3.2. TAHSİL ZAMAN AŞIMININ ŞARTLARI
3.2.2. Tahsil Zamanaşımı Süresinin Dolmuş bulunması
Segundo José Afonso da Silva, por eficácia plena, deve-se entender a capacidade da norma de produzir
todos os seus efeitos essenciais [...], todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto79.
Haveria, no tocante às normas de eficácia plena, uma correspondência com as normas self-executing (autoaplicáveis) previstas na tradicional teoria norte-americana.
Para José Afonso da Silva, são de eficácia plena as normas que possuem aplicabilidade direta, imediata e integral, incidindo desde sua entrada em vigor sobre os fatos regulados, dispensando a produção de uma normação ulterior que lhes complementem o sentido ou o alcance para que possam atuar no caso concreto. Seriam normas completas, que contêm “todos os elementos e requisitos para sua incidência direta”80.
79 Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 82. 80 Idem, p. 99.
Traçadas essas linhas gerais, surge, então, o problema de identificar in concreto, as normas constitucionais de eficácia plena, grupo que concentra a maior parte dos dispositivos constitucionais81.
Nesta incumbência, José Afonso da Silva inicia tangenciando um aspecto do tema que possui enorme relevância ao objeto do presente trabalho: o problema dos destinatários das normas constitucionais. Por sua relevância para a presente pesquisa, o tópico ganhou capítulo próprio neste trabalho82. Contudo, algumas considerações devem ser antecipadas em razão de sua importância para a fluidez do estudo.
José Afonso da Silva considera equivocado o critério de distinção das normas de eficácia plena (autoaplicáveis) das normas de eficácia limitada (não-autoaplicáveis) com base na natureza de seus destinatários. Tal critério, empregado na tradicional teoria constitucional, considera que as normas de eficácia plena “têm como destinatários todos os sujeitos da ordem jurídica estatal”83, ao passo que as normas de eficácia limitada vinculariam apenas o legislador.
Fazendo referência a estudo de Flaminio Franchini, um dos defensores desse critério de distinção, José Afonso da Silva relata que a teoria tradicional de eficácia das normas constitucionais sustenta que as normas de eficácia plena vinculariam não apenas o legislador, mas também outros órgãos do Estado e os cidadãos, inclusive em suas relações particulares84. Por outro
lado, as normas de eficácia limitada disciplinariam apenas a conduta do legislador, não vinculando os demais sujeitos da ordem jurídica.
81 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 89.
82 Vide capítulo 2.2, infra.
83 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 96. 84 Idem.
José Afonso da Silva assegura que tal critério é falso por partir de um conceito que não é claro, pois compreende o que se deve entender por destinatário da norma jurídica. O autor prossegue a crítica afirmando que se o destinatário da norma é aquele que deve obediência a ela, então já não haveria sentido a distinção, pois todos os indivíduos regidos pela ordem jurídica devem obediência à Constituição. De outro lado, ainda segundo José Afonso da Silva, a norma pode ter o legislador como destinatário e, ainda assim, ser de eficácia plena, vinculando-o direta e imediatamente. Serve como exemplo, dentre outros, as disposições do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988, que estabelece limites à atividade legislativa no que se refere à determinadas matérias85.
Seria equivocado, portanto, distinguir as normas constitucionais, quanto à sua carga eficacial, adotando-se como critério o seu destinatário. O problema deste método não reside no estudo das normas de eficácia plena, pois não há controvérsia quanto ao fato de que elas vinculam todos os sujeitos da ordem jurídica, sejam entes estatais ou privadas. O ponto de inflexão ocorre quanto às normas de eficácia limitada.
Refutando tal critério, José Afonso da Silva afirma que a distinção entre normas de eficácia plena e normas de eficácia limitada deve ser feita com base em seu conteúdo jurídico e na completude de sua regulamentação normativa.
O conceito de “norma completa” pode suscitar certa dificuldade de compreensão, ainda mais nos países que adotam a civil law e têm uma enraizada cultura positivista, como é o exemplo brasileiro.
Qualquer norma jurídica, ainda que seja de natureza infraconstitucional e regulamentar, exige um prévio trabalho de hermenêutica
85 Constituição Federal de 1988, artigo 60: “A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta: [...] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais”.
para ser aplicada a um caso concreto, na medida em que reserva, em seu conteúdo, um espaço para que a atividade do intérprete lhe complemente o sentido. O fato de veicular um conceito legal indeterminado, por exemplo, não torna a norma jurídica incompleta a ponto de exigir regulamentação por ato normativo superveniente para que possa ser aplicada a um fato jurídico.
O caráter abstrato e genérico da norma jurídica não é elemento suficiente para, por si, retirar sua positividade, já que tais características são inerentes a todos os atos normativos. Hans Kelsen esclarece que “mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem que deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer”; dá, como exemplo, a hipótese de prisão de um cidadão precedida por uma ordem neste sentido. Nesta hipótese, competiria ao executor do encarceramento determinar como, quando e onde realizará o ato. Assim, “todo o ato jurídico em que o Direito é e aplicado [...] é, em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado” 86.
