların onun fikir ve emeğinin ürünlerinden olup düşüncesinin dcrinliklcrinden doğduğu ve herhangi hir şckilde kendisinin şahsiyetine ait özellikleri taşıdığı gözönüne alınır-sa, onu çok yakından ilgilendirdiği anlaşılır. Yazar, yayım akdiyle veya bcnzeri bir yolla başkası lchine bir ıvaz (bedel) mukabili, ya da karşı-lıksız olarak, bu haklardan yararlanma hakkından ferag<,t edebilir. Ancak bu akit, adi satım akdine bcnzemez; çünkfi medeni ve ticari
240 ABDULKADİR ŞENER
tım aldderinde meM' (satılan şey)in mülkiyeti bir ıvaz karşılığında alı-cıya geçer; bu mülkiyet intikal ettikten Sonra satİcının mebi' üzerinde bir hakkı kalmaz. Yazarın ise eseriyle olan ilişkisi devam eder; bir ıva:ı. mukabili veya karşılıksız olarak ondan vazgeçmesiyle bu ilişki kesilmez. Zira yazarın eseri ile olan kişilik ilişkisi ve es~ri üzerindeki şlJhsiyet dam. gası hiç bir şekilde fe;agatı kabul etmez. Bunun içindir ki sınai ve tieari yollarla eserden yararlanmadan vazgeçme, sadece eserin menfaatiyle ilgili olup basılmış ve yapılmış olan eserden müstakil olarak kalan asıl hakkın, yani ana eser'in korunması şartına bağlıdır. Bu eserin yazara (eser sahibine) olan nisbeti devam eder; eser, heder olmaktan, çalınmak (intihaI) tan, bozulmaktan, çeşitli yollarla gasp Ye taklit edilmekten ko • .runmaya hak kazanır. Mülkiyeti nakleden akitlerle başkasına geçen
mad-di şeylerin mülkiyeti ise böyle değilmad-dir. Bunların mülkiyeti, vazgeçenden lehine vazgeçiten şahsa tam olarak intikal eder; eski malikin şahsiyetiyle nakledilen mal arasındaki ilginin kesildiği gözönüne alınırsa, eski malik için bu şeylere sahip olma, bunlardan yararlanma veya onların şekil-lerini koruma gibi haklardan hiçbir şey kaImaz.4
Müellif hakkı terimi, insani fikirle ve fikri yaratıcılık melekesiyle ilgili bütün haklara şamildir; isterse bu haklar telif, ilim ve sanat eserleri yazma, tercüme etme, musild ve tiyatro eserleri gibi çeşitli güzel sanat ve fikir ürünleri ile sanatkar, yazlJr, ressam, heykeltıraş vb.nin özelli. ğini taşıyan şeylcı olsun. Fakat bu haklar, maddi mülkiyet hakkı gibi müebbet değildir; çü.nku müellifin ölümünden sonra mirasçılanna inti-kalle ilgili belli bir süre geçince nihayet bulur. Bu hakların kanunca tayin edilen sürelerİ-sona erince, mirasçıların bunlar üzerindeki hakları sakıt olur ve onlar, hiç kimseye hasredilmeksizin yararlanılan nimetler arasına girerler.
Bu fikri-manevi ürünlerin. hepsi, eser sahibinin şahsiyetiyle, onun düşünce ve özel anlatım niteliği ile sıkı bir şekiıde ilgili oluşlanyla başka ürünlerden ayrılırlar Çünkü bunlar, tabii ve kazanılmış aklın ürünleri-dirIer. Kazanma ve alışmanın, aklın melekelerini artırmada rolleri ve ,. açık etkileri vardır. Bunun içindir ki müellifin damgasını taşıyan, şah-siyeti, fikir ve tasavvuru ile yakından ilgili olan ana eserle çeşitli yapım ve yayım yollarıyla ondan çıkarılarak elde edilen nüshayı birbirinden ayırmak lazımdır. Mesela, basılmış bir nüshadan müşterinin aüediği gibi yararlanma hakkı vardır. Fakat onu çalma (intihal) hakkı yoktur; yazannın adını değiştiremez, görüşlerinde tasarruf edemez, onu boza-maz, kitabı kendi adıyla veya ibarelerini değiştirerek ve müellifin
ÇAGDAŞ HUKUK VE iSLAMA GÖRE TELIF HAKKı 241
tını lekeleyecek tarzda görüşlerinde tasarruf ederek yazarının adıyla basamaz; çünkü yazma veya basılmış bir nüsha, bir ıvaz mukabili veya karşılıksız olarak onu elde eden kimsenin malıdır. Fakat ana eser, müel-liCin mülkiyetinde olup ondan yararlanmadan, ticaret ve sanat yoluyla ondan gelir sağlamadan feragat etme, ticari ve sınai yollarla bu yarar-lan.ma 've gelir sağlama hakkından vazgeçmeden başka bir anlama gel-mez. Teşbih caiz ise, bu, maddi mallardaki çıplak mülkiyete benzetebi. leceği~iz ana eser'den vazgeçme demek değildir.
Hukuk, eserle müellif arasındaki şahsiyet özelliğini takdir ederken, bu ilgiyi belirleyen ölçünün değişmesine göre farklı yorumlar getirmek-tedir; çünkü bu ölçülerden kimisi söz konusu ilgiyi daraltarak, yazarın emek ve işinde (eserinde) yaratıcı olmasını şart koşar. Kimisi de o.nu genişletir ve yazl'rın şahsiyetinin özellikleriyle anlatım ve fikri faaliyet üslubunu taşıyan bir kısım çahaların bulunmasıyla yetinir.5
İşte kısaca telif hakkı budur; milletlerarası antlaşmalara, milli ve devletlerarası seviyede bu hakkı düzenleyen ve hükümlerini tesbit eden çeşitli hukuk ve kanunlara göre onun mamyet ve sınırlan da bundan ibarettir. Bu hakların gerçek nitelikleri, mahiyet ve s]nırları açısından bu basit hakikatı kavramadan telif hakkıyla ilgili hükümleri, İslam hu-kukunun genel ilkeleriyle sözleşme esasları yönünden mukayese etmek imkanı yoktur. Medeni ve kültürel gelişmelerin sonucu olan yeni hukuki düşünce ve tasavvurları eski kalıplara dökmek ve sokmak, kabUlü im. kansız olan semeresiz ve haksız bir iştir. Ancak burada önemli olan, bu gibi düşünre ve ilkeleri karşılaştırmada ve hukukun yüksek amaçlanna göre onların meşruluğunu takdir etmededir. Yani bu düşünce ve ilkelerin İslam hukukunun genel esasları, gayeleri, felsefesi ve amaçlannın ışığı altında ele alınması gerekir; zira yeni hukuki nizamların meşrUluğunu takdir edebilmek için onları eski fıkhi kalıplara uydurmada ileri gitme. :mek ve aklın kabul ettiği bu yola başvurmak şarttır. Mesela, Hanemer,
menfaatleri tasavvur ederken, onları aslırida hukuki muameleye elve-rişli olmayan arazlar olarak kabul etmişlerdir Eskiden müctehitler, bu kurallara çağlarındaki medeniyetin ışığı altında, fikri, kültürel ve felsefi seviyelerine göre nlaşmışlardır. Bu konuda öyle büyük ihtilaflara düş-müslerdir ki, bazan bu ihtilaflar, tamamıyla çelişik durumları sergile-mişlerdir. Söz konusu karşılaştırmayı yaparken ve yeni nizamlanu meş-rUluğunu takdir ederken bizim için gerekli olan, sadece İslam hukuku~ nunilkelerini ve yüksek gayelerini keşfetmede o giinkü çabaların ortaya
242 ABDULKADİR ŞENER:
koyduğu kalıplaşmış kuralları dikkat Ye eleştirİci bir tahlille, eskilerin bilmedikleri ve tasavyur etmelerine de imkan olmayan yeni olay ve gerçeklerin ışığı altında ele almak gerekir.
İşte kısaca telif hakları bunlardan ibarettir. Bu hakların hedef ve gayeleri gözetilmeye layık olan bir kısım hakların korunmasım içine alır. Bu hakların ferdi ve içtimai bir karakteri vardır. Bunların mali haklar ve ticari mallar cümlesinden olduğunda hiç kimse şüphe etmez.
Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi öğretim üyelerinden bazıları, Ürdiinde çıkan
Heydu'ı.lslam
Dergisi'nin
yayımladığı bir fetvayı bana gösterdiler. Bu fetvanın tercümesi, artık yayın hayatından çekileceğini ilan eden TürkçeNesil Dergisi'nin
son sayısınd~ neşredilmiştir.6 Bu dostve arkadaşlarımın arzusu üzerine söz konusu fetvayı okudum, onu red ve tenkid edilmeye layık gördüm. Beni bu işe teşvik eden başka bir hu-sus da, bu yazımın tercümesini onların
ilahiyat
Fakültesi
Dergisi'nde
yayımlamayı arzu etmiş olmalarıdır"'. Bu arzuyu yerine getirmekten başka bir şey yapamazdım. Bu fetvayı toptan ve ayrıntılarıyla gerçek-ten uzak buldum. Bununla birlikte bu fetvanın yazarının, "tcşekküre la-yık bir çaba harcamış olduğu görülmekte; görüşlerini açıklarken kullan-dığı üslup, iyi niyet ve samimiyetini göstermektedir.
Bu fetva üzerindeki tamamlayıcı açıklamalarım kısa olacaktır. Matbaacılığın ve yeni fikri uyanışlarla insan haklarının ortaya çıkışın-dan itibaren günümüze kadar gelişen çağdaş ilmi kalkınmanın ışığında varlığını hissettiren yeni haklarla ilgili olan bu nazik konuya uygun düşecek miktarla yetineceğim. Bu haklar, çok "değerli ve önemlidirler; çüuku medeniyet alamndaki kalkınmamız; düşünürler, yazarlar, bilgin-ler, teknik elemanlar, güzel ve tatbiki sanatlarla uğraşan kişilerin gay-retlerine bağlıdır. Atalarımız bu gibi zatların değerlerini çok iyi bilmiş-ler ve Hz.Peygamber devrinden beri ediplerle şairleri güzel bir şekilde ödüUendirmişlerdir. Hz.Peygamber'in bazı şairleri ödüllendirdiği ve kendi mübarek lurkalarını, şürlerini beğendiği için, onlara giydirdiği bize ka-dıır gelen ha"berler arasında mevcuttur. Halife ve sultanlar da müdlif-leri, düşünürleri ve katipleri takdir etmeye, korumaya, yazdıklaıı ve meydana getirdikleri eserler dolayısıyla onlara çok değerli ödüller ver-meye devam etmişlerdir. Yahut da sultanlar, onlara bir kısım kitaplar yazmalarını tektif etmişler, İslam alemi de bunu kabul ve takdir
eyle-6 Yıl: 4, sayı: 47-48 (1980), s. 2eyle-6-29.
• Yazar'm bu red ve tenkidinin Arapçası. ayrıca Heydu'l-ls1am Dergisi, c. XXV, sayı 7-8 (1981)'de (s. 37.(4) tenkit konusu metinle birlikte yayunlanmıştır. çeviren
ÇAÖDAŞ HUKUK VE iSLAMA GÖRE TELİF HAKKı 243
miş, ona karşı çıkmamıştır. Böylece YCJzarve düşünürlerin emeklerini değerlendiren ve- onlara verilen ödüUeri helal kazanç olarak kabul eaen İslami bir
ör!
gelişip yerleşmiştir. Bu ödüllerin alınmasını kimse yadır-gamamıştır Bu örfü destekleyen hususlardan birişi de, İslami ve müli geleneklerimizin başkalarına ait görüş, düşünce ve eserleri çalmayı kötü karşılamasıdır. Fakat geleneklerimiz, b:r eseri tenkit ve reddetme, onı bir şeyler ekleme hakkını da inkar etmez. Bunun içindir ki Arap ve İs-lam milletleri, çeşitli Arap ve İsİs-lam devletleıinde çağdaş hukukçuların çıkardıklan modern kanunları kabul etmişler ve bunlar, itiraz ve tartış-ma konusu oltartış-mamışlardır; çünku adıldirler ve adil olan her hukuk İs-lam hukukudur. Nitekim büyük fakihler de bu görüştedirler. Bundı bir aşınıık da yoktur; zira telif ve sanat eserleıiyle ilgili hakla:r; c;.eşitliilim-lerIe, fenlerle ilgili edebi, fikri ve sınai mülkiyetler çok önemli haklardır. Düşünce ve ilmin ilerlemc'si, medeniyetin gelişmesi, ilmi, fikri, sınai ve teknolojik kalkınma, bu hakların sağlanmasına dayanmaktadır. Böylece bu haklar, medeniyet çe kalkınma ve yükselmenin en önçmIi sebebIerin-dendir. yine bu haklar, yeryüzünde Allah'ın halıfesi olan insanın ulaş- -ması için İslam'ın titizlik gösterdiği en önemli gayelerdendir. Nitekim Ragıb eI:Isfahanl,Kiıabu'z.Zerl'a fi
Mekiirimi'ş-Şerl'a'sında
ve başka eserlerinde bu hususu açıkça belirtmiştir. Bu itibarla biz, telif hakkının aşağıdaki gerçeklerden kaynaklandığını görmekteyiz:1- Arap ve İslam örfü, bu hakları layıkıyla takdir etmiş ve onlar için ödül ve karşılık(ıvaz) verilmesini benimsemiştir. Fakat bunu her-hangi bir şekle bağlamamıştır; çünkü sanat pek bilinmiyordu ve yayım araçları smırlıydı. Eğer bu haklar, mücerret şeylerse, mal ve mülk olma nitelikleri bulunmad'ğından mübadele ve helal kcızanç konusu olmaya elveriş1i değillerse, onlar için ödül ve k~rşılık verilmeei, iyiliği emir ve kötülüğü yasaklama ilkesine göre karşı çıkılması gerekt'n hir abes olur-du ve bu ödülleri kabul etmek, haram kazanç sayılırdı, Ancak Arap ve İslam geleneklerimizi araştırmak, başlangıcında Hz.Peygaruber'in sün-netine dayanan lliezkur örfün meşruluğunu ortaya kor. Ayrıca bu hak-lar; fikirler, ilmi ve sınai ürünler şeklinde kendisini gösteren insan men-faatlerinin çeşitlerindendir; çünku insan, bunlar için fikir ve bedeni bir çaba harcamiiktadır. Birincisi, yani fikri emek, daha çok himaye ve takdire layık olup para ve ıvazIa değerlendirilmeyi kabul eder. Bu ba-kımdan onun durumu, insanın ya~ak olmayan ht'l" emeği 'Ve ~bası gibidir. Bilindiği gibi mcnfaatler, kısaca ve üstün olan görüşe göre, para ile takdiri ve hukuki muamele konusu olmayı kabul eder. Bu hu-sus, hukukçuların bir kısmına göre genel bi!" esastan çıkmıştıl. Diğer
244 ABDULKADİR ŞENER
bir kısmın", göre ise oııa, kıyasa muhalif olarak, istilisan yoluyla ulaşıl-mıştır. Bu ikinri görüş, tercih edilmemiştiı.
2-
İslam devletlerinin ltoğu, bütün şekilleriyle telif haklarını koru-maya layık bulmuşlar, onlara gerekli saygının gösterilmesini, yayımcı lan n onları bedelsiz olarak -gasbetmclerine karşı korumayı üstlenmişler-dir. Bu modern yasamaları ne halk, ne de hukukçular yadırgamışlardır. Burada, bu yasamaların adil olduklarını zımnen tasdik ve insanlığııı üze-rinde icma' ettiği bir örfü kabul vardır. İnsanlığın bir konu üzerinde icma' etmesi, onun adalet ilkelerinden doğduğunu gösterir. İşte beşeri akıl da bu adalete bağlı olarak yaratılmıştır. Bu görüş, yargı ve dava sistemleri gibi bütün hukukIarın üzerinde birleştikleri konulara işaret ederken hukukç~ların adalet ilkelerine niçin bağlandıklarını ve bazı mezheplerin "bizden önceki şerl'atler bizim de şeri'atimizdir" şeklin-deki görüşlerini bize' açıklamaktadır. Yine bu anlayış, usulcülerle İslam hukuku felsefecilerinin aklın yasama konusunda aklı temel ilkeleri kav-rayabileceğini, çünkü onun iyilik ve kötülüğü (husn Vf' kublıu) birbirin-den ayırdetme imkanına sahip olduğunu bize izah edeı.73-
Telif haklarına saygı ve onların karşılıksız olarak gasp edilme-meleri ve sömürülmeedilme-meleri için korunmaları, bizim örfümüzde, Doğu ve Batıdaki bütün çağdaş hukuk sistemlerinde açık-seçik olan gerçek-lerdendir. çünkü telif sonucu ortaya çıkan ürün, para ile takdir edilen ve para karşılığında hukuki muamele konusu olan haklar ve manevi mallar cümlesindendir. Onun bu şekilde hukuki muamele konusu ol-ması, adalete aykırı olmayıp isteyenlere karşı ilmi ketmetmek ve ilirnde cimrilik etmek gibi bir şey değildir. Bunun içindir ki ister kapitalist de-mokratik devletlerde, isterse sosyalist ve komünist devletlerde olsun, bütün çağdaş hukukIarın telif haklarına ve sınai mülkiyete saygı göster-diklerini görüyoruz. Bununla birlikte bu devletler, telif hakkıyla ilgili hükümlerin ayrıntılarında ve mülkiyet kavramlarında farklı yolları benimsemişlerdir. Bu haklar, insanın kardeşi olan diğer bir insanı aldat-ması ve sömürmesini değil, aksine, fikirleri, görüşleri, ilimIeri ve sanat-ları üreten kişilerin tabii ve kazanılmış akli melekelerinden netice al-malarını kapsar. Bu ürünlerin para ile takdir ve mübadele edilebilir olmaları, sahibi bulunan bu meşru hakları yok olmaktan ve onlardan sınai üretim sağlayan yayım evlerinin baskısından korumaktır. Bu eser-lerin sahipeser-lerine hiç bir karşılık vermeden yapılan baskı; gayri meşru kazançtan ve sebebsiz yere başkasının hesabına zengin olmakt an öte7 Rfıgıb el.Isfahant, .:;.Zeri'a; Dr. Salahaddin en.Nahi, el.Havıüid min Arsi'r.Ragıb .1. I.Jahan£'
ÇAGOAŞ HUKUK VE İSLAMA GÖRE TELİF HAKKı 215
gitmez. Sebebsiz kazanç ise, İslam hukukunda kesinlikle yasaktır. Bu yasak da, bu alandaki genel bir ilkeden kaynaklunmaktadır. Nitekim bu hususu,
el.Kesb Dune Sebeb ve'l.Fudale
adlı kitabımda da açıklamıştım.Hulfrsa, telif hakkının korunmasıyla çok önemli manevi.mali hak-ların gasbedilmc1erine bir sıııır koyma ve müelliflerin, yazarhak-ların, düşü-nürlerle diğer sanatçıların, ilmi, fikri, edebi ve sınai buluş sahiplerinin emeklerinin çeşitli yollarla fena şekilde sömürülmesine karşı savaşma amaçlanmıştır. Böylece sedd.i zerayi' (kötülüklerin önüne geçme) il. kesine uyarak, insana, mal ve düşünce halinde ona bağlı olan her şeye saygı gösterilmesi esasından hareket ederek, sebepsiz kazanca engelolun. mak istı;nmiştir; çünkü bu hakların heder edilmeleri, genel bir yarar sağlamaz; sadece yayım evlerinin menfaatlerini gerçekleştirir. Bu men. faatler ise, kapitalist bencil çıkarlardır; çünkü bu kuruluşların ilk ama!,,--lan, büyük servetler elde etmektir; fakat .bu kazancın, söz konusu ku.
