2. BÖLÜM: DİJİTAL OYUN ENDÜSTRİSİ ve YARATICI EMEK
2.5. Yaratıcı Endüstri ve Emeğin Alanı Olarak Dijital Oyun Endüstrisi
Cretella Júnior80 afirma que “o ato administrativo constitui noção fundamental do direito administrativo.” Para ele, “se a comunicação do Poder Legislativo com o mundo jurídico se faz mediante a lei, se o Poder Judiciário se expressa mediante a sentença, o Poder Executivo, ou melhor, a Administração, nos três Poderes, faz sentir sua presença no mundo jurídico por meio do ato administrativo.”
No dizer de Maria Sylvia Di Pietro81, ato administrativo é “a declaração de Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”
Vê-se, logo, que este se diferencia dos atos dos indivíduos privados, já que, exprimindo a vontade da Administração Pública, é regido por regime jurídico próprio, em vez do direito comum que rege as relações entre os particulares, como forma de manter a preponderância das decisões do Estado sobre os atos da vida privada, vale dizer, fazer prevalecer o interesse público primário sobre o interesse privado dos cidadãos.
Dessa forma, a lei atribui aos atos administrativos prerrogativas que os diferenciam dos atos jurídicos privados e os colocam numa posição de superioridade. Nesse sentido, lê-se em Hely Lopes de Meirelles82:
“Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade, à imperatividade e à auto executoriedade (...).”
A doutrina não é pacífica quanto à enumeração dos atributos dos atos administrativos, mas em todas as classificações adotadas por ela, alguns deles estão sempre presentes. São eles: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade.
A presunção de legitimidade se refere à formação do ato administrativo segundo as formalidades previstas em lei, ou seja, todo ato administrativo é presumidamente formalmente perfeito por ter seguido todos os procedimentos legalmente estabelecidos para isso. Tal presunção decorre do princípio da legalidade, portanto, segundo o qual todo ato administrativo deve ser emanado com base em prévia previsão legal.
A presunção de legitimidade do ato administrativo autoriza, logo, sua imediata execução
80 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983. p. 235. 81 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 181. 82 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 139.
ou operatividade. Não obstante esteja eivado de erro ou nulidade, ele produzirá seus efeitos normalmente, devendo ser cumprido até que seja decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário.
Para Hely Lopes83, essa prerrogativa “responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução.”
Di Pietro84 complementa o entendimento, acrescentando que
“se não existisse esse princípio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social, em definitivo, o interesse público.
Na realidade, essa prerrogativa, como todas as demais dos órgãos estatais, são inerentes à idéia de ‘poder’ como um dos elementos integrantes do conceito de Estado, e sem o qual este não assumiria a sua posição de supremacia sobre o particular.”
A imperatividade, por sua vez, é a prerrogativa do Estado de impor ao particular obrigações geradas por um ato administrativo, sem que, para isso, tenha havido a vontade desse particular na formação do referido ato, ou seja, mesmo que a obrigação tenha nascido de um ato de vontade unilateral do Estado, a ela deve submeter-se o indivíduo.
No dizer de Di Pietro85, “imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância.” E acrescenta que ela “decorre da prerrogativa que tem o poder público de, por meio de atos unilaterais, impor obrigações a terceiros.”
E, ainda, segundo Hely Lopes86,
“A imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo de sua declaração de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação, mesmo porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a presunção de legitimidade.”
Dessa forma, grande parte da doutrina reconhece que esse atributo está umbilicalmente ligado à presunção de legitimidade do ato administrativo, por sua vez decorrente do princípio da legalidade, pois esta, como se viu, justifica a imediata imposição do ato ao particular, e sua conseqüente execução por este. Porém, a doutrina mais moderna defende ser a imperatividade
83 MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit. p. 139.
84 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 183. 85 Idem, p. 184.
não decorrência da presunção de legitimidade ou de legalidade, mas da própria necessidade de supremacia do Estado, que, para sobrepor, sobre o interesse privado, o interesse público, necessita ter a prerrogativa de impor ao particular suas decisões.
Nesse sentido, lê-se em Nuno Lumbrales87:
“Tal imperatividade era explicada pela doutrina tradicional como um efeito da presunção de legalidade do acto administrativo, mas essa tese tem vindo a ser abandonada em conseqüência da constatação de que tal presunção não constitui um critério de decisão judicial, não substituindo as regras do ónus da prova. Mais recentemente, tem-se vindo a explicar a imperatividade do acto administrativo como forma de tutela da eficácia da acção administrativa e, consequentemente, do interesse público. Na realidade, essa prerrogativa, como todas as demais dos órgãos estatais, são inerentes à idéia de ‘poder’ como um dos elementos integrantes do conceito de Estado, e sem o qual este não assumiria a sua posição de supremacia sobre o particular.”
