A finalidade da aplicação da sanção é a de desencorajar a prática da infração, em razão do temor à consequência a ser suportada, além de servir como exemplo a ser observado pelos demais integrantes da sociedade, visa a obediência aos ditames legais. Pelo princípio da finalidade, a Administração não deve se desviar desse objetivo na imputação da sanção, sendo-lhe vedado utilizar a sanção como vingança ou perseguição, por exemplo.
A sanção a ser imposta deve ser adequada à ofensa ao bem jurídico tutelado e proporcional à gravidade da lesão. Trata-se de princípio geral do poder sancionador do Estado, a ser respeitado por qualquer sistema de responsabilização. A escolha pelos legisladores da responsabilização administrativa das pessoas jurídicas pelos atos de corrupção descritos na lei 12.846/ 13 se deu, em parte, pela concepção de que o agente público teria maior capacidade de avaliar a adequada medida entre a lesão e a sanção a ser imposta, uma vez que mantém maior proximidade com as pessoas jurídicas a serem investigadas.
O conhecimento da estrutura organizativa da empresa, a existência de mecanismos de compliance, a influência da empresa no mercado de trabalho, as consequências para o interesse público das sanções aplicadas são informações de fácil acesso aos agentes públicos, dotados de uma percepção mais adequada para avaliar a medida da sanção ao dano causado, equilibrando o potencial dissuasório com a manutenção da viabilidade econômica da empresa, dos empregos que promove e os reflexos para a sociedade da sanção empregada.
Pelo princípio da moralidade, a atuação do agente público na investigação da ocorrência do ato infracional e no arbitramento da sanção deve ser pautado pelos padrões éticos de probidade, decoro e honestidade. Os parâmetros utilizados para o sancionamento de uma conduta, além de ser claros, legais e objetivos, devem pautar as decisões da Administração de forma constante e coerente.
A Lei prevê como sanções administrativas multa e publicação extraordinária da decisão condenatória, podendo ser essas sanções aplicadas cumulativamente ou alternativamente. Conforme comenta José dos Santos Carvalho Filho:
As sanções são aplicáveis isolada ou cumulativamente, mas os respectivos atos deverão ter motivação expressa, fato que os torna passíveis de controle judicial de legalidade. O administrador, na
função sancionatória, é compelido a considerar vários fatores para a motivação do ato, como, por exemplo, a gravidade e a consumação do fato, o grau e os efeitos da lesão, a posição econômica do infrator e outros similares.177
A sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória, apesar de não envolver valor monetário, é de grande prejuízo para as pessoas jurídicas, pois envolve a reputação da empresa, isto é, sua imagem diante do público consumidor.
A publicação extraordinária da decisão condenatória precisa ser providenciada pela pessoa jurídica, que deverá publicá-la em meio de comunicação de grande circulação, dirigido à área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na falta desta, em publicação de circulação nacional. Também deverá publicar tal condenação em edital afixado no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, em local que permita a visibilidade pelo público, e no sítio eletrônico da pessoa jurídica, em destaque na página principal deste. Ambas as publicações se darão no prazo de 30 dias. Ou seja, a pessoa jurídica deverá divulgar amplamente sua condenação, publicando-a em jornal ou revista, em cartazes no local de sua atividade, além de publicar em seu sítio eletrônico, tudo às expensas da pessoa jurídica, gerando uma autêntica autopropaganda negativa.
A lei informa que a publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, termo que não se compatibiliza com a sanção de caráter administrativo, sendo a mesma redação utilizada na regulamentação federal178. Melhor redigiu o município de São Paulo, que utilizou a expressão extrato da decisão condenatória179.
O Administrador, na aplicação da sanção, deverá respeitar o princípio da proporcionalidade e da motivação, ponderando adequadamente entre meios e fins, para avaliar a necessidade ou não da cumulação das sanções, além de explicitar os motivos de ter optado por específico sancionamento.
A lei nacional também estabeleceu uma sanção pecuniária de intervalo extenso, correspondente ao valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por
177
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p.1005.
178 BRASIL. Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015,regulamenta no âmbito do poder executivo
federal, a lei 12.846/13 ( lei anticorrupção), Presidência da República.
179 SÃO PAULO (Município). Decreto Municipal de São Paulo nº 55.107/2014, de 13 de maio de 2014,
regulamenta, no âmbito do poder executivo, a lei federal nº 12.846/13 (lei anticorrupção), Prefeitura de São Paulo.
cento) do faturamento bruto da pessoa jurídica, do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos. Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
Conforme comenta Maria Silvia Zanella de Pietro:
Como se verifica, foi deixada larga margem de apreciação para a Administração Pública na dosimetria da pena, o que não significa a existência de discricionariedade administrativa. Esta somente existiria se fosse possível cogitar de possibilidade de apreciação de oportunidade e conveniência na escolha da dosagem da pena. Na realidade, a escolha da pena terá que ser devidamente fundamentada em uma ou mais circunstâncias apontadas no art.7º, levando em conta ainda a razoabilidade, ou seja, a adequação, a relação, a proporção entre o ato ilícito e a pena aplicada. Por isso mesmo, o artigo 6º, §2º, exige que a aplicação das sanções seja precedida de manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.180
É de se esclarecer que a manifestação jurídica, nesse caso, não é meramente opinativa, vinculando a autoridade administrativa às informações técnicas contidas no caso. Conforme posição do Supremo Tribunal Federal quanto o aspecto vinculativo da consulta técnica obrigatória:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA.SEGURANÇA DEFERIDA.