ruluşlarea, kendi eser ve buluşları olmadığı halde, yararlanılan bu hak-ların karşılıkları verilmek suretiyle meşru ve helal olması gerekir. İşte bu karşılık verme, her türlü akit yapma serbestliğini içine alır; çünkü bu haklar, serbest ve geçerli hukuki muamele çerçevesi içerisine giren ma-nevi mallardır; bunlara kesinlikle saygı gösterilmesi lazımdır. Bu haklar, Hz.Peygamber'in
Veda Haccı'nda
ilan ettiği mallara, ıl'Zlara ve deri. lere (canlara) dokunulmama ilkesine girdiği için zararlı fiilJere karşı tazminat ödeme sorumluluğunu gerektirir.Öyle görünüyo! ki bu gerçekler ve ön bilgiler, bu değerli fetvaeının gözünden kaçmıştır. 0, işaret edilen örfün ve bu içtimai, tarihi, gelenek-sel ve felsefi açık-seçik hakikatlerin farkında olmadığı gihi, öyle bir ta. kım düşüncelere kapıımıştır ki onlar, mistik sosyalizm veya ütopik, hayalci diyebileceğimiz bir sisteme daha yakındırlar. Bu kanaatimizi onun şu sözleri açıkça göstermektedir:
1- "Selef-i salih alimlerine göre ilim bir ibadettir; bir sanat veya ticaret değildir ... " (s.12, Sütun 1). 0, buna benzer bir kısım delillere dayanmakta ve onları, Hz.Peygamber'in,
"Kim
bildiği bir ilmi
ket-mederse kıyamet günü ona ateşten bir gem vurulacaktır."
sözü gibi bazı hadislerle desteklemektedir.Fetvacı, bu hadisin arkasından
el.Makıisıd'dan
naklen cl-Acluni'nin bu cezaya işaretle "Bu, yararlanmak isteyenlere karŞı kitapları hapset-meyi de ieine alır." (s.12, sütün 2) dediğini sözlerine eklermiş, ancak bu sözün müelliflerle ilgili olmadığım farkedememiştir. Zira müelJiflerin maksadı, kitaplarını bir ıvaz mukabilinde, her hangi bir yayım yolund balivurarak neşretmek olunca, bu, fikirlerini halka karşı hapsetmek246 ABDULKADİR ŞENER
değildir. Belki bunun aksi doğrudur; çünkü çağımızda fikirleri en kolay yolla yayma ve halka ulaştırmanın alışılmış şekli, onları gücü yetenlerin uygun bedellerle satın alabilecekleri tarzda kendilerine arzetmektir. Satın almaya gücü yetmeyenıerin de, ücretsiz olarak onları okumak, onlardaki sanat ve ilim hazinelerine vakıf olmak için vakıf ve resmi kütüphanelere başvurmaları mümkündür. Kısaca, yazarın gerçekte fazilet, fikir ve ilmini milletine yaymaktan başka bir düşüncesi yoktur. Onuıi, buna göre değerlendirilmesi, haklarının ve fikri eserlerinin gasp ve sömürülmeye karşı korunması gerekir; çünkü bu eserler, onun fikri ~rarlık Ye şerefinin çok değerli birer parçası olup yayımevlerince oyuncak halİne getirilmemek ve karşılıksız olarak gelirlerine cl konulmamak 'için himaye ve saygıya layıktırlar. İnsan iki şeye, yani bir yandan ırz ve şere-fine, öte yandan fikir ve görüşlerine karşı çok titizdir; zira bütün bun-lar, onun manevi varlığı ve şerefiyle ilgili olup ken3isi için en değerli şeylerdir. 0, maddi varlığını bunlar vasıtasıyla sürdürmektedir. Öyleyse bunlar korunmaya, zarara uğradıkları zaman tazmin edilmeye layıktır-lar. Eskiden fakihler, az bir zararın tazminine tam olarak önem ver-memişlerse de, onlar, bunun reddi konusund'a iema' da etmemişlerdir. Bu gibi şeyler, zaman ve örfün değişmesiyle değişen şeylerden ileri gitmez.
2-
"Gerçek söz, şudur ki, ilim adamı bir karşılık beklemeksizin il-miyle tahsil ve tedrise yönelmelidir. Bundan sonra, selef-i salih devrinde olduğu gibi, milletin de bu ilim adamının geçim ihtiyaçlarını karşılaması gerekir ..o"
(s.12, sütun 2).Burada hen, bu fetvallin sayın yazarına, konuyla ilgili olmasa da takdire layık yüksek ahlaki esaslardan kaynaklanan hem bu öncüller-de, hem de daha sonra telif hakkı için esas olarak kabul ettiği ayrıntılı hükümlerde katılamıyorum. Ona muhalefet ederken de İslam hukuku-nun genel temayülleriyle insanın hedeni, düşüncesi, emeği, derisi(canı) ve fikirleri açısından himaye edilmesine çok titizlik gösteren bu huku-kun fer'i hükümlerindeki yönelişlerinden ve insani varlığın fikir, akıl ve edebi şahsiyetinin en önemli parçasına ait olan telif hakkının tahiatin-den elde ettiğim gerçekiere dayanıyorum. Bu fetvayı, imkan nisbetinde, çağın terimiyle mevzu hukuk esaslarına uygun olarak, İslam düşüncesi deyimiyle de adil bir şekilde red ve tenkid etmeyi gerekli gördüm.
GİRİŞTEKİ DELİLLERİN MÜNAKAŞASI VE REDDİ
Birinci Delil:
Burada, yazarın fetvasının girişinde yer alan iki delil ile söze başla-yaeağım. Birinei delilin özeti şöyledir: İlim hir ibadettir; hunun için
i
---ÇAÖDAŞ HUKUK VE ISLAMA GÖRE TELIF HAKKı 247
o sanat ve ticaret muamelesine tabi tutulamaz. Bunun cevabı da şudur: Müellifyazdığı, meydana getirip ortaya koyduğu, kitap, makale ve diğer sanat eserleri yazarak kendisinin de katıldığı fikir hazineleriyle ilim ve sanat deMılarından çıkardığı ilmi ketmetmek istemiyor. Çünkü bilgin, düşünür, yazar ve sanatçı yaratılış ve tabii içgü.dünün bir gereği olarak bütün bunları ilan etmek, dağıtmak ve yaymak arzusunu taşır. İnsan toplumu da, ona şu iki husus u sağlamakla bu gerçeği takdir etmek du-rumundadır:
1) Fikir hürriyeti, görüş ve düşüncelerini ifade etme Özgürlüğü ile ilgili hususların sağlanması, bu öl\gürlüklcrin geri alınmaması, baskı
altında tutulmama~ı ve ;larar görmemesi.
2) Fikir, ilim ve sanat adamlarının düşünce, akıl, duygu ve deha. larının ürünleri üzerindeki haklarının ta~ınması. Çünkü bu ürünler, in-san emeğinin en üstün yönünü ifade ederler. İslam da bu emeğin kut. sallığını benimser, çeşitli sömürücü akit ve şartlarla ona tecayüzü önler, ilmi amel (iş, emek) ile birleştirir ve amel olmazsa ilmin büyük bir önemi olmadığını kabul eder.
, Çağdaş mevzu hukuklarla İslam hukuk düşüncesinde yer alan tica-ret kavamı iyice incelendiği zaman, müellif, yazar ve sanatçının fikir, ilim ve sanat eserleriyle ticareti amaçlamadıklan kendiliğinden anlaşılır. Bunlaıla amaçlanan, sadece ilmi bütün halka yaymak ve bütün insan-ları ona vakıf olma, ondan yararlanma ve istifade etme imkanına kavuş-turmaktır. Hazırlık yapmak amacıyla ömü.rlerinin büyük bir kısmını veren bu eser sahiplerini, harcadıkları meşakkat dolu emckl~rine karşı engellemek ve onların, bu emeklerinden mahrum edilerek, haklarından fedakarlıkta bulunmaları için hiç bir zaruret de yoktur. Hal böyle iken kapitalist devletlerde, bir tarafta elindeki sermaye gücüne dayanan zor-bayayımevlerinin bu ilmı Ye fikri eserlerin geleceği üzerindeki baskısı ve çeşitli yollarla ağır şartları kabule zorlayan tahakkümü, diğer tarafta da bu şartları kabul ederek sömürücü, aldatıcı ve mağdur edici metod-lara boyun eğmek durumunda olan zavallı ya?:arlar var, Sosyalist ve komünist devletlerde ise, kamu yayımevleriyle kronik resmi sansürün çeşitli baskı vasıtaları olarak işbirliği yapan devlet otoriteleri ve onlara yaklaşmak için hür düşünce hesabına yapılan saçma dalkavukluk1ar yer almaktadır. Bu devletlerde yayımevlerini yöneten kişilerin, geı"er akçe olarak ellerindekileri piyasaya sürmekten başka önemli bir işleri yoktur .. Bu bayağı metodlara, ayrıca, kamu oyunu yanıltma~ içtimaı ve umumi menfaatleri hiçe sayma gibi şeyler de karışmaktadır.