A possível indeterminação do núcleo jurídico-obrigacional da norma, assim como a amplitude de seus destinatários, nem sempre é resultado de um defeito do processo legislativo87, podendo perfeitamente ser resultado
de um ato intencional do legislador. Vale ressaltar que o emprego de normas que veiculam conceitos indeterminados constitui uma técnica jurídica contemporânea88. O Código Civil de 2002 é um exemplo de proficiência no
86 Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
2006, pp. 388-389.
87 Embora, em alguns casos, trate-se efetivamente de desídia do legislador. É o caso, por
exemplo, da Lei nº 12.506, de 11 out. 2011, que dispõe sobre o aviso prévio indenizado. A falta de clareza no texto desta norma é evidente, demonstrando uma falta de preocupação, por parte do legislador, com sua eficácia.
88 Para Nelson Nery Junior, a opção do legislador infraconstitucional em adotar um sistema
aberto se justifica, na medida em que “em pleno século XXI não seria mais admissível legislar- se por normas que definissem precisamente certos pressupostos e indicassem, também de forma precisa, suas consequências, formando uma espécie de sistema fechado. A técnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais, que dão mobilidade ao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurídicos e dos regramentos do direito positivo” (Contratos no Código Civil. Apontamentos gerais. In FRANCIULLI NETO, Domingos et al (Org). O novo código civil. São Paulo: LTr, 2006, p. 422).
emprego de cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados89, como é o
caso dos institutos da boa-fé objetiva, do equilíbrio material dos contratantes e da função social do contrato.
Exemplos de conceitos legais indeterminados não faltam no cotidiano dos operadores do direito do trabalho. Normas que contém núcleos abertos como, por exemplo, “subordinação jurídica”, “cargos de confiança”, “incontinência de conduta ou mau procedimento”, para citar apenas algumas, são comuns e têm plena aplicabilidade nas relações jurídicas a que se dirigem, embora imponham algum esforço por parte do intérprete para conformá-las ou delas extrair a conduta esperada pelo legislador.
Assim, para ser considerada como uma norma completa, de plena eficácia, a norma não necessita estabelecer todo o regulamento da matéria, descendo a pormenores que não são próprios do sistema constitucional. Basta que a norma contenha elementos que permitam identificar com exatidão o interesse jurídico tutelado e definir a conduta que o legislador constituinte espera do seu destinatário90.
89 A diferença entre os conceitos legais indeterminados e as cláusulas gerais reside na
limitação do poder de integração do juiz. Nos conceitos legais indeterminados, a lei prevê a consequência jurídica, cabendo ao juiz apenas integrar o conceito abstrato da norma em vista do caso concreto. Uma vez integrada para incidência ao caso concreto, o juiz deve seguir a determinação imposta na lei, dando ao caso a solução pré-estabelecida pelo legislador. Já as cláusulas gerais não preveem a consequência, devendo o juiz criar a solução mais adequada à causa, que pode variar de um caso para outro em função de suas peculiaridades. Ao aplicar a cláusula geral, o juiz exerce uma função integrativa, razão pela qual sua sentença tem natureza determinativa. Neste sentido, Nelson Nery Júnior afirma que “preenchido o conceito legal indeterminado [...] a solução já está estabelecida na própria norma legal, competindo ao juiz apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma função criadora. [...] A lei enuncia o conceito indeterminado e dá as consequências dele advindas”. Já nas cláusulas gerais, ao contrário, “se diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher os claros com os valores designados para aquele caso, para que se lhe dê a solução que ao juiz parecer mais correta”. Assim, as cláusulas gerais constituiriam “normas orientadoras sob a forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir (NERY JUNIOR, Nelson. Contratos no Código Civil. Apontamentos gerais. In FRANCIULLI NETO, Domingos et al (Org). O novo código civil. São Paulo: LTr, 2006, pp. 427-429).
90 Tal como se lê na seguinte passagem: “Completa, neste sentido, será a norma que contenha
todos os elementos e requisitos para sua incidência direta. Todas as normas regulam certos interesses vinculados a determinada matéria. Não se trata de regular a matéria em si, mas de definir certas situações, comportamentos ou interesses vinculados a determinada matéria. Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir, relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-
A partir de um rol de exemplos, o autor em estudo consolida uma fórmula geral para identificação das normas constitucionais de eficácia plena. Para José Afonso da Silva, são de eficácia plena as normas constitucionais que: a) contenham vedações ou proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas; c) não designem órgãos ou autoridades especiais a que incumbam especificamente sua execução; d) não indiquem processos especiais de sua execução; e) não exijam elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nela regulados91.
Neste momento, uma indagação é inevitável: é possível dizer que o disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, encerra uma norma de eficácia plena, a prescindir de uma legislação infraconstitucional para que tenha aplicabilidade às hipóteses que enuncia?
Já adiantamos que para José Afonso da Silva a resposta é positiva, como será demonstrado mais adiante. No entanto, para a adequada compreensão do problema, é necessário proceder ao estudo das normas de eficácia contida e das normas de eficácia limitada.