KİPTAŞ PROJELERİNİN YAPI DENETİMİ:

Ülkemizde yapı denetim sistemi 1999 depreminden sonra mevzuat anlamında spesifik temeline kavuşmuştur.

1999 depreminden sonra ilk olarak 595 sayılı Yapı Denetim Hakkında Kanun Hükmünde Kararname⁸ çıkarılmıştır.

595 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde,

“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; yapıda can ve mal güvenliğini sağlamak, kaynak israfına sebep olan plansız, kontrolsüz ve kalitesiz yapılaşmayı önlemek, çağdaş norm ve standartlarda yapı üretmek ve bunun için yapı denetimini sağlamak, yapı hasarı nedeni ile zarara uğrayan kişilerin haklarını korumak ve doğabilecek zararların tazminini sağlamaktır.”

hükmü getirilmiş,

2 inci maddesinde yer alan,

6 (mülga) Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nün 13 Ocak 2010 tarihli ve 112 sayılı yazısı.

(mülga) Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 24 Ocak 2006 tarihli ve 99-75 sayılı kararı.

(mülga) Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teknik Araştırma Uygulama Genel Müdürlüğü’nün 01 Eylül 2003 tarihli ve 9402 sayılı yazısı.

(mülga) Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 07 Temmuz 2000 tarihli ve 759 sayılı yazısı.

7 Bu yazı Çatalca Belediye Başkanlığı’nın 15.08.2014 tarihli ve 5547-5835 sayılı yazısı müstenidat yapılarak yazılmıştır.

8 Bkz. 10.04.2000 tarihli ve 24016 tarihli Resmî Gazete.

55

“Belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde inşa edilecek yapıların denetimi bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tâbidir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya bu konuda özel kanunlara tabi kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları veya yaptıracakları yapılarda, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmaz.

Bodrum katları hariç, tek katlı ve yapı inşaat alanı 180 m2'yi geçmeyen müstakil yapılar bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındadır.”

Hükmü ile Kanun Hükmünde Kararname’nin çerçevesi çizilmiştir.

Dönemin Ana Muhalefet Partisinin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 4., 13., 14., 15. ve 25. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE karar vermiştir⁹.

Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde özetle yapı denetim sistemini “mülkiyet”

hakkının kullanılması ile özdeşleştirmiştir. Karar gerekçesinde,

“Dava konusu yapı denetimine ilişkin kurallar, arazi üzerinde yapılan inşaata ve inşaatın sürecine ilişkin olması nedeniyle mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgilidir.

Yapının zorunlu olarak denetime bağlı tutulması, kullanılması için denetim sonucuna göre faaliyetlerin her aşamasında tutanak ve gerektiğinde rapor düzenlenmesi koşulu getirilmesi, asgari haddi kararnamede belirtilen parasal yükümlülüklerin öngörülmesi gibi hususlar gayrimenkul mülkiyetinin kullanılmasına ait düzenlemelerdir.

Bu durumda, dava konusu kurallar Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi olanaklı bulunmayan ikinci kısım ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkıyla ilgilidir.

Bu nedenlerle, itiraz konusu 595 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4., 13., 14., 15. ve 25. maddeleri Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır.

İptali gerekir.”

şeklinde ibareler yer almıştır.

9 Anayasa Mahkemesi’nin 24.05.2000 tarihli ve E.2000/35, K.2000/90 sayılı kararı için bkz. 17.01.2002 tarihli ve 24643 sayılı Resmî Gazete.

56

595 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin bir kısım maddelerinin iptali üzerine 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun¹⁰ hayata geçirilmiştir.

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde;

“Bu Kanunun amacı; can ve mal güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

(Bu Kanun;

a) 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununun 26 ncı maddesinde belirtilen kamuya ait yapı ve tesisler ile 27 nci maddesinde belirtilen ruhsata tabi olmayan yapılar,

HARİÇ OLMAK ÜZERE, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak yapıların denetimini kapsar.”

3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Kamuya ait yapı ve tesisler ile sanayi tesislerinde ruhsat”

başlıklı 26 ıncı maddesinde;

“Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak veya yaptırılacak yapılara, imar planlarında o maksada tahsis edilmiş olmak, plan ve mevzuata aykırı olmamak üzere mimari, statik, tesisat ve her türlü fenni mesuliyeti bu kamu kurum ve kuruluşlarınca üstlenilmesi ve mülkiyetin belgelenmesi kaydıyla avan projeye göre ruhsat verilir.”

hükmü getirilmiştir.

Bu noktada inşaat alanında faaliyette Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Belediye İktisadi Teşebbüslerinin yapı denetimi mevzuatı karşısındaki durumu tartışılır hale gelmiştir.

Özellikle halka arz öncesi ve sonrası Emlak Konut A.Ş. ile benzer bir faaliyet alanına sahip KİPTAŞ’ın durumu ve arsa karşılığı inşaat/hasılat paylaşımı modeli ile yaptıkları inşaatlardaki yapı denetim sorunu tartışılagelmiştir.

10 4708 sayılı Kanun, 13.07.2001 tarihli ve 24461 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Kanun ilk olarak belirlenen 19 pilot ilde uygulanmış; daha sonra çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararı ile 01.01.2011 tarihinden itibaren tüm yurtta uygulanır olmuştur.

57

İnşaatı yapanın denetimini de yapması denetimle bağdaşmaz diyen görüşler olduğu gibi, sektör de haksız rekabet yaratıldığını ileri sürenler de olmuştur¹¹.

KİT’ler ve BİT’lerin hukuksal durumlarına bakılacak olursa:

233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin

“Tanımlar ve Kısaltmalar” matlaplı 2 nci maddesinde;

- Kamu iktisadi teşebbüsü (KİT, Teşebbüs): iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşunun ortak adı”,

- İktisadi devlet teşekkülü (Teşekkül) sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsü, olarak tanımlanmıştır.

KİT’lerden 1961 Anayasasında söz edilmemiş; 1982 Anayasasının 165 inci maddesinde ise dolaylı bir şekilde “sermayesinin yarısından fazlası, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıkları” şeklinde bir tanım getirilmiştir¹².

KİT’ler bir kamu kurumu olarak kamu kurumlarının ortak özelliklerini taşırlar. Yani KİT’ler bir kamu tüzelkişisidir, ayrı bir mal varlığına ve personele sahiptirler¹³.

Belediye iktisadi teşebbüsleri (BİT); belediyelerin yerel kaynakları en etkin şekilde değerlendirerek, yerel kalkınmaya ve dolayısıyla ulusal kalkınmaya katkıda bulunmaya olanak sağlayan, aynı zamanda yerel hizmetleri daha esnek ve dinamik bir yapı ve süreç çerçevesinde sunmalarına olanak tanıyan alternatif bir yöntem olma niteliği ile öne çıkmaktadır.

Yerel topluluğun bireyleri tarafından ihtiyaç duyulan kimi yerel hizmetler belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan belediye iktisadi teşebbüsleri tarafından yerine getirilmektedir. