1.7. Probiyotikler
1.7.6. Probiyotiklerin Oral Bölgedeki Etki Mekanizması
Ao tratar do tema validade, optamos por uma abordagem intra- sistêmica do fenômeno jurídico, ou seja, adotamos o entendimento daquele que participa do sistema, que interpreta as normas com o fim de positivar novos comandos.
Em consonância com esse posicionamento, adotaremos, também aqui, a perspectiva do participante. Portanto, utilizaremos o termo incidência como sinônimo de aplicação.
Partimos, assim, da premissa de que as normas jurídicas, na regulação das condutas intersubjetivas, não tocam o mundo do ser. Apenas se traduzem em crescentes estímulos para que os sujeitos modifiquem seu comportamento, conduzindo-se na forma prescrita pela legislação.
Esses estímulos, contudo, serão tanto mais fortes quanto mais concretas e individuais forem as normas jurídicas. Em outras palavras: as condutas serão alteradas na medida em que se vão aproximando e individualizando os comandos prescritivos.
Esta aproximação, por sua vez, não ocorre sozinha, havendo a necessidade do homem como elemento para que se dê a criação de novas normas. Isso porque, apesar de estar inserido no sistema social, o ordenamento
é um subsistema autônomo, que não se comunica automaticamente com os demais subsistemas sociais. Como destaca Fabiana Del Padre Tomé:
Com base na teoria da sociedade de Niklas Luhmann, tomamos o direito como um sistema comunicativo funcionalmente diferenciado e dotado de programas e códigos próprios, apresentando uma forma especial de abertura e fechamento com relação ao ambiente. Esclarece Gustavo Sampaio Valverde que, não obstante a sociedade se apresente como um grande sistema, compreendendo todas as formas possíveis de comunicação, na modernidade encontra-se dividida em subsistemas parciais, dos quais são exemplos os sistemas político, jurídico, econômico e científico. Esses sistemas possuem códigos de comunicação próprios e específicas operações de reprodução de elementos, que lhes conferem um fechamento operativo e também uma forma peculiar de abertura cognitiva do ambiente.98
Não é automático, portanto, o processo por meio do qual novos elementos ingressam no sistema jurídico, ou seja, como normas de superior hierarquia fundamentam a produção de normas de nível inferior.
Ao ato – ação – de produzir novas normas, por sua vez, denominaremos aplicação, com amparo nas considerações desenvolvidas por Hans Kelsen99 e Paulo de Barros Carvalho,100 os quais defendem que expressamente que aplicar uma norma não é outra coisa senão dar curso ao processo de positivação, ou seja, interpretar uma norma, fazendo-a incidir num
98 Fabiana Del Padre Tomé, A prova no direito tributário, p. 41.
99 “Uma norma que regula a produção de outra norma é aplicada na produção, que ela regula,
dessa outra norma. A aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito. […] É desacertado distinguir entre atos de criação e atos de aplicação do Direito. […] todo ato jurídico é simultaneamente aplicação de uma norma superior e produção, regulada por esta norma, de uma norma inferior.” (Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 261)
100 “Aplicar o direito é dar curso ao processo de positivação, extraindo de regras superiores o
fundamento de validade para a edição de outras regras. É o ato mediante o qual alguém interpreta a amplitude do preceito geral, fazendo-o incidir no caso particular e sacando, assim, a norma individual. É pela aplicação que se constrói o direito em cadeias sucessivas de regras, a contar da norma fundamental, axioma básico da existência do direito enquanto sistema, até as normas particulares, não passíveis de ulteriores desdobramentos, e que funcionam como pontos terminais do processo derivativo de produção do direito.” (Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, p. 90)
determinado caso e, com isso, produzindo uma outra regra, mais especializada que a primeira.101
Neste contexto, surge o seguinte questionamento: se aplicar uma norma é produzir outra norma, é possível falar em aplicação das normas localizadas nos níveis inferiores da pirâmide jurídica?
De fato, não há que se falar em aplicação, no sentido ora tratado, em situações como essas.102 No final da cadeia normativa o que se verifica é apenas a execução ou observância da lei, ou seja, o cumprimento voluntário do mandamento legal ou sua imposição forçada, em caso de resistência.103104
De igual forma, também não há que se falar em aplicação no grau mais alto da hierarquia normativa, onde se encontra a “norma hipotética
101 No mesmo sentido é o posicionamento de Marcelo Neves, para quem “[...] a aplicação
normativa pode ser conceituada como a criação de uma norma concreta a partir da fixação do significado de um texto normativo abstrato em relação a um caso determinado”. (NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 45)
102 Alberto Xavier distingue “aplicação” de “adequação” ou “conformação”: “Mais curial
parece, contudo, distinguir a aplicação do direito, caracterizada pela existência necessária de um ato heterônomo, obrigatório e vinculante¸ da adequação ou conformação ao direito, que resulta do simples ajustamento da conduta do sujeito a um modelo global pré-determinado e em que o eventual processo lógico que ela conduziu se revela absolutamente irrelevante.” (Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 78-79) De igual forma, defende José Souto Maior Borges: “[…] a criação e a aplicação do Direito devem ser distintas da simples obediência, conformação ou subsunção ao Direito.” (BORGES, José Souto Maior. Lançamento tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 93)
103 “A observância significa que se agiu conforme a norma legal, sem que essa conduta esteja
vinculada a uma atitude sancionatória impositiva; a execução (ou imposição) surge exatamente como reação concreta a comportamentos que contrariam os preceitos legais, destinando-se à manutenção do direito ou ao restabelecimento da ordem violada.” (Marcelo Neves, A constitucionalização simbólica, p. 43)
104 “[...] Com efeito, se deixarmos de lado os casos-limite – a pressuposição da norma
fundamental e a execução do ato coercitivo – entre os quais se desenvolve o processo jurídico, todo ato jurídico é simultaneamente aplicação de uma norma superior e produção, regulada por esta norma, de uma norma inferior. [...] Somente a execução do ato coercitivo estatuído por estas normas individuais – o último ato do processo de produção jurídica – se opera em aplicação das normas individuais que a determinam sem que seja, ela própria, criação de uma norma. A aplicação do Direito é, por conseguinte, criação de uma norma inferior com base numa norma superior ou execução do ato coercitivo estatuído por uma norma.” (Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 261)
fundamental”. Referida norma foi uma ficção105 concebida por Hans Kelsen para garantir a unidade, e também a validade, do ordenamento jurídico. Como explica o autor:
Dado que o fundamento de validade de uma norma somente pode ser uma outra norma, este pressuposto tem de ser uma norma: não uma norma posta por uma autoridade jurídica, mas uma norma pressuposta.106
Em outras palavras: a norma hipotética fundamental consubstancia o fundamento último de validade do direito positivo, mas não é uma norma posta, é apenas uma ficção criada com o objetivo de facilitar o estudo desse objeto. Como consequência, tem-se que a positivação da Constituição, com base nessa norma hipotética, não pode ser qualificada como ato de aplicação, na medida em que não há norma positiva que lhe dê fundamento.