Kusur

KMYKK’nın 71’inci maddesinde kamu zararı ilk haliyle “mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde ifade edilmiştir. 2007’de gerçekleştirilen değişiklikle¹¹ kamu zararı tanımı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” halini almıştır. Böylece kamu zararında “kasıt, kusur veya ihmal” ifadesi ile birlikte kusur sorumluluğunun esas alındığı anlaşılmaktadır.

11 “04/05/2007 tarih ve 26512 sayılı RG’de yayımlanan 5628 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”

33 Mali mevzuatta kasıt, kusur ve ihmal kavramların tanımlanmaması uygulamada bu kavramların nasıl değerlendirileceğine ilişkin tereddütlere neden olmuştur. İlaveten KMYKK’ya göre kamu zararına karar verebilmenin şartı kasıt veya ihmalin varlığı ispat edilmesidir ki bu durum ceza yargılaması alanının uzmanlığı olan suçun manevi unsuru kapsamındadır (Parlak, 2018: 22-23). İdare ve ceza hukuku açısından çoğu zaman kusurun niteliği ve derecelendirilmesi önemli olsa da kamu zararında kusurun niteliğinden ziyade varlığı önemli olduğu söylenebilir.

Kusur ile ilgili mutlak bir tanım bulunmamakla birlikte, genel anlamda kusur;

davranışlarının neticelerini bilerek, buna göre davranabilme yetisinde olan bir kişinin, belirli bir olay karşısında gösterdiği tutum ya da davranışıyla kişiden beklenebilecek özellikteki ortalama davranış arasındaki olumsuz fark şeklinde ifade edilebilir. Esasında kusurlu davranış kasıt ve ihmal şeklinde iki dereceye ayrılmaktadır (Şekil 2.1). Bir kişi, davranışı neticesinde oluşacak zararı bilerek ve de isteyerek veya hiç değilse hesaba katarak davrandığında kasıt; zarar ile sonuçlanmasını istememesine rağmen, gereken özeni göstermemesi nedeniyle zarar oluşmuşsa ihmal söz konusudur (Özçelik, 2012:

13).

Şekil 2.1. Hukuk Literatürü Açısından Kusurun Dereceleri

Hukuk literatüründe ihmal; hafif ve ağır ihmal olarak iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Herkesten beklenebilecek en basit tedbirin veya özenin gösterilmemesi durumu ağır ihmal olarak ifade edilmektedir. Örneğin, kamu görevlisince sahte olduğu açık bir şekilde anlaşılabilen bir belge dayanağı ile KMYKK’nın 71 inci maddesi kapsamındaki bir ödemenin, belge hiç incelemeden yapılması ya da buna ilişkin mevzuatı bilinmemesi durumuna ağır ihmal denilebilir. Buna karşın hafif ihmal ise sadece tedbirli kişilerden beklenebilecek özenin gösterilmemesi durumudur. Örneğin,

KUSUR

Ağır İhmal

Kasıt İhmal

Hafif İhmal

34 aynı şekilde KMYKK’nın 71 inci maddesi kapsamındaki bir ödemenin, sahte olduğu açık bir şekilde anlaşılamayan ancak herhangi bir sicil ya da kurumdan doğrulanabilecek bir belge dayanağı ile yapılmasının hafif ihmale girdiği söylenebilir

(Özçelik, 2012: 13).

Ceza hukuku ve borçlar hukuku alanlarında literatüre uygun bir şekilde kasıt ve ihmal kusurun derecelerini oluşturmaktadır. Aynı şekilde Yargıtay emsal kararları haksız fiil sorumluluğunda kusurun iki farklı türü olarak kasıt ve ihmali göstermektedir (Yargıtay 4. HDK, 11.04.1989 T., 1989/2654 E.; 1989/3367 K.). Ancak KMYKK, DMK’da olduğu gibi kasıt, kusur ve ihmal ifadelerine birlikte yer vermiştir (Parlak, 2018: 22-23). Fakat, DMK’nın 13 üncü maddesi esas alınarak çıkarılan “Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik”

içeriğinde yer alan “kasıt, ihmal ve tedbirsizlik” şeklindeki ifadelerde¹² ise “kusur” un özel hallerinin belirtildiği anlaşılmaktadır (Orulluoğlu, 2015: 70-71).

KMYKK’da yer alan kasıt, kusur ve ihmal kavramlarının taşıdığı anlamların ceza hukukunda yer alan kavramlarla aynı olup olmaması cezai sorumluluk bakımından da önem taşımaktadır. Nitekim TCK’nın 257’nci¹³ maddesine göre kamu zararına kasıtlı bir şekilde neden olan kamu görevlilerine hapis cezası öngörüldüğü gibi ihmal yoluyla kamunun zarar etmesine sebep olan kamu görevlileri içinde hapis cezası öngörülmüştür.

