Pelo critério da natureza da justificação exigida temos que
“a interpretação e a aplicação das regras exigem uma avaliação da correspondência entre a construção conceitual dos fatos e a construção conceitual da norma e da finalidade que lhe dá suporte, ao passo que a interpretação e a aplicação dos princípios demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária”59.
Levando em conta que as regras descrevem condutas que devem ser
obrigatoriamente adotadas para a consecução do estado de coisas pretendido pelo legislador, a atividade do intérprete ou legislador limita-se a aferir se a
conduta praticada corresponde à conduta descrita no dispositivo, não havendo
a necessidade de justificar ou fundamentar a adoção da conduta, pois a
justificação está na própria descrição normativa, ou seja, o ônus
argumentativo para a aplicação da regra é deveras pequeno.
Hipótese diversa ocorre quando o intérprete ou aplicador verifica que, apesar de haver a adequação fático-normativa, a conduta não se adapta à
finalidade pela qual a regra foi criada, ou que existem razões justificadoras de
sua não aplicação. Nesse caso, o ônus argumentativo mostra-se muito maior.
Deve ficar claro desde já que
59
“nem toda norma incidente é aplicável. É preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfação das condições previstas em sua hipótese. Uma regra não é aplicável somente porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas. Uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária”60.
Para o ilustre professor Humberto Ávila, essa solução decorre do postulado da razoabilidade, que, em uma de suas concepções, corresponderia
ao conceito aristotélico de eqüidade, atuando no processo interpretativo por
força do princípio da justiça61.
André Fontes, em suas sempre preciosas lições, atribui o fenômeno de
superação das regras pelas razões de sua criação à hermenêutica, à eqüidade-
interpretação. Nas palavras do eminente jurista fluminense:
“Na aplicação da norma jurídica deve-se sempre atender à sua finalidade (intentio legis). Nesse sentido, a interpretação teleológica determina as interpretações que visem a alcançar o fim da norma jurídica. Certo, no entanto, que, às vezes, a finalidade de norma somente é atingível quando se nega a sua própria aplicação, de maneira que a fórmula de eqüidade (interpretação) passa a ser a de ‘realizar a finalidade da norma deixando de aplicá-la’”62.
Na prática, constatamos equívocos nesse procedimento. Muitos
magistrados utilizam essa técnica, do afastamento da aplicabilidade,
acreditando estar exercendo controle incidental de constitucionalidade. Na verdade, uma norma não é “inconstitucional no caso concreto”, mas sua
inconstitucionalidade pode ser aferida no julgamento de um conflito
60
Humberto Ávila, Teoria dos Princípios, p. 105-106.
61
Ibidem, p. 106.
62
intersubjetivo de interesses: ou ela obedeceu ao processo legislativo constitucional ― e é formalmente constitucional ―, e está de acordo com as opções políticas insertas no Texto Magno ― e é materialmente constitucional ―, sendo, portanto, válida, ou, ao contrário, mostra-se inválida.
O ilustre magistrado federal Eduardo Appio, em breve mas primoroso
artigo, aborda a questão da seguinte forma:
“No modelo norte-americano, a forma como a lei é aplicada por uma das partes não entra no debate acerca de sua (in)constitucionalidade. O controle é feito no caso concreto, mas a partir de considerações de ordem abstrata e objetiva, em face das quais as condições peculiares das partes nada interferem na decisão judicial. A lei deixará de ser aplicada pelo juiz singular caso se apresente (objetivamente) incompatível com a Constituição. Desta maneira, invalida-se uma solução legislativa que se mostra objetivamente incompatível com a Constituição, não porque aplicada no caso concreto conduz a uma afronta para com a Constituição, mas sim porque, examinada no plano político- abstrato, contraria decisões do constituinte.”63(grifos no original)
Prossegue o autor:
“As considerações de ordem subjetiva, fundadas nas peculiaridades do caso concreto e na situação particular das partes envolvidas no litígio se situam no plano da aplicação da lei e não no plano do controle de constitucionalidade. O plano da aplicação não está situado numa dimensão política, mas sim no plano de uma justificação moral para a solução do caso concreto, que muito se aproxima do conceito aristotélico de eqüidade. Está, por conseguinte, situado no campo de uma racionalidade prática, para a qual tem uma grande contribuição a prestar, a partir de uma jurisprudência principiológica.”64
Em evidente crítica às lições do festejado jurista Robert Alexy,
continua mais adiante:
63
A teoria da inconstitucionalidade induzida, p. 74.