248 ABDUL!5ADİR ŞENER
Müellifin eserini hir yayımcıya arzetmesine, İslam hukuku dahil, hiçbir hukuk :,isteminde ittifakla kabul edilen lıerhangi bir ticari ölçü-yü uygulama!; doğru olmaz; müellif eseriyle spekülasyonu amaçlarna-maktadır. İster çağdaş mevzu ticaret hukukIarında isterse İslam huku-kunda olsun, ticari işin ittifakla kabul edilen ilk ölçüsü, spekülasyondur. Hem çağdaş mevzu hukuk, hem de İslam hukuk sisteminde spekülas-yon, bir malı, bir ıvaz mukabili satmak ~macıyla bir karşılık vererek elde etmektir. Müdlif, fikirlerini bir ıvaz mukabilinde başkasından satın almıyor ki bii:{lece mübadele edilen iki şeyarasındaki farkı elde etmek ve fikirleriyle ilgili bir ticari muamele sebebiyle bir şey kazanmak arzu-suyla onları hir ıvaz mukabilinde satışa çıkarsın ve mübadele için piya-saya arzetsin. Yazarın bu işi tabiatiyle medeni hukuk cılanına giren bir iş olup avcının işine benzer; çünkü yazar da avcı da tabiatta mevcut olan servetlerı: yönelir, ondaki ürünleri satıp geçimini sağlamak maksa-dıyla çaba ve emek harcayarak elde etmek ister. Bütün bunlar, ilahi o.lsun mevzu olsun, çeşitli hukukIarda serbesttir. Başka bir deyişle mü. eHif eserini yayımcılara arz edince, ya da kendisi basıtınp satışa çıka-nnca, Allah'm ona verdiği düşünceye, tabii ve kazanılmış zekaya yö-nelmekte; böylece fikir ve edebiyat pınarlarından, Yüce Tanrı'nın lut-fettiği beşeri tabiathazincIerinden yararlanmakta, bundan çıkl'rdıği sonuçları kitap veya makale ı-ahifeleri haline getirmekte, yahut onları kiiğıt üzerine resmetmekte, ya da düşüncelerini bir taş veya madende şekillendil'erek, yayım ve dağıtımla uğraşanlara sunmaktadır Burada yazar, düşünür ve sanatçıların durumları, deniz ve kara hayvanlarından, orma~lardaki ağaçlardan, kırlardaki bitkilerden serbest olan şeylere yönelip avlayabildiklerini avlayan, toplayabildiklerini toplayan avcı-larıu durumları gibidir. Avcılar, sırf bu işi yapmakla elde ettikleri şeylere sahip olurlar ve onları satışa arz ederler; yaptıkları bu işin yasak olduğu söz konusu edilmez. Yeryüzünde fesat çıkarmamak şartıyla menfaat-lerle tabii sen.etlerin serbest olması esasına gö~e avı Allah helal kılmış v{' çeşitli hukuklar da onu meşru ~aymıştır.
Yazarın i~i, avcıların işinden daha çok ~aygıya layıktır; çünkü avcılar, tabiatta serbest olan nimetleri elde etmekte; onlardan hiç biri bu iş için hazıJ'lık yapacağım diye gençliğini, olgunluk ve ihtiyarlık çağ-larını sıkıntı ve zahmet içinde, gece gündüz öğrenim peşinde koşarak tüketmemektedir. Yazar ise, dü.şünce meyvelerini kendi fikrinden çı-karmaktadır. O. bu meyvel~ri elde edebilmek için hiçbir bedel kabul et-meyen ömrünü ve bedeni gücünü tüketmiş, bilgisini artırmadan başka bir şeye önem vermemiş, fertler ve toplumJar yararlansın diye fikirlerini,
ÇAÖDAŞ HUKUK VE İSLAMA GÖRE TEliF HAKKı 219
ilim ve irfan hakikatlerini yaymak amacıyla hazırlık yapı!, durmuştur. Üstelik tenkid edilmek, tatsız olaylarla karşılaşmak ve devlet otorite-lerince yanlış anlaşılmak gibi dummlara da maruz kalmaktadır. Yazarm emeği, amaç baklınından avcıların işinden daha yücedir ve kötü bir şe-kilde sömürülmeme yönünden birçok yayımcıların işinden daha nezihtir. MüeUif, bunun ötesinde bir ticaret kasdetmemekte, ancak emek ve ça-basının çeşitli sömürücü ve çirkin yollarla yayımevlerinin tasallutuna karşı korunmasmı istemektedir. Yukarıda işaret ettiğimiz gibi, bu ya-yımevlerinin fenalığı kapitalist devletlerde de, sosyalist devletlerde de aynı ölçüde yaygmdır. Bunların amaç ve araçları farklı ise de musibet-leri aynıdır.
Bu fetvayı kaleme alan zatın; yazar, öğrencilere ders verınedc se-lefe uymalı, derslerle ilgili notlarını onların yazm~Jarına engel olmamalı tarzındaki göı üşüne gelince, çağımızda üniversitelerde hıcalık yapan . zatlar da, öğreucilere bu konuda engel olmamaktadırlar. Bu alanda pıo-fesörlerle selef-i salih eşittir. Her ikisi de, ilmi yaymak için karşıh,k hek-lemeyi amaçlamazlar. Bunun dışında onların olqıyucular için bir ıvaz mukabilinde kitap telif etmelerinde, bir monografi veya makale yazma-larında hiçbir sakınca yoktur. Böylece onlar, ilim ve fikir haıeketini teş-~'ik iı,.in mali harcamalara girişen yayımcılarla diğer kuruluşlara, düşün-ce ürünlerini tdif hakları karşılığında satarak fikirlerini en geniş şekilde yaymaktadıriar. Çağdaş örfler gelişmiş ve telif hakkı, çeşidi fikir ürün-lerini kapsayan anlamıyla mali haldard~n olmuştur. Öyle ki bu hakların para ile takdirinde ve alım-sa.ım vb. aki •.lerle mübadele konusu yapıl-maya elverişli olduğunda herhangi bir ihtilaf yoktur. Bu gelişme, mat-baacılık çağmdan önce düşüııü.Imemişti; fakv.t bu, "Insanların eşyasını
(haklarını) eksiItmeyin." (A'raf, 85) ayet-i kerimesi gibi esaslardan kay-' naklanan İslamiyet gibi bazı ileri kültürlerde düşünülmesi mahtemel olan hususlardandır. Medeniyetin hakim olduğu böyle bir çağda telif hakkından yararlanılmasına karşılık bir bedel isteme hakkım inkar et-mek, insanların şeylerini eksiltmektir ve onlaıın fikri emeklerinden yararlanma haklarıııı inkar et~ektir. İnsanların fikri emekleri ise şeref, önem ve iffet bakımından bedl'ni çabalarından daha az dcğildir; hatta bunlar, ikincilerden son derecede üstündürler. Müelliflerin kaz<ındıkları ödülleriıı, bağışların ve diğer bedel (ıvaz) çeşitlerinİ.ı müslümanlarea helal kazanç olarak kabul edildiklerine dair bir gelenf'ğin bulunduğuna yukarıda işaret ettik. Bu gibi akitler, ııasıl nitelendirilirlerse nitelendiril-siııler, ister teberru isterse bir ücret karşılığında bir kitap yazmak veya araştırmada bulunmak .. .İçin söz veren ve bu sözüm! yeri~e getiren
250 ABDULKAD1R ŞENER
kimse tarafından yapılmış taahhüt kahilinden olsunlar, İslam hukukun-da akit ve şartlara uyulması gerektiği fikri ağır basmaktadır. Gerçi ılkit-lerin esasının serhestlik mİ, yoksa yasaklık mı olduğu konusunda bazı mezhepler sıkı davranmışlardır AkitlerIe şartlar İçİn esas teşkil eden hususun ayrıntılar hakkında İbn Teymiyye'nin hazı fetvalarında
(d-Fetava el-Kübra) biı kısım açıklamalar varaır. Bu konuda vardığımız kanaat kısaca şudur: İslam hukuku vc İslam gelenekleri, müelliflerin harcadıkları emcklerle kağıt üzerine yazdıkları dii,şünce ve görüşler için bedel (ıvaz) hak ettiklcrini kesin olarak kabul eder. İşte bu ıvaZ) müellif. ler, fetvacının anladığı gihi kağıt, mürekkep ve cilt hedeli olarak değil, ancak ilmı ve fikrı emeklerini değerlendirmek ve onun üstünlüğünü be-lirtmek için almaktadırlar. Ayrıca telif hakkı, nazariye ve pratikte söz-leşme için konu olarak geçerIi sayılan öteki serbest (mübah) şeylerden daha az önemli olmayan fikri menfaatleri takdir etmek gayesini gütmek-tedir. Çeşitli İf.lami devirlerde örfün bu konuda kabul ettiği husus, ça-ğımız,da tasavvur edilen açık-seçik gerçeklerden ibarettir. Eski hukuk-çular, mallara ait menfaatlerin hukukı muameleye elverişli mallar sayı-lıp sayılmayacakları konusunda ihtilaf etmişlerdir, Bu konuda İslam hukuku ikiye ayrılır: Birinci görüş, Hanemcr tarafından bcnimsenmiş-tir. Buna göre ~enfaatler, lter ne zaman bulunurlarsa bulunsunlar, hep yok olup giden arazlardır; dolayısıyla icare edilmeleri caiz değildir; çün-kü Hanemere göre hunlar, kıyasa muhalif olarak varit olmuşlardır. Bu düşünceyi kabul etmek imkansızdır. Biliyoruz ki bu düşü,nce, gerekçesin-de 'cevMr ve araz felsefesine dayanmaktadır. Oysa hu felsefI düşünceler, hayatın pratik gerçeklerinde hukukı~ameli hüküm çıkarmak için esas teşkil etmekten uzaktır. İkinci görüşü Şafiilerle diğa hukukçu/ar temsil ederler. Bunlar, menfaatleri daha ince bir kavrayışla ele almışlar ve onla-rın, manevı dc olsalar, malolduklarını kabul etmişlerdir. Bundan dola-yıdır ki menfaatler, kıyası akitlerin varit oldukları hukukı muamele ve sözleşmelere elverişlidirIer. Irak Medeni Kanunu da bu görüşü tercih etmiştir.
