PPP Projelerinde Kullanılan Hukuki Yöntemler

PPP, bir çatı kavram olduğundan içerisinde birçok alt model barındırmakta ve kamu hizmetlerinin yürütülmesinde birden fazla yöntem kullanılmaktadır. Bununla beraber, kamunun, özel sektörün desteğini aldığı her yöntem, PPP modeli içerisinde yer almamaktadır (Uz 2007). PPP projeleri, idarelerin ve ihtiyaçların farklılığına göre şekillenmekte ve buna göre farklı modeller oluşturulmaktadır. Oluşturulan modellerin çerçevesini de sözleşmeler belirlemektedir. PPP projelerinde birden fazla hukuki kurum birlikte kullanılmaktadır. Zira projenin gerektirdiği doğrultuda oluşturulan modellerin yapı taşları, kullanılan yöntemlerdir. Başka bir deyişle, hukuki işlemlerin niteliği ve kullanış şekli PPP modelinin alt modellerini belirlemektedir (Keşli 2016).

66 3.7.1 Eser sözleşmesi

Eser sözleşmesi, TBK 470 ve devamı maddelerinde yüklenicinin taraflar arasında sözleşme ile kararlaştırılan bir eseri meydana getirmeyi, işsahibinin de meydana getirilen esere karşı belirlenen bedeli kabul ettiği sözleşme olarak tanımlanmıştır ve PPP uygulamalarında en sık kullanılan hukuki işlemlerden biridir (Emek 2017). Zira tamamlanan ve devam eden PPP projeleri incelendiğinde, bir eser meydana getirme, bir yapı inşa etme yükümlülüğünün özel sektöre yüklendiği görülmektedir (Boz 2013).

Özel sektörün yatırım maliyetleri yüksek bir eser meydana getirmesindeki amaç kâr elde etmektir. Bu sebeple eser sözleşmesi ile beraber finansman aracı olarak da bir modelin belirlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Daha açık bir anlatımla özel sektörün yatırım maliyetini kamudan veya son tüketiciden karşılayacak olması durumuna göre başka bir hukuki ilişkinin de sözleşmede belirlenmesi gerekmektedir. İşsahibi ve yüklenicinin borçları da sözleşme kapsamında belirlenebilmektedir. Köksal (2013)’a göre “İş sahibinin kamu tüzel kişisi olması ve üzerinde eser inşa edilen taşınmazın da kamu malı olması halinde yüklenicinin kamu taşınmazı üzerinde ücret alacakları için kanuni ipotek haklarını kullanmaları mümkün değildir”.

3.7.2 Kiralama

TBK 299. maddesi “Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” hükmünü haizdir ve farklı alanlardaki PPP projelerinde kiralama sıkça uygulama alanı bulmaktadır (Boz 2013). PPP uygulamalarında kamu idaresi kiralayan olabileceği gibi kiracı da olabilmektedir. Aynı şekilde özel sektör de hem kiralayan hem kiracı sıfatını taşıyabilmektedir (Keşli 2016).

Ayrıca kira konusu eşya taşınmaz olabileceği gibi taşınır da olabilmektedir

Kira sözleşmesine ilişkin genel şartlar PPP uygulamalarında da geçerlidir. Daha açık bir anlatımla kiralayanın malik olmaması hali, kiralanan eşyanın iştirak halinde mülkiyete

67

tâbi olması hali vb. hükümler mevcut proje için de geçerliliğini korumaktadır. Ancak tabii ki kira sözleşmesini salt bir kira sözleşmesi olarak değerlendirilmesi yerinde değildir. Bir PPP projesi kapsamında, birden fazla edim yükümlülüğü ile düzenlenen bir sözleşmede yer alan kiraya ilişkin hükümlerin, tüm sözleşme dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

3.7.3 İşletme hakkının verilmesi

PPP projelerinde işletme hakkının verilmesi; kamu idaresi ile özel hukuk kişisinin arasında yapılan sözleşme uyarınca, sunulacak mal veya hizmetin ya da hizmet birimlerinin kısmen veya tamamen özel sektör tarafından işletilmesidir. Projelerin niteliği gereği, çoğunlukla özel sektörün işletmeciliği ile elde ettiği gelir, projenin finansal geri dönüşünü oluşturmaktadır. Bu nedenle de işletme hakkının özel sektöre verilmesi ile işletmeden elde edilecek gelirden proje kendi kendini amorti ederek, yatırımcıya kazanç sağlamaktadır ki bu da PPP projelerinin en önemli özelliklerinden biridir (Keşli 2016).

Tabii ki özel sektörün kazanç sağlaması her zaman işletme hakkının devri yolu ile olmamakta başka şekillerde de finansal geri dönüşüm sağlanmaktadır. İşletme hakkı sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda tartışmalar olsa da ağırlık kazanan ve PPP projelerinin niteliği dikkate alındığında kabul edilen görüş, ürün kirası sözleşmesi⁵¹ niteliğinde olduğudur (Pekgüçlü Karabulut 2008).