64
“No plano da aplicação, caso o juiz considere que o resultado prático de sua decisão irá afrontar um princípio constitucional que entende prevalente para aquele caso concreto, deverá rejeitar a aplicação desta lei. Com isto, abre-se a possibilidade de aplicar diretamente o princípio constitucional que reputa prevalente, uma vez que os princípios constitucionais não se constituem em meros mandatos de otimização, mas sim em normas que deontologicamente obrigam uma determinada decisão judicial.”65
O autor traz como conclusão prática a constatação de que a não aplicação de uma regra, conforme aqui demonstrado, daria ensejo à
interposição de Recurso Especial fundado na alínea a do inciso III do art. 105
da CRFB66, e não ofertaria a possibilidade, como comumente ocorre em
virtude da declaração da “inconstitucionalidade no caso concreto”, de interposição de Recurso Extraordinário com base na alínea a do inciso III do
art. 102 da CRFB67.
Citamos como exemplo da segunda hipótese de não aplicação de uma
regra, ou seja, de existência de razões superiores justificantes, ou de um
princípio que instituía razão contrária, sentença por nós proferida ao ensejo do
julgamento de demanda na qual era pretendida a condenação do INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte à parte autora, em razão de sua
65
Ibidem, p. 75.
66
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...)
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;”
67 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
condição de companheira do falecido segurado68. Por ocasião da morte do mesmo, ainda durante o trintídio de que trata o inciso I do art. 74 da Lei n°
8.213/9169, a autora dirigira-se ao posto de atendimento da autarquia para
requerer o benefício a seu favor e em favor de seu filho, então menor
impúbere, momento no qual teve seu benefício indeferido verbalmente, diante da não apresentação da documentação de que trata o art. 22, § 3°, do Decreto
3.048/99, tendo sido o mesmo concedido somente em favor do menor.
Quando da maioridade de seu filho, e conseqüente extinção do benefício, a
autora intentou a demanda para buscar a concessão do mesmo em seu favor, e
pagamento de atrasados desde a data do óbito, pretensão que, diante das provas trazidas aos autos, foi acolhida em parte.
O acolhimento parcial deu-se porque as regras de experiência ― ou da presunção hominis, decorrente do conhecimento comum, de como as relações
em sociedade ordinariamente ocorrem ― mostrarem que via de regra os segurados não conseguem sequer formalizar seus requerimentos, recebendo
simples negativas verbais dos funcionários da autarquia, e a data da entrada do requerimento do benefício de seu filho levarem à verossimilhança da
alegação de que, embora tenha buscado seu benefício dentro do trintídio legal,
o mesmo foi indeferido verbalmente.
68 Processo n° 2005.5164000072-8; Juizado Especial Federal Adjunto à Vara Federal de Magé – Seção
Judiciária do Rio de Janeiro; julgada em 17.05.2005.
69
“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
A sentença condenou a autarquia ao pagamento do benefício em seu favor somente a partir do dia seguinte ao da cessação do benefício de seu
filho, pois, como reconhecido em depoimento pessoal prestado em juízo ― e como também decorre das regras de experiência a conclusão de que,
especialmente em famílias de baixa renda, a renda recebida por um de seus membros reverte em favor de todo o núcleo familiar ―, os valores pagos ao mesmo eram usufruídos também por sua mãe, ficando, inclusive, sob a
administração da mesma.
Pelas regras jurídicas aplicáveis ao caso, duas seriam as possíveis
soluções: (i) diante da inexistência da prova do indeferimento administrativo,
na qual constaria a data da entrada do requerimento da autora, ou seja, diante
da prova de que a autora requereu o benefício dentro do prazo legal estipulado para a retroação de sua data de início ao dia do óbito, restaria ao juiz condenar
o Instituto ao pagamento do benefício a partir da citação válida, que, de
acordo com caput do art. 219 do Código de Processo Civil, constitui em mora
o devedor; e (ii) considerando a situação narrada no parágrafo anterior, ou seja, de que indiretamente se chega à conclusão de que o benefício foi
requerido no prazo legal, mas indeferido verbalmente, imperiosa seria a
incidência da regra do inciso I do art. 74 da Lei 8.213/91, ou seja, a autarquia
seria condenada ao pagamento do benefício desde a morte do segurado.
No entanto, nenhuma das duas regras incidentes foi aplicada, pois
valor do benefício em favor dos dependentes (art. 77 do Plano de Benefícios do RGPS); (ii) o fato de que os valores recebidos pela pensão titularizada pelo
menor foram utilizados também para o sustento da autora; (iii) a conclusão,
pela conjugação dos dois aspectos anteriores, de que o pagamento de acordo
com a regra incidente redundaria em enriquecimento sem causa em prejuízo
ao Erário.