Demek ki müellif, kitabını bil' yayımcıya arzederken, söz konum fetvanın yazarının zannettiği gibi düşünC'e ve görüşlerini içine alan kağıt, mürekkep ve cildi değil, kitabın kapsadığı fikri ve manevi menfaatleri satmayı amaylamaktadır. Bu düşünceler üzerinde ise onun manevi-mali bir hakkı vardır. İşte bu hak, para ile takdir edilebilir, hukuki muamele ve mübadele konusu olabilir; mücllife hu hususta aldatma ve kandırma gibi şeyler nishet edilemez.
ikinci Delil:
Söz konusu fetva yazarının giriş kısmında ileri sürdüğü ikinci delil, söylediğim gibi, hayall (ütopik) bir şeyolup çağımızın kapitalist,
sosya-ÇAGOAŞ HUKUK VE ISLAMA GÖRE TELIF HAKKı 251.
list ve komünist tOfilumIarında gerçekleşmesi mümkün değildir; çünkü o, yazarlar, bilginler, ihtira (buluş) sahipleri ve sanatçılar için bütü.n geçim imkanlarını sağlayan, çeşitli ihtiyaç ve zarurederi karşılayan, maddi hayatın ihtiyarlık, hastalık, çalışıp kazanmadan aciz kalma gibi sıkıntılarını gidermeyi üstlenen bir toplum farzetmektedir. Biz, Batıda ilmi sosyalizmden önce düşlenen böyle hayall bir toplum hakkında tar-tışma yapmıyoruz. Böyle bir toplumu İslami çağlarda sMilcr de hayal etmişler,
ihviin'a
ait bütün malların toplum için serbest olduğunu,ih.
van'dan hiç birinin onlara tek başına sahip olmadığını ileri sürmüşlcrdir.
Eğer yeryüzünde böyle hayali mistik sosyalizm gerçckleşirse, mevcut kanun ve hukukIarın çoğunu ortadan kaldırmak, fazilet ilkelerine ve dünyalık şeylerden soyunma (tecerrüd) esaslarına uymak gerekir; çün-kü bu durumda cezai yollarla, mahkemelerin çabalarıyla ve güvenlik güçlerini seferber ederek resmi düzenleme ve yönlendirmelere ihtiyaç kalmaz. İnsanlar, bu gibi yüce erdemlere uymak, nimet ve servetleri top-lumun bütiin fertlerinc serbest kılmak için iyilik, takvil ve ihlasla yar-dımlaşmalara gerek duymazlar. Hiç kimse bir mala veya bir mefaate özel olarak sahip olmaksızın, her fert elinden geldiğinee bir şeyler üretir, zühd (bir lokma bir hırka) kabilinden geçimine yetecek kadarıyla yarar-lanır. Bu da, ancak iyilikseverlerin sadakalarıyla yaşayan, içtimai kitle ilc alilkalarını tamamıyla kesmeyi tereih eden manastır ve tekkeler.de görülebilir. Müslümanlara ruhbanlığı yasaklayan İslam ise böyle bir tercihi asla kabul etmez.
Biz, bencillikten uzak böyle hayall bir toplum gerçekleşinceye kadar telif haklarının korunmasıyla ilgili hususları açıklamakla yetiniyorıız. Bu haklar ise, Yaradan tarafından yazarların akıllarına lntfolunan ilahi bir vergidir ve Yüce Tanrı, onlara, zikrettiğimiz gibi, avdan yararlanıl'-casına bunlardan da yararlanma hakkını bahşetmiştir.
Burada biz, sayın fetvacının dayandığı ahlaıd örnekleri takdir et-mekle birlikte, f;iriş niteliğinde ileri sürdüğü iki delili böylecc reddet-mekle yetiniyoruz. Bundan sonra müellif hakları konusunda me7.kt1r fetvasında öne sürdüğu ayrıntılara geçiyoruz.
AYRıNTıLARıN
MÜNAKAŞASI
Birinci Durum:
Sayın fetva yazarı, mücllifin kitabını bitirip hazırladıktan sonra yazma halinde bir yayımcıya arzetmesini, bir satım olaı'ak kabul etmek. tedir. Onun bu satımdan kasdettiği şcy nedir?
-252 ABDULKADİR ŞENER
Çağdaş meyzu hukuk düşüncesine göre telif hakkını satmanm an-lamı, bir yayımcılehine eserin basım ve yayım hakkından vazgeçmektir. Burada satım, mübadele akitlerinden biriyle manevi bir maldan yarar-lanmak demek olup söylediğimiz gibi bu, ınanevi-mali haklarda söz ko-nusu olur; bu, "kağıt, mürekkep ve cildin satımından ibaret" değildir. Sayın fetvacı ise, meseleyi bu alışılmış mana ve çağdaş düşüncenin be-nimsediği kavramdan çok uzaklaşarak tavsif etmiş v-e bu akdin konusu-nun, "kağıt, mürekkep ye cild"in meydana getirdiği şeylerin toplamın-dan ibaret olduğunu zannetmiştir. İşte bu tasvir, belirttiğimiz gibi, çağdaş telif hakkı kanunlarının üzerinde birleştikleri husustan tamamen uzaktır. Fetvaeınm bu tasvirinde, telif hakkının mahiyetinin bilinmez-likten gelinmesi veya bir satım akdi olmayan yayım akdinin asıl tahia-tının hilinmemcsi yatmaktadır. B,öyleee onun bu yanlış~asvirine dayan-dırdığı ayrıntılı hükümlerin hepsi havada kalmaktadır.
Onun meseleyi bu şekilde tasvir edişi, müellifin fikirleriyle yarar-lanmasını kabul etmemesinden ileri gelmektedir. Oysa bu, para ile tak-dir edilebilen, hukuki muamele ve çeşitli mali mübadeleler için elverişli olan manevi bir maldan yararlanma demektir.
Açıktır ki sayın fetvacı, Iiiıumsuz yere bu olayı tasvir ederken ha-kikatın özii,ne inememi~tir. Bu itibarla onun doğru bir cevap vermeyi haşaramamasllla şaşmamak gerekir.
Söz konusu tasvirin daha da fena oluşu, kitabın, yazıldığı kağıt ve yazılırken kullanılan mürekkeple bu kağıtları hir araya getiren cildi müş-teri durumunda olan yayımeının malı veya bu amaçla vakfedilen malla-nn bir parçası olarak düşündüğümüz zaman meydana çıkmaktadır. Bu durumda söz konusu tasvire göre, yazarın bir bedel almaya hakkı yok-tm; çünkü satı.ş için yayımcıya sunduğu şey, yayımcının önceden kendi-sine ait olan bil' mal veya hayır amacıyla vakfedilen mallardan bir parça teşkil eder. Zira müellif, eserini o kağıtlar üzerine yazmaktan başka bir zahmet çekmemiştir. Dolayısıyla o, Hanefi mezhebinin sıhhat ve res at konusundaki akit nazariyesi ölçülerine göre, ieare akdi sahih ise üzerinde anlaşma yapılan"üeretten, fasit ise ecr-i misilden başka bir şeyalamaz. Sözgelişi, kitabın bedeli, çağdaş mevzu hukukiardaki telif hakkı hüküm-lerine göre 500 bin lira olsa b,ile, sözü geçen fetvanın tasviri uyarınea onun değeri kağıt, mürekkep, cilt veya durumlara ve zikredilen örneklere göre müdlifin hak ettiği üeretten öte gidemez. Bu da, bir kaç 10 liradan fazla olamaz. Oysa müellif, bütün bu durumlarda belki de kitabını telif için uzun yıllar harcamış, bu süre içerisinde inceleme ve araştırma yapa-cağım diye geçimini temınetme fırsatını bile kaçırmıştır. Sonunda da
ÇAÖDAŞ HUKUK VE iSLAMA GÖRE TELiF HAKKı 253
yayımcı gelip bir kaç. lira gibi böyle çok düşük bir ücrf'tle ona el koyarak, belki de milyonlarca lirayı aşan bir kar sağlamışur. Bu arada satım bedeli veya emeğin karşılığı ile yayımeının karı arasındaki uçurumu düşününüzI
Hakikatten uzaklaşmalar bu noktada durmuyor. Fetvacı; kitap yayım akdi için yaptığı tasvire dayanarak, yazarın yayımcıya ikinci yayım hakkının müellife ait olduğunu şart koşması halinde, hem kendi-sine, hem de Hanefilere göre bu şartın fasit ve satıI,U akdini ifsa tedici olduğunu ileri sürüyor ... (s.14, sütun
2).
Açıktır ki fetvacı, bu Sonuca varırken telif hakkının mahiyetini bir kere daha bilmemektedir. O, kitabın ilk haslusı için yapılan anlaşmanın ilk baskıdan sonra müellifin eseri ü:ı.erindeki hakkının sakıt olmasını da kapsadığını sanıyor. Açıkça görülüyor ki bu Sonucun dayanağı da, onun yayım akdini, yanlış olarak, satım akdi şeklinde tasvir etmiş olma-sıdır. Ona göre bu satırnın konusu, kağıt, mürekkep ve ciltten başka bir şeyolmayan "yazma" nüshadan ibaret olup bu sözleşmede müellifin kendi fikirlerini sömürmesi yerinde değildir. Bu tasavvurda, fakihlerin belirttikleri kıymetli madenler veya benzerleriyle ilgili ribevi akitlere zımni bir kıyas mevcut olup mübadele konusu olan iki şeyden birindeki sanat değerine bakılmamaktadır. Halbuki "altını alıınla ... " değişmek
kuralı ile ilgili hadis, fakihler arasında tartışma konum olmuştur. Söz konusu sanat eserinin hiçe sayılması, o kurvlın hilafına cereyan eden örf-te yerleşmemiş olan hususlardandır. Dolapsıyla sanatın değeri takdir edilmiştir; çünkü sanat, bir şeyin menfaatlerine daha önce onda olmayan bazı hususları ilave eder ve sanatçı da bunlar için bir iieret alır. Eğeı bu hususlar göz önüne alınmazsa, müşteri onlardan karşılıksız olarak yararlanacaktır. Bu yanlış tasvirin manasına göre sözUedilen şart fasit olup bir kuruntudan öteye gitmeyen satım akdini ifsat eder; çünku o, karşılıksız bir şarttır ve taraflardan birisine özel ve karşılıksız bir men-faat sağlamaktadır. Gerçekte bÜl.ün bunlar, yanlış bir düşünceden ileri gelmektedir; çünkü yayım akdi, satım akdi değildir; çağdaş medeni hukukIarın tabiriyle isimsiz akitlerdendir. Yani o, İslam hukukunda ve çağdaş medeni hukukIarda ismi ve özel hükümleri bulunmayan akitler-dendir. Dolayısıyla medeni hukuklardaki akit naza.riyesinin genel kural-larına ve İslam hukukundaki sözleşme ile ilgili genel hükümlere tabi olur. Yukarıda işaret edildiği gibi, İslam hukukunda akitlerde asılolan, sö2.leşme serbestliğidir ve özel bir ismi ve hükınü bulunsun ya da bulun-masın, akitlerle şartlara bağlı kalmadır. İşte tercih edilen görüşü oluş-turan bu ilke, bir haramı helal ve bir helalı haram kılmadıkça, akitlerle şartlara bağlı kalmayı emreden Kur'an ayetleriyle Hz.Peygamber'in
254 ABDULKAD1R ŞENER
hadislerinin toplamından çıkarılmıştır. Yine yukarıda İmam İbn Tey-miyye'nİn akitlerle şartların esası hakkındaki fetvalvrına işaret edilmişti. Bu büyük hukukçunun açıklamalarına ve !Planı hukuk ekollerinin tes-bitlerine göre bu görüşün tel'cih edilen görüş olduğunu söyJemiştik. çağ-daş medeni hukuklurda da hüküm böyledir; çünkü onlarda da asılolan, genel sistemin ve emredici kanuni hükümlerle kuralların sınırları içeri-sinde, sözleşme ve şart ileri sürme hürriyetidir.