3.7.4 Adi Ortaklık

PPP projelerine ilişkin en önemli kaynak olan Yeşil Kitap’ta PPP projelerinin iki farklı uygulamasından bahsedilmektedir; biri sözleşmeden doğan yani akdi PPP diğeri ise kurumsal PPP’dir. Sözleşmeden doğan yani akdi PPP bir kamu hizmetinin sunulmasında altyapı veya üstyapı meydana getirilmesi, finansman sağlanması ya da işletilmesi gibi bir edimin bir sözleşme çerçevesinde özel sektöre verilmesiyle oluşturulan işbirlikleri olarak tanımlanmıştır (Uysal 2017). Kurumsal PPP ise kamu idaresi ile özel hukuk kişisinin

51 TBK 357/1. maddesi “Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir” şeklindedir.

68

beraber bir ortaklık kurdukları ve kamusal hizmeti kurulan yeni şirket vasıtasıyla gerçekleştirdikleri modeldir ve burada oluşan işbirliğinin ayrı bir tüzel kişiliği mevcuttur (Turhan 2011). PPP projelerinde uygulanan ortaklık ise kurumsal PPP’lerde mevcuttur.

Kamu idaresi ve özel sektör PPP projesine ilişkin bir proje şirketi oluşturmaktadır. Proje şirketinin amacı, belirlenen kamusal hizmetin sunulmasını sağlamaktır.

3.7.5 Menkul kıymetleştirme

Dünyada hemen her ülkede proje finansman uygulamalarında olduğu gibi, PPP projelerinde de menkul kıymetleştirme önemli bir yer tutmaktadır. Menkul kıymetleştirme finansal tablolarda yerlan alacak haklarının, menkul kıymete dönüştürülmesi ve bunların sermaye piyasaları yoluyla yerli ve yabancı yatırımcılara arz edilmesi yoluyla kaynak sağlanması mümkün olmaktadır. Ancak Keşli (2016) tarafından da vurgulandığı üzere, PPP projelerinde mevzuatın izin verdiği ölçüde menkul kıymetleştirme yapılabileceği gözden uzaktutulmamalıdır.

3.7.6 Sınırlı aynî hakların tesisi

Sirmen (2018) sınırlı aynî hakları; “kişiye eşya üzerinde sınırlı yetkiler sağlayan aynî haklar” olarak tanımlamıştır. Eşya maliki, sınırlı aynî hak sahibi yararına mülkiyet hakkından kaynaklanan yetkilerden bazılarını kullanmaktan kaçınma borcu altına girmektedir. PPP projelerinde özel hukuk hükümlerine göre kurulan sınırlı aynî haklar mevcuttur ki bunlardan en sık kullanılanı üst hakkıdır. Kamu idaresine ait olan arazinin üzerinde gerçekleştirilecek PPP projesi için hem kamu idaresinin arazi üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmemesi hem de özel sektörün inşa edilecek yapıya ilişkin mülkiyet hakkını kazanabilmesi için üst hakkı kurulması Kanun ile zorunlu tutulmaktadır.

Zira TMK’da düzenlenen üst arza tâbidir kuralı gereğince, kamu arazisi üzerinde inşa edilecek yapının mülkiyetinin özel sektöre ait olabilmesi ancak istisnasi hükümler içeren üst hakkı ile sağlanabilmektedir.

69 3.7.7 Franchising

Franchise sözleşmesi, franchise verene ait tüm fikri ve sınai unsurlar üzerinde, franchise alana kullanma hakları tanıyarak, onu kendi işletme organizasyonuna dahil ettiği;

franchise alanın ise, bu organizasyon içinde kendi yararına ve kendi adına olacak şekilde işletmeyi devam ettirdiği ve franchise verene belli bir ücret ödemeyi taahhüt ettiği; sürekli bir borç ilişkisi kuran, bununla beraber kanunda düzenlenmemiş ve tam iki tarafa borç yükleyen bir çerçeve sözleşmedir (Gürzumar 1995).

Franchise anlaşması, bir mal ya da hizmetin üretilmesi veya sağlanmasında belirli bir şirkete ya da bir takım şirketlere özellikli bir monopol imtiyazı sağlamaktadır. PPP projelerinde de franchising yöntemi, keşfedilmiş ve geliştirilmiş modellerin, ülke genelinde kalitesini koruyup, çeşitli yatırımcılarla anlaşarak yayılması ve benzeri şekillerde uygulanmasını sağlamaktadır (Keşli 2016).

3.7.8 Know-how

Know-how, sınaî alanda sahibine mali fayda sağlayan bilgi ve tecrübeler olmakla, know-how sözleşmesi know-know-how’ın verildiği diğer tarafa belirli bir know-know-how’ı açıklama kullanımına izin verme buna karşılık olarak da know-how alana belirli bir bedel ödeme borcu yükleyen sözleşmedir (Erbay 2002).

Teknik bilgi ve tecrübeyi gerektiren PPP projelerinde de know-how lisans sözleşmeleri kullanılmaktadır. Tabii know-how lisansı sözleşmeleri tıpkı kira sözleşmelerinde olduğu gibi PPP projelerinin içerisinde yedirilerek, salt lisans sözleşmesi olma özelliğini kaybetmektedir (Keşli 2016).