Repercussões de natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e, se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa, e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer, ou então não decidir.181
180
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015,p.1003.
181
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurança nº24.631-DF, Tribunal Pleno, Min. Rel. Joaquim Barbosa. Brasilia, 9 de agosto de 2007, informativo STF nº475, de 06 a 10 de
O ato regulamentar federal delimitou, com maior clareza, o enquadramento dos valores pecuniários sancionatórios, estabelecendo parâmetros que levam em conta não apenas o faturamento bruto da empresa como também o valor dos contratos em disputa, o comportamento reincidente da pessoa jurídica, a situação econômica do infrator, a tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo da pessoa jurídica, a continuidade do fornecimento ou execução do serviço ou obra, se a infração foi consumada, se houve ressarcimento do dano, se houve colaboração da pessoa jurídica para o esclarecimento da situação, a existência de um programa de integridade, definindo-se para cada um desses quesitos um valor porcentual a ser ponderado matematicamente, chegando-se a um valor objetivo referente à multa a ser aplicada. O valor final a ser requerido não poderá ser inferior à vantagem auferida com o ilícito, quando for possível sua estimação.
A existência de um programa de integridade reduz o valor da sanção de multa, mas não a elimina. A sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória poderá não ser imposta caso a autoridade competente entenda desproporcional o sancionamento diante do ilícito cometido e em razão da postura da pessoa jurídica, antes e durante o processo administrativo.
A aplicação da sanção de multa ou publicação extraordinária da decisão condenatória gera consequência grave. A lei, ao dispor em seu artigo 23, que as sanções conferidas deverão ser informadas no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS - para fins de publicidade de caráter público, instituído no âmbito do Poder Executivo federal, estende às pessoas jurídicas sancionadas pela lei 12.846/13 a vedação de contratar com o serviço público enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação da pessoa jurídica.
Não se trata de uma “sanção indireta”; ocorre que uma das exigências para se poder concorrer a um contrato com a administração é a idoneidade da pessoa jurídica contratante. Figurando esta no cadastro de pessoas jurídicas inidôneas, por consequência lógica, não poderá contratar com o serviço público. Sairá do cadastro quando pagar a multa imposta e, no caso da publicação extraordinária da decisão
agosto de 2007. Disponível em : <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14727627/mandado-de-
condenatória, após o prazo de 30 dias, por interpretação sistemática do artigo 6º da Lei 12.846/2013 combinado com os artigos 86 a 88 da lei 8.666/93.
O Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas- CEIS, instituído no âmbito de poder Executivo Federal, não deve ser confundido com o CINEP (Cadastro Nacional de Pessoas Punidas), também de âmbito federal, que irá divulgar as condenações realizadas em conformidade com a lei 12.846/13. Podemos estabelecer um paralelismo entre o CINEP e a ficha de antecedentes da pessoa natural em âmbito criminal: a conduta empresarial da pessoa jurídica, em suas relações com o poder público, estará lá informada, de tal sorte que será possível traçar uma linha do tempo da mesma.
A Lei 12.846/13 dispõe ainda que o sancionamento previsto pelas práticas vedadas não afeta a responsabilização em relação a ilícitos cometidos, conforme a lei de improbidade administrativa, a lei geral de licitações e demais normas de licitações e contratos da administração pública.
No caso da lei 8.666/93, os atos administrativos infracionais previstos direcionados à pessoa jurídica não coincidem com os determinados na lei 12.846/13. Já a Lei do Regime Diferenciado de Contratação (12.462/2011) prevê como ato infracional administrativo, dentre outros, a fraude licitatória182, a fraude contratual, a apresentação de documento falso e fraude fiscal, comportamentos que também são considerados ilícitos pela lei 12.846/2013. Quanto à sanção administrativa a ser aplicada a esses atos infracionais, no caso da Lei 12.462/2011 corresponde a cinco anos de impedimento para licitar e contratar com a União, com os Estados e municípios, e as sanções imposta pelos mesmos atos na Lei 12.846/13 são multa e divulgação extraordinária da condenação recebida.
182
BRASIL, Lei 12.462/2011, de 04 de agosto de 2011, art.47, DOU de 5.8.2011:
Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:
I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;
II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso; III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado; V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.
A punição da pessoa jurídica sob a égide da lei 12.846/13 e sob a égide da lei 12.462/11, pelos mesmos fatos, não é cabível, em razão do “bis in idem” configurado. Trata-se das mesmas condutas, do mesmo âmbito de sancionamento e dos mesmos bens jurídicos envolvidos. Nesse caso, para que se respeite o determinado no art.30 da nova norma, é de se entender tratar-se de mais uma opção sancionatória à disposição do Administrador.
Por uma escolha política de prevenção geral e especial em relação aos bens jurídicos da boa governança administrativa e da livre concorrência, o legislador autorizou a aplicação das sanções licitatórias pré-existentes. Assim, nos casos envolvendo fraude em licitações praticadas na modalidade do regime diferenciado de contratação, por exemplo, a pessoa jurídica infratora sofrerá apenas um processo administrativo, mas o julgador terá a opção de sancionar o infrator com multa, publicação extraordinária da condenação e impedimento, por até cinco anos, para contratar com a Administração.