Fetvacınınyayım akdi konusunda benimsediği bu tasvirin fenalığı, mezkıır şart için açıkça, "Akdin muktazasına (gereğine) aykırıdır; çünkü akdin muktazası, yayımcının kitaba sahip olmasıdır." (s.14, siitua 2)
eözünde ortaya çıkmaktadır. Yani burada sadece kağıt, mürekkep ve ciltten ibaret olan "yazma" kasdedilmektedir; içindcki fikirlerle yazıırın ortaya f,-ıkarmak ve yaratmak için harcadığı emeğe önem verilmemek-tedir. İşte adı geçen fetvacı, bu fetvasına dayanarak., kabıılü mümkün olmayan diğer sonuçları ileri sürmüştür. Hepimiz için malumdur ki fasit ve batıl üzerıne bina edilen şey de £asit ve batııdır; meğer ki fesat ve but-lan sebebIerinin dışındaki birşeyden dolayı sıhhat sebebIeri bulunsun. Tasavvur edildiğine göre bir akitte sıhhat, fesat ve budan sebebIeri bir-likte bulunabilir; böylcce akit, bir yönüyle sahilı, diğer yönüyle de hatıl olur ve bölünmeyi kabul eder; bunlardan her bölüm, hüküm ve sonuç bakımından müstakil olur.
Eğer bu fetva yazarı; müellifin, yayımcı ile eserinin içiade yer alan fikirlerınin toplamından yararlanma hakkım mübadele ettiğini, onıı belli bir bedel kıırşılığında, toptan ve perakende satış amacıyla yayım ve dağıtım yaparak, bu fikirlerinden yararlanma hakkını verdiğini kabul etseydi, yayım ve satım akitleri arasındaki farkı kavrardı; zira satım akdinın anlamı, anlaşmaya varılan hedel karşılığında satılan şeyin mül-kiyetinin alıcıya geçmesi ve böylece satış konUSU olan o şeyde satıcının bir hakkının kalmamasıdır. Yayım akdine gelince, bunda yayımcı için telif hakkından ebedi olarak vazgeçme diye bir şey yoktur; çünkü ya-yımcının kitabı neşretme hakkına sahip olmaktan başka bir hakkı ol-madığı gibi, onu basma ve yayımlamanııı ötesinde hiçbiı yetkisi de yoktur. Müellifin düşünceleriyle görüşlerine tasallutta bulunamaz, onun ibare ve ifadelerini değiştirerne •..; çünkü bütün bunlar, kitabın müellifi-nin mülkiyetinde kaldığı gjbi, onur. diğer baskılarda kiı abı iHediği şekil-de düzeltme hakkı da saklıdır. Onun fikirleri bağışlanmaz, eatılmaz; on" lar, ancak kendi manevi zimmetinin birer parçası olup üzerlerinde iste-diği gibi t8sarruf eder. Onların her türlü tecavüze karşı korunması gere-kir; ister onun fikir ve ibarelerine tecavüz eden bir yayımcı olsun; isterse
ÇAGDAŞ HUKUK VE İSLAMA GÖRE TELİF HAKKı 255
Lu tecavüz, müellifle bir yayım akdiyle hiçbir bağı olmayan yabancılar-dan ı:,elsin. Eğer fetvııcı, çağdaş hukuklardaki yayım akdinin hüküm-leriyle mahiyetini kavrasaydı, yayım akdi ni tdsvir ederken bu şekilde sakat düşüncelere kapılmazdı; yayım akdini düzenleyen hiç bir huku-kun kabul etmeyeceğ kavramları bu akit için ortaya atmazdı; kanaat-lerini, içindeki düşünce ve görüşlere kıymet vermeksizin, yayım akdini kağıt, mürekkep ve ciltten ibaret olan şeyi satmak esasından hareketle 'yapmış olduğu yanlış tasvire dayandırmak zorunda kalmazdı; bu müba-delenin konusunun manevi bir malolup değişmeye elverişli ve bu bakım-dan onun, menfaatlerin mali değerleri olması ilkesinden hareket ederek, icare edilen ayn'ın menfaati ve işçinin taahhüt ettiği emek durumunda olduğunu kabul ederdi. Eserden maksat, kitabın içinde yer alan müelli. fin fikirleriyle görüşlerinin toplamıdır; onun kağıtları, mürekkep ve cildi değildir; çilnkü kağıtların meydana getirdiği maddi şeylerin toplamı, müellifin görüşlerini iıerisine koyup muhafaza altına aldığı kaptan başka bil' şey değildir. Yayım akdinden maksat da, bu maddi kabı satmak de-ğildir; bu kap, paketle satışa hazırlanan şeylerde olduğu gibi, dolayısıyla satılmak istenmektedir. Yeni ortaya çıkan bu menfaatleri, manevi mal-lar olmamal-ları itibariyle mali menfaatlere kıyaslamak doğru olursa, zikret-tiğimiz nedenlerle, menfaatlerin hukuki muamele konusu olmalaıi
hu-susunda tercih edilen görüşe göre onlarda da tasarruf caizclir.
Ikinci Durum:
İşte bu, yayım akdiyle ilgili durumlardan birisini teşkil eder. Fetva-cının hükmünü belirtmeye ç,alıştığı ikinci duruma gelince, bu durumda, "Miiellif kitabını hazırlamadan önce kendisi bir yayımcıya başvurur, yayımcı ile onun neşri konusunda sözleşme yaptıktan sonra, yayımcının istek ve şartlarına uygun olarak, ki1abını hazırhımaya başlar." Fetvacı, bu durumu tasvir ederken bir yanlışlık daha yapmış ve bunun, müelli~in işçi (etir), yayımeının da işveren (müste'cir) olduğu. bir nevi iş akdinden ibaret bulunduğunu ifade etmiştir. Ona göre, "İşçi ~e işveren hakkındaki hükümler, genelolarak bu durum ıçin de geçerli olur." (s.14, sütun 2). Fetvacı, bu tasvirinde başka bir yanlışlık daha yapmı~tır. Bu du-rumda, o, bir kitap veya bir makale yazma, ya da bir araştırmada bu-lunmayı vaadederken müellifin işinin mahiyetini kavrayamamıştır Bu önıekte müellifi işçi olarak kabul etmek mümkün değildir; <.ünkü işçi, genellikle bedeni bir emek harcal'; müellif ise, bu taahhüdÜnde bedeni bir emeği amaçlamamaktadır; genel olarak onun taahhüdü fikri bir iş yapmaktır. Bedeni işe gelince, o kendi kurallarına tabidir. İşçi, ta)in edilen süre içinde işverenin irşat ve yönlendirmesine ve onun emirlerine
i
256 ABDULKADİR ŞENER
uyar; anlaşma,ya varılan işlerden kendisinden istenileni yapar ve iste-nildiği vakit işi bırakır. Müellife gelince, bir kitap veya makale hazırla-mayı :taahhüt ettiği süre içinde yayımcı oııa baskı yapamaz. Böylece müellifin bir kitap ve makale hazırlama ya da fikı i başka bir iş yapma, ilim ve sanatla ilgili bir araştırmada bulunmadan ibaret olan işi, müsta-kil olarak yerine getirilmesi taahhüt edilen bir iş olup icare akdine tabi olmaz; akIi bir emek harcamayı vaad etmekten, gerçekleştirilmesi müm-kün olan belli bir gayeyi tahakkuk ettirmekten öteye gitmez. Yayımcı-nın taahhüdü de, ücret (cu'l) hülf.münde olup Şefii mezhebi gibi birçok İsıam hukuk ekollerinde bu ücretle iş yaptırma (cu' ale) bilinen bir şey-dir. Bununla birlikte biz, müeIlifin vaadini, İslam hukuk ekollerinde bi-linen akitlerle kavli tasarruflardan herhangi hir akit veya kavli tasarrufa kıyas yapmak ihtiyacını hissetmemekteyiz; çünkü işaret ettiğimiz gibi, İslam hukukundaki genel kural, yasaklayıcı bir hükümle çatışma-dıkça veya hukukça yasaklanan bir şartı ihtiva etmedik(je, akitlerle şartların sahih ve caiz olması esasından kaynaklanır. İslam hukukunda akli veya fikri emekten yararlanmaya müsaade karşılığında bir ıvaz almayı yasaklayan bir hüküm yoktur. Nitekim İslami ör! de bunu kabul .etmiş, fikir ve sanatla ilgili işlere karşılık ödüller almayı ve bu konuda çeşitli vaadlerde bulunmayı caiz görmüştür. Şu kadar ki bu işler, Hz.Pey-gamber'e iftira konumnda -böyle bir i9te.ı Allah'a sığınırız- bir kitap yazmayı taahhüt etmek gibi yasaklanmış olmamalıdır.