Não obstante essa discussão quanto à justificativa da existência da imperatividade dos atos administrativos, é pacífico entre os doutrinadores que essa prerrogativa concede à Administração Pública a supremacia de suas decisões sobre os particulares, à medida que lhes impõe obrigações criadas unilateralmente pelo Estado e autoriza a aplicação de medidas coercitivas para seu cumprimento ou execução.
A auto-executoriedade, por sua vez, é o princípio segundo o qual “os atos e medidas da Administração são colocados em prática, são aplicados pela própria Administração, mediante coação, conforme o caso, sem necessidade de consentimento de qualquer outro poder.”88 Dessa forma, os atos administrativos podem sofrer imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.
Imensa prerrogativa decorre dos princípios já mencionados, quais sejam, da presunção de legitimidade, de legalidade e da imperatividade dos atos administrativos, que fundamentam e justificam a possibilidade de execução coativa imediata do ato administrativo pela própria Administração, haja vista este ser revestido da presunção de veracidade de seu conteúdo, e de cujo cumprimento o particular não pode se eximir, salvo mediante solicitação de proteção judicial para obstar a imposição da Administração.
Malheiros, 1998. p. 141 e 142.
87 LUMBRALES, Nuno B. M. Sobre a promoção da execução fiscal pelos serviços de finanças. In: Fiscalidade -
Revista de Direito e Gestão Fiscal. N.18. Lisboa: Instituto Superior de Gestão Fiscal, 2004. p. 47.
88 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos tribunais,
A necessidade da auto-executoriedade dos atos administrativos encontra sua justificativa na celeridade da atividade administrativa do Estado, que, sem esse atributo, teria sua atuação engessada. Corroborando com esse entendimento, Hely Lopes89 afirma categórico que
“Realmente, não poderia a Administração bem desempenhar sua missão de autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistência do particular, tivesse que recorrer ao Judiciário para remover a oposição individual à atuação pública.”
E complementa:
“Além do mais, aberraria do nosso sistema político, de independência e harmonia dos Poderes, submeter o Executivo à tutela do Judiciário, em exames prévios dos atos que os órgãos administrativos desejassem executar.”
Odete Medauar90 justifica a auto-executoriedade dos atos administrativos, por sua vez, na necessidade de não retardar o atendimento dos interesses da coletividade ante interesses contrários, e na presunção de legalidade que é própria de todos os atos e medidas administrativas.
Di Pietro91 ressalta, todavia, que esse atributo não está presente em todos os atos administrativos. Ele só é possível quando expressamente previsto em lei, ou quando se tratar de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público. Segundo ela, “na primeira hipótese, os meios de coerção vêm sempre definidos na lei; na segunda, podem ser utilizados, independentemente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade.” É o chamado poder de polícia administrativo.
Diante deste breve estudo acerca dos atributos dos atos administrativos, torna-se inevitável trazê-lo para o âmbito da atuação da Administração Tributária, a fim de se sustentar a viabilidade do projeto da Execução Fiscal Administrativa (EFA).
Sabe-se que o crédito tributário é formalmente constituído mediante ato administrativo unilateral e vinculado da Administração Tributária, chamado “lançamento tributário”. A esse respeito, o artigo 142 do Código Tributário Nacional dispõe que
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
89 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 142 e
143.
90 MEDAUAR, Odete. op. cit. p. 147.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”
Ora, sendo o lançamento um ato administrativo, pressupõe, necessariamente, a presunção de legitimidade de sua forma, de veracidade do seu conteúdo e a conseqüente imposição de uma obrigação gerada unilateralmente pelo Estado sobre os interesses privados dos particulares, qual seja, o crédito tributário. Tal entendimento de presunção de perfeição formal e material do ato é reforçado pelo parágrafo único e pelo caput do referido artigo. Este, quando prevê que o procedimento do lançamento pressupõe a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a determinação da matéria tributável, o montante do tributo e a indicação do sujeito passivo; aquele, quando afirma ser o lançamento tributário um ato vinculado, ou seja, realizado exclusivamente dentro dos limites estabelecidos previamente na lei, e, portanto, obediente ao princípio da legalidade.
Essa mesma Administração Tributária é, ainda, a responsável pela inscrição do referido crédito tributário em Dívida Ativa, caso este não venha a ser adimplido no prazo legal. Eis o que diz o artigo 201 do CTN:
“Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”
Haja vista os procedimentos administrativos do lançamento, constitutivo do crédito tributário, e de sua inscrição em Dívida Ativa serem atos administrativos – no caso, unilaterais e vinculados -, são dotados do atributo da legitimidade, decorrente do princípio da legalidade, conforme o que já foi visto. Isso significa que o referido crédito tributário e sua possível inscrição em Dívida Ativa gozam da presunção de veracidade de seu conteúdo, e, por esse motivo, podem ser exigidos do contribuinte sem necessidade de autorização judicial para isso. É a supremacia do Poder Público sobre os particulares, como forma de promover a eficácia de sua atividade administrativa, conforme visto anteriormente.