A solução aplicada ao caso concreto teve o mesmo efeito prático da
correta concessão do benefício desde o início, ou seja, em duas cotas-partes, cada uma em favor de cada dependente, pois, nessa hipótese, após a
maioridade do filho, sua cota-parte reverteria em favor de sua mãe, tudo
conforme o parágrafo primeiro do art. 77 da Lei n° 8.213/9170. O princípio da
vedação ao enriquecimento sem causa, decorrente e implícito ao Estado de Direito, agora também inferido das regras positivadas no Código Civil de
2002 (artigos 884 a 886), que disciplinam o ressarcimento em favor do
prejudicado pelo locupletamento, obstou solução diversa.
Fica evidente, assim, que o nível de justificação para a não aplicação da
regra foi muito maior do que a simples adequação fático-normativa. Isso se dá
em razão da decisão juspolítica tomada pela autoridade que editou a norma:
ao descrever a conduta necessária para a promoção do fim, o legislador já realizou a ponderação entre os valores em jogo, e prestigiou aquele que
70
“Art. 77 – A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada em partes iguais. § 1° - Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.”
entende ser prioritário para a sociedade que representa. Nas palavras sempre
precisas de Humberto Ávila:
“A regra consiste numa espécie de decisão parlamentar preliminar acerca de um conflito de interesses e, por isso mesmo, deve prevalecer em caso de conflito com uma norma imediatamente complementar, como é o caso dos princípios.”71
Obviamente a afirmação do insigne jurista parte da premissa de tratar-
se de regras e princípios da mesma hierarquia normativa, ou seja, havendo
conflito entre uma regra e um princípio constitucional, a primeira deve em
regra prevalecer, pois nela já está contida a decisão, a conduta, a providência
necessária para a consecução do fim considerado mais valoroso pelo constituinte, ressalvando sempre a hipótese da existência de razões, fáticas
e/ou axiológicas, para que justifiquem sua não aplicação. Gize-se, trata-se de
uma preferência, pois o princípio da unidade da Constituição impõe que
todas as normas constitucionais sejam interpretadas como detentoras da mesma hierarquia72, mostrando-se necessária a técnica da ponderação para
que se aponte qual norma prevalecerá no caso concreto.
Hipótese diversa ocorrerá quando se tratar de norma fruto do exercício
do poder constituinte derivado reformador, ou mesmo de qualquer outra
norma infraconstitucional, pois estas devem estar de acordo com os princípios e regras superiores, podendo até restringi-los, mas sempre de forma razoável,
e com vistas a resguardar outro valor constitucionalmente prestigiado.
71
Teoria dos Princípios, p. 83. 72
Já os princípios não descrevem condutas, mas criam a obrigação de que sejam praticadas condutas que promovam um estado de coisas, e para a sua
aplicação carecem de que seja demonstrada, por meio de fundamentação que
a explicite, a relação entre a conduta adotada e o fim pretendido, não se
olvidando de realizar a ponderação com outros princípios eventualmente imbricados, ou seja, outras normas em estado de tensão dialógica com a que
se busca aplicar, de modo que a aplicação de um não resulte na ineficácia de
outro, em homenagem ao postulado da razoabilidade.
De todo o exposto até o momento salta aos olhos a conclusão de que as
regras possuem caráter eminentemente retrospectivo, tendo em vista que
descrevem uma conduta que promove um estado de coisas que obviamente já
é conhecido pelo legislador. Como este saberia se determinada conduta
promove determinada situação de fato se já não conhecesse essa relação?
Por seu turno, os princípios possuem caráter primariamente, frise-se,
prospectivo, pois criam a obrigatoriedade da promoção de um estado de coisas que em tese ainda é desconhecido do legislador, posto que ainda não
realizado, ao menos em sua plenitude. Isso não quer dizer que o legislador
não possa ter partido de conhecimentos acumulados em decorrência de fatos
passados, mas esse conhecimento não esgota todas as possibilidades de aplicação da norma. Ao fixar um princípio, o legislador nem sequer sabe
Tomemos por exemplo o princípio da dignidade da pessoa humana e a regra incriminadora do homicídio: ambos buscam promover e preservar o
valor vida, mas, enquanto o princípio parte de um conhecimento prévio do
legislador acerca da necessidade da promoção de uma sociedade
antropocêntrica, ou seja, na qual a vida humana seja o valor supremo, e admite um inimaginável número de providências legislativas, a mencionada
regra parte do conhecimento anterior e empírico de que a conduta de matar
alguém viola gravemente esse valor.
Tudo isso demonstra o equívoco em que incorreu Ronald Dworkin73 na
tentativa de diferenciar princípios e regras, quando afirma que “as regras são
aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula,
então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”, pois
podem existir razões superiores que justificam a não aplicação de uma regra,
sem que se infirme sua validade.