Vçüncü Durum:
Bu durum, müellifin kitabını kendi hesabına bastınp satış için bir dağıtımcıya bırakması halidir (s.15, sütun 1): Fetvacı, bu durumu da icare akdi esasına göre t"svir etmiş; sözleşme konusu olan işin tür, mik-tar, nitelik bakımından sınırlandırılması, ücretin beyan edilmesi ve bu üc-retin, miktarı bilinmeyeceği için, kardan şayi bir nisbete göre olmaması gerektiğini söylemiş; daha sonıa da bütün bunlarda aldatmanın sözk(Jnu-su olduğunu ileri sürerek, İmam Malik'in mezhebiue iş "ret etmiştir. Fet-vacı, bu durumun satım için vckalet verme konusuna girdiğini fark edememiştir. Satım için vekalet verme, İsıam hukukunda eaizdu. Bu-rada vekaletin konusu, basılmış kitap nüshaJarını, her nüsha için karar-laştınlmış olan bedeJJe saımaktır; ister vekil bu satış işini müvekkili adına, isterse kendi adıııa yapl'ın. Bütün bunlar, l'özgelişi, Hanefi mezhe-binde de caizdir. O, niçin burada yalnızca Maliki mezhebine işaretle ye-tinmiştir?
'Dördüncü Durum:
Bu durum, yazarın kitahını kendi hesabına bastırıp yayım ve satım işlerini kendisinin yapması, s!lyın fetv~cının deyişiyle, bu maksada başka
ÇAÖDAŞ HUKUK VE tSLAMA GÖRE TELtF HAKKI 257
birini kullanmaması halidiı- (s.15, sütun 1). O, bu konuda telif hakkının mahiyetini ve sonuç itibariyle ne olduğunu soruyor. Acaba bu hak -kendi tabiriyle- şer'an tanınmış ve korunmuş mudur, yoksa he der ve boş bir şey midir?
Fetvacının bu konuda ortaya attığı ve bu duruma ertelediği sorular bunlardır. Bu sorulann cevaplandmlmak üzere başa alınması gerekirdi; çünkü bu sorular, onun ifadesiyle, bizzat telifhakkının mahiyet ve meş-riliyetiyle ilgilidir. Bu sorulan geriye bırakması, olayın tasvirini ve ce-vaplann dayandığı esas önermeyi ertelemektir. Oysa öncelikle bunlann araştırılması gerekirdi.
Onun bu sorulara verdiği cevaba gelince, bu, telif hakkını gözetil-rnek ve himaye edilmek gibi bütün gerekleriyle birlikte inkar etmekten ve bu hakkı hukuki teamül çer~evesinden çıkarıp mali değeri olmayan bir şey haline getirmekten öte gitmiyor. Onun bu hak ü~erindeki hük-mü işte büyük bir'faciadır. Kendi kanaatine göre bu fetvaeıma telif hakkıyla ilgili ifadesi, bh kelime ile, şudur: "Bu konuda CA çok
söylene-bilecek olan, onun mücerret bir hak olduğudur. Banefilere göre mücer-ret haklar -kendisinin de tercihi üzere- malla değerlendirilemez; onlar satılmaz; müstak.il bir mal karşılığında onlardan feragat edilmez; bu (yani telifhakkı), şuf'a hakkına benzer." (s. 15, sütun 2).
Bilmiyorum içtiınai bir değer olan komşuluk gibi itibari şeylere dayanan şuf'a hakkıyla telif hakkı arasındaki benzerlik ve kıyas yönü nedir?! Bu iki müessese arasındaki fark, o kadar büyüktür ve o kadar geniştir ki şairin şu sözü buna tıpatıp uyar:
"Ey Süreyya'yı Süheyl ile evlendiren, Allah aşkına nasıl birleşir bunlar? Doğduğu zaman Süreyya Şam'dadır; Süheyl de doğduğu zaman Yemendedir.".
Şuf'a -Sii,reyya'nın kardeşi olup- asla bir ııak değildir; ancak ortak veya komşu için hemen harekete geçerek istenmedikçe sabit olmayan bir ruhsattıro Bundan dolayıdır ki o, Banefilere göre mal değil, mücerret bİJ' haktır; çünkü şuf'a hakkına s'ahip olan kimsenin, bu hakkı kullanma-dan önce veya onu talepten sonra başkası lehine bir ıvaz karşılığında ve-ya feragat şekilleıinden biriyle şuf'a ruhsatından vazgeçmesi düşünüle-mez. Telif hakkı ise -SüheyI'in kardeşidir, isterse süt emme yoluyla olsun- yukarıda açıklandığı gibi mali bİJ' haktır. O halde cinsleri bİJ'-birinden ayıran özellikler olarak kabul edilen unsurlar bakımından böyle
258 ABDULKADİR ŞENER
son derecede farklı bir mahiyete Eahip olan bu iki hak birbiriyle nasıl evlendirilir? Bu evlilik, görüldüğu gibi, mümkün değildir; tıpkı insan ile cin ve insanla hayvan arasında evliliğin imkansız oluşu gibi. Usul kitaplarında kıyasın bir takım ilkeleri vardır; bu konuda ise kıyas için hiçbir ortak yön mevcut değildir. Bu fetvacının benimsediği kıyas'm imkansızlığı ortaya çıkınca, onun telif hakkını, mücerret (soyut) olan haklardan sayarak, kitabın müellifine nisbet edilmesine saygı gerekir sözii hariç, bu kıyas üzerine bina ettiği her şey yıkılıp gider .
.İşte fetvaeının, giriş niteliğindeki iki mukaddime ve bölümlerden sonra telif hakkını tasvir ederken benimsediği ve bir kısım hükümleri üzerine bina ettiği hususlar, genel hatlarıyla bunlardır. Bundan sonra onun fetvasında yukarıdakilerin bir özeti ve bazı ilaveler yer almaktadır. O, bence ve yukarıdaki tahlillere göre bunların bir kısmında gerçek'ten uzaklaşmıştır. Bu konuda onun düşmüş olduğu önemli yanlışlara. işa~et etmekle yetineceğim:
1- Fetvacı, bir yayımcıya sattıktan sonra yazarın eseri üzerindeki hakkının düştüğünü belirtmiş ve müellif tarafından yayımcıya k"rşı hiçbir hakkın ileri sürülemeyeceğini söyleyerek bu görüşünü destekle-miştir. Biz, bu görüşü yukarıda reddettik.
2-
Fetvacı, bunu, bir kalem satın alan ve sonra onun bir benzerini yapan kimseye benzetmiştir. Böyle bir kıyasla sınai mülkiyet ve bu-nunla ilgili haklarla ihtira (patent) hakkını inkar ederek, başka bir yanlış daha yapmıştır.3-
Ona göre, yazar bir yayımcı lehine kit"bıııı basma h~kkınd ..•n feragat edince, "artık müellH için başka nüshalarını ilk baskısı tüken-meden önce yayımlamak üzere diğer bir yayımcıyla anlaşma yapmasın-da bir sakınca yoktur." Bilmiyorum o, hangiesasa göıe müellifin bu ara-da yayımcıya karşı bir iş yapmasına ve onun elde ettiği kitabı basma ve yayımlama hakkından yararlaıımarını etkileyen başka bir rakip bulun-maksızın kitabın nüshalarını satma hakkını engellemesine izin vermiştir. Halbuki sözleşme yapan bir taraf, hak ve menfaatin naklini gerektiren akitlerde. o ayn veya menfaatten meşru olarak yararlanma sürcsi içinde öteki tarafa karşı bir davranışta bulunmamak, aksi takdirde ona karşı tazminat ödemek zorundadır. Bütün bu hususlar, ister satım iEterse icare akitlerinde olsun, İslam hukukunda da, me-vzu Dl.edeni hukuklarda da aynıdır.4~ Fetvacı, telif hakkıyla ilgil\ görüşlerini, tercümeye de tt"şmil et-miştir. Oysa fasit üzerine kıyas edilen şey de fasittir.
ÇAÖDAŞ HUKUK VE ISLAMA GÖRE TELiF HAKKI 259
RED VE TENKİDİN
SONUCU
Bu yazımızın sonucunda telif hakkının ancak manevi-mali bir hak ol~p ticari değeri bulunduğuna, yani onun hakuki muamele ve ~özlcşme alarona girdiğine işaret etmekten başka yapılacak bir şey yoktur. Telif hakkı, kanunen ve şer'an geçerli bir haktır. O, insanın özü, şerefi ve fikir hürriyetiyle çok sıkı ilişkisi bulunduğu için, gözetilmeye en çok la)ık ülan mal ve haklardandır. Çeşitli İslami devirlerde .örf de bu hakkı tanı-mış ve onu intihal (çalma)den korumuştur. Gerçi cEki fakihler bu hakkın niteliğini belirtmemişler, fesat ve yasaklar amaçlanmadıkça, menfaat ve nimetIerin mübah oluşuyla yetinerek, onunla ilgili hükümleri istin-bat etmişlerdir. Yeni yayım araçlarının ortaya çıkışından önce bu hak-kın duıumu fa2.la önem taşımadığı için, onu ele almamakta fakihleri ma-zur görebiliriz.
Bu hak -bundan sonra- hukuki ve mali bakımlardan eşya ya ve in-sana bağlı olan menfaatlerden daha aşağı değildir; çünkü o, insanın eme-ğinin en ü.stününü teşkil eder Bu hakkın mahiyet ve sınırlarını tanımak için İslam ülkelerindeki örf ve pozitif yasamaların onun karşısındaki tutumuna hakmak lazımdır. Yasama, şura ilkesinc dayandığı ve içtimai genel yararları gerçekleştirdiği için önem ve kıymetçe örften daha az değildir. Bunun içindir ki, İslam. ülkelerinde kanun koyucular yeni bir nizamlamaya giderken vey;) yeni kurallar korken, biz bu geıçeği bilmez-likten gc1memeliyhı:. Zaruret ve ihtiyaçlarla düzenlenmesi gereken bu gibi olaylarda çağdaş kanun koyucularımız için y8s:ımada bulvnmayı İslam da inkar etmez. Böylece İslam yükselme, ilerleme, yetkinlik ve adalet uğrunda çalışma gihi medeniyete götüren sebebIeri hazırlar. Allah da, bu sebebIere sarılarak yeryüzünde Kendisinin halifeleri olmamızı emretmiştir. Bütün bunlarda kanun koyucuların İslamı adalet üzere doğru dürüst olmaları ve bu konudaki yasamanın İslam ad"letinin çiz-diği yüldan sapmaması şarttır . Yukarıda her adil hukukun İslam hukuku olduğunu kabul eden görüşe işaret etmiştik. Bu görüşün kaynağı, Kur'-an Yasayıcı'sının adaletle hükmetmeyi, hikmet ve akla sarılmayı em-retmiş olmasıdır. Hikmet ve akla sarılmak, barış, huzur ve yükselme yol-larını gerçekleştirmeyi sağlar. İslam ve müslümanlar bunlara ne kadar muhtaçtırlar! Biz ise yolların ayırımındayız.