Söz konusu kavramların ceza hukukundakiyle aynı anlama geldiğinin kabul edilmesi halinde karşılaşılan her kamu zararı durumunun ceza hukuku bakımından suç teşkil edeceği gibi bir sonuca ulaşılabilir (Timurturkan, 2011: 64). Bu nedenle KMYKK’da geçen kavramlar ile ceza hukukunda geçen kavramların aynı olmadığı kabul edilmeli veya bu kavramlar ceza hukuku açısından açıklanabilmelidirler. KMYKK’daki kasıt,

12 “Madde 5 – Bu yönetmelik hükümlerine göre memurlarca tazmin edilecek zararlar: a) Kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile belirlenmiş görevlerini kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu gerekli dikkat ve itina ile yapmamaları sebebiyle idarenin veya kişilerin uğradığı zararlar, b) Kendilerine teslim edilen Devlet malının korunması ve heran hizmete hazır halde bulundurulması için gerekli tedbirleri kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu almamaları sonucu Devlet malında meydana gelen zararlardan, ibarettir.”

13 “Görevi kötüye kullanma Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

35 kusur ve ihmal ifadesinde kullanılan terimlerin ceza hukuku alanındaki kavramsal anlamlarının aksine sözlük anlamları ile kullanıldığı kabul edilebilir. Bu durumda KMYKK’da yer alan “ihmal”in ceza hukukundaki karşılığının “taksir” olduğu sonucuna varılmaktadır (Koca, 2015: 123-126).

TCK’nın 22’nci maddesine göre; “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” ve yine aynı maddede; taksirle işlenen bir suç ancak kanunda açık bir şekilde belirtilmesi halinde cezalandırılabileceği belirtilmiştir. Buradan anlaşılacağı üzere kamu zararı kararı verilen her durumda sorumlular için ceza yargısı yolunun açık olduğu söylenemez. Nitekim TCK’daki kamu zararı ile ilgili suçlar taksirle işlenebilecek suçlar değildir (Şahin, 2015: 124).

Ceza hukukunda kamu zararı ile ilgili düzenlemelerde bulunmaktadır. TCK, kamu zararlarında KMYKK’nın aksine oluşan zararın tazminini amaçlamadığından, ceza yargısında kamu zararının tutar tespiti gerekmemektedir¹⁴. Ancak TCK’daki bazı suçlar bakımından kamu zararının varlığı, suçun işlenmiş olmasının koşuluyken başka suçlarda cezanın artırıcı unsuru olarak belirlenmiştir. Nitekim TCK’nın 257’nci maddesinde kamu zararı, “görevi kötüye kullanma” suçunun unsuru/şartı olarak belirtilmişken 235’inci maddesinde “ihaleye fesat karıştırma” suçunun şartı değildir ve zararın meydana gelmemesi durumunda daha kısa süreli ceza öngörülmüştür. Sonuç olarak hem kamu zararı kararlarında hem de ceza yargılamasında aynı olayda kamu görevlilerinin kusurlarının olup olmadığı tespit edilmesine rağmen elde edilen neticeler farklılık gösterebilecektir (Şahin, 2015: 125).

Özel hukukta kusur tespit edilirken Roma hukukunda “iyi aile babası” uygulaması olarak bilinen tarzda bir yaklaşımla kusurun objektifleştirilmesi tekniği uygulanmaktadır. Buna göre içinde bulunulan şartlarda makul bir insanın göstereceği özen ve dikkat ile failin davranışı kıyaslanmaktadır (Eren, 1975: 192). 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı RG’de yayımlanan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda da (TTK)

14 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun E.20007/4-88, K.2007/94, 17.04.2007 T. Kararı: “Kamu zararının bulunup bulunmadığı, her somut olay iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.”

36 Roma hukukundaki “iyi aile babası” uygulamasına benzer şekilde “basiretli iş adamı”

yaklaşımı bulunmaktadır.

Tüm bunlardan yola çıkarak, KMYKK ve Yönetmelik’te yer alan “kasıt, kusur veya ihmal” ifadesindeki terimlerin kavramsal hiyerarşisi ve anlamsal karşılıklarının açıklanarak idare hukuku, özel hukuk ve ceza hukuku alanları ile uyumlu hale getirilmesi gerekliliği ortaya çıkmaktadır.