Todavia, a Dívida Ativa que implica a ação de execução fiscal não é somente a de natureza tributária, abrangendo, também, créditos de natureza não tributária não pagos no prazo fixado. A Lei de Execução Fiscal (LEF) assim a define em seu artigo 2º:
“Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.” (grifou-se)
A respeito desses créditos não-tributários, a própria LEF os dotou da presunção de veracidade de seu conteúdo, quando assim estabeleceu em seu artigo 3º:
“Art. 3º. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.”
Ora, se a Administração Tributária é competente para, unilateralmente, portanto sem participação da vontade do particular, constituir o próprio crédito tributário, dando início à relação tributária Fisco-contribuinte, antes inexistente; para exigir o adimplemento desse crédito por meios indiretos, como, por exemplo, a não expedição de Certidões Negativas de Débito; e para, principalmente, inscrever os créditos, tributários ou não, desde que não pagos no prazo estabelecido, em Dívida Ativa, por qual motivo essa mesma Administração não poderia, valendo-se da imperatividade e da auto-executoriedade dos seus atos administrativos, fazer valer seu direito de crédito junto ao contribuinte inadimplente, através dos atos de execução forçada do seu patrimônio?
Qual motivo de a Fazenda Pública precisar obrigatoriamente pedir autorização do Poder Judiciário para cobrar um crédito inscrito em Dívida Ativa, cuja existência se deve à sua própria competência para criá-lo, atribuída por lei, ainda por cima revestido de presunções de certeza, liquidez e veracidade de tal forma que, querendo eximir-se o contribuinte de sua exigência, só poderá fazê-lo mediante autorização judicial, e, mesmo assim, ficando responsável pelo ônus probandi da alegada ilegitimidade do crédito?
Ora, parece caber perfeitamente no caso aquela máxima que diz “quem pode o mais, pode o menos.”
Essa possibilidade de fazer a cobrança do crédito tributário, sem a utilização das vias judiciais, foi defendida pelos autores do projeto da Execução Fiscal Administrativa, Antônio de Souza Prudente e Leon Fredja Szklarowsky92, em artigo doutrinário, ao afirmarem que
“a execução administrativa do crédito da Fazenda Pública afigura-se juridicamente possível na força dos atributos dos atos administrativos, que se revestem de presunção de legitimidade decorrente do principio da legalidade da Administração, da imperatividade impositiva de seu cumprimento coercitivo e da autoexecutoriedade consistente na possibilidade de esses atos serem, imediata e diretamente, executados pela própria Administração, no uso de sua supremacia de Poder Público, independentemente de ordem judicial”.
Essas prerrogativas, portanto, diferenciam claramente o direito de crédito da Administração Tributária do crédito pertencente ao particular. O credor particular há sempre
92 PRUDENTE, Antonio de Souza; SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Execução Administrativa do crédito da
Fazenda Pública. p 2. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1322. Acesso em 19 out
de buscar a tutela jurisdicional a fim de garantir seu direito de crédito, haja vista não possuir o atributo da imperatividade de seus atos, ou seja, não possuir o poder de ius imperium da Administração Pública, que significa, em essência, “a possibilidade de emitir comando dirigido a outrem e de executar coativamente o próprio comando”93. A Administração, por sua vez, pode garantir seu crédito por exigência direta ao devedor, fundamentando-se na auto- executoriedade dos atos administrativos.
Todavia, Di Pietro94 ressalta que “essa circunstância não afasta o controle judicial a
posteriori, que pode ser provocado pela pessoa que se sentir lesada pelo ato administrativo.”
E Hely Lopes95 complementa:
“Ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para obstar à atividade da Administração contrária aos seus interesses, ou para haver da Fazenda Pública os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.”
Constata-se, portanto, que a Administração Tributária, responsável pela constituição do crédito tributário através do ato administrativo de lançamento, é detentora da prerrogativa de dar executoriedade a esse mesmo ato, ou seja, na força dos atributos da imperatividade e da auto-executoriedade dos atos administrativos, a Administração Tributária pode dar início aos atos executórios a fim de ver satisfeito seu crédito inscrito na Dívida Ativa, sem necessitar, para isso, de recorrer ao Judiciário. E isso não significa prejuízo causado ao particular, face à existência do controle judicial sobre os atos da Administração.
Resta, porém, a discussão se o Fisco possui legitimidade, competência para iniciar e dar seguimento à ação de execução fiscal, ou se somente o juiz, legítimo representante do Poder Judiciário, pode fazê-lo.
Para solucionar essa dúvida, há que se tecer, pois, algumas considerações a respeito do princípio da jurisdição una e da natureza da tutela executiva fiscal.
93 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos tribunais,
1999. p. 119.
94 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 186.