ÇağımlZda fetva vermek. büyük bir iştir. Eskilerin ileri sürdükleri şartların yanında fetva için çağın ieal'larına uyguıı olan yeni yöntemler getirilmezse, eskilerin hu maksatla belirlemiş oldukları ilimlerle diğer hususları tekrar gözden ,.geçirmezsek kötü sonuçlarla karşılaşabiliriz.
260 ABDULKAD1R ŞENER
Fıklıı mirasımızı toptan ve ayrıntılı olarak tekrar gözden geçirmemiz,
çağınıızın olaylarının ışığında eskileri tenkit etmemiz için ihtiyaç
var-dır. Böylece lElam, hukuki muameleler için hiçbir ölçünün bulunmadığı
kızışmış bir çarşıda, eksik değerle p.azarlık konusu yapılmasın.
Bu reddiyemi yazarken aşağıdaki gerçeklerden hareket etmek
iste-dim:
.
.
1-
İyi, kötü, mübah ve yasak olan davrall1~larla ilgili sistem ve
yönelişlerden her birinin örfte aranması ve kabul edilegelen tarihi
araş-tırma metodlarıyla tesbiti mümkündür. Gerçi İslam hukuk
kitapların-da bunlara işaret edilmediği gibi önem de verilmemiştir.
8Fıkıh
kitapla-nnda bütün meselelcre dokunulmamıştır. Bu kitapların sonradan
or-taya çıkacak olan ve o zaman için vukuu düşünülemeyen şeyler iele
alması mümkün değildi. Öıfün toplumdaki insani ve içtimai
davranış-ları düzenleyen kuralla~ın kaynağını oluşturması gibi genel ve küm
ilkeleri çıkarmaya elverişli sağ/am müracaat yerleri ve birer mehaz
ol-maları bu kitaplar için yeter.
2- Ölçü niteliğindeki genel ilkeleri taklitçi fıkıh mezheplerinden
çıkarmak; bütün mezhepleri ihata etmeyi, bunlar arasında
karşılaştır-malar yapmayı, onları tahlil ve tenkit süzgecinden geçırnıeyi gerektirir;
çünkü bu mezheplerin hepsi, genel kuralların kaynakları olup hirbirini
tamamlar, eski mezheplerden birinin düştüğü yanlış veya hatayı ve
bunlara benzer herhangi bir eksikliı1idiğeri düzeltir. Yetkinlik, İslam
hukukunun gayesini teşkil eder. Bu yetkinlik, en iyi şekliyle eski bir
çağa mahsus değildir; belki o, ortak seheblere bağlı ve sürekli olarak ileri
doğru hareket ve atılım halinde olan halkaların oluşturduğu bir zincirdir.9
3- Önceki olaylar arasında benzeri bulunmayan yeni bir olayın
İ6lam hukukundaki uygun hükmünü istinbat etmek; İslam hukuk
ekollerinden yalnızca birine başvurarak veya sırf o mezheplerin sadece
fer'ı meseleJerinekıyas yapaı ak, bu kıyas sebebIeri ne kadar uzaklaşırsa
uzaklaşsın ve gerçek illetten ne ölçüde ayrılırsa 'ayrılsın, onların akH
ilkelerine ve kalıplaşmış yöntemlerine taklit edereesine sarılmak
değil-dir. Aksine, fıklım hukuk (şer') ile eşanlamlı olmadığını düşünmemiz
gerekir. İslam hukuk ekolle.inde çağdaş olayhın
hükümleıini
belirle-meye elverişli bir görüş veya fetva bulamazsak, bu demek değildir ki
hukukun ilkeleri bitti ve kaynakları kurudu; çünkü hukukun
felsefesin-8 Bak. İbn Abidin, Risaletu Nerri'l.Arffi Bin4i Ba'di'l-Ahkam ale'e-Urf (Mecmft'atii
Hesaili İbn Abidin), İstanbul 1325.
ÇA(iDAŞ HUKUK VE tSLAMA GÖRE TELİF HAKKı 261
deki genel yönelişlerden ve İsliim hukuk ekollerinin toplamından yarar-lanarak hüküm çıkarmak imkan dahilindedir.
Y
ımi bu durumda tümüy-le İslam hukukuna başvurulur. Zira hukukun dairesi, sınır ve ufuk ba-kımından fıkhi mezheplerin çerçevelerinden daha geniştir. Bu da, yasa-mada ve çağın önceki zamanlarda benzeri olmayan yeni olaylarına cevap vermede genel esasları ortaya koymak için çeşitli kesin yasama delillerinigözden geçirmeyi gerekli kılar. .
Bundan dolayıdır ki biz şu iki esasa uyduk:
a) Menfaatleri manevi mallar olarak kabul edip onlara göre kıyas yapmak ve onlarla hukuki muameleyi genel bir kuralolarak benimse-rnek.
b) Tayin edilmiş olan sımrIar içerisinde akitlerle şartlarda asılola. rak sıhhat ve cevazın esas teşkil ettiğini ileri süren görüşü kabul etmek.
Buna göre yayım akdi, telif, sınai ve edebi mülkiyet haklarıyla ilgili diğer tasarruflar gibi yeni ortaya çıkan akitlerde, İslam hukuku bunlar için bir isim ve hüküm zikretmemiştir diye, onların hükümlerini istin-bat hususunda durup kalmamız gerekml'z; tersine, hu gibi konularda örfün nasıl cereyvn ettiğini bilmemiz ve sözleşmenin genel esaslarının ışığı altında onları tahlil etmcmi:lJ icabeder; i~te~Eebu tür yeni akitleı _ eski akitlerin çerçevesi içerisine girmesin, tabi at ve mahiyetleri ayrı ol. duğu için <>nlarakıyas yapmak. da zor ohun. İsimsiz Yt'ni akitleıi bilinen isimli akitIere kıyas yapmak, külfetli bir iştir. Bu bir şey ifade ederl'e, ietihada teşebbüsü değil ancak taklit çerçevesi ilicrisinde hüküm çıkar-mayı ifade edeı. Bununla birlikte çağın gerektirdiği ietihad, taklitçi mezheplerin durumlarını bilmekten, onları anlatılan tarzda tahlil ve ten-kitten müstağni kılmaz.
Fetva vermekle ilgili yöntem ve metodları bu sımrbr içerisindI.: bırakmamak geı ekir; ç.ünkil fetvacıların hazırlık metodlarını yenilemek, ictimai ve beşeri ilimIerin ilkeleriyle bunlann sınırlarını genişletmek icabeder. İslam kamu oyu öndl'rliğini yapan ve onu sağlıklı bir şekilde yönlendiren bu topluluğun hazırlanmaEında sözü edilen ilimIerin nazarı itiliara alınması gerekir. Bu ilimIerin bıışnida ise sosyoJoji ve iktisat ilimleriyle karşılaştırmalı hukuk ilkeleri yer alır. Böylece onlar, yeni bir çağda yaşadıklarını, bu ı;ağın medeniyet ve kültür temellerinin, içtimai ve iktisadi şartlarının fıkhi mezheplerin doğup geliştiği çağlardan farklı olduğunu idrak ettikleri gibi, çağın olaylarını da derinden ve yeteri ka-dar tam- olarak kav"rarlar. çağın olayları hakkındaki fetvaları havadd kalmaz; çağdaş medeniyetin gölgesinde ortaya I,akan içtimai -beşeri
2li2 ABDULKADİR ŞENER
meselelel'in hoyutlarını ve bu medeniyetin gösterdiği sür'atli değişmeyi, getirdiği bir takım froblemlerle kapsadığı bir kısım ihtimalleri tasavvur-da kısa görüşlü olmazlar. İslamiyet ve müslüman halklar, öyle bir yol ayırımındadırlar ki artık taklit~i fıkıhta bilgi sahibi olduğunu iddia eden, araştırma, tahlil ve tenkit metudlarını ve çok ciddi meseleleriyle sabah-akşam karşı karşıya geldiğimiz içtimai ve iktisadi hayatl1l boyut-laıını bilmeycn her ~ahsa fetva verme işini teslim etmemek gcrekir. İşin acıklı yanı, elle tutulur ve gözle göriilür,_ asla bilmezlikten gelinemez olan içtimai fenomenlerin üzerjnde düşünmeye çağıran bir çağda, hayali şeylere ve çağın hayalci sosyalizm fikirlerine, hayale, mistik ve Eflatuncu ideallere yapışmamızdır. Evet, ahlaki ideaııer, hiçbir şekildc hayali düşüncelerle eşanlamh değildirler. İslfım da gerçek ve akıl dinidir; in sanlar arası ilişkiJeri kesmeye, içtimai hayatın yüklerini omuzlamadan kaçınma} a çağıran bir mistisizm dini değildir
Görüşlerinde çeüşkiIere düştüğü için bu sayın fetvacıdan genellikle ayrıldıysam da, kendisi gibi, hen de iyi niyetle çaba harcadıktan sonra ulaştığım görüşleri buıada arz ettim. Bütün bunlarla birlikte onun ide-alist ahlaki düşünce tarzını, müelifin adının korunmasıyla diğer husus-Jardaki isabetli görüşlerini takdir etmekteyim.
Allah'tan iyi niyeti ve fetvasından dolayı kendisini mlikHaatlan-dırmasıııı, onu ve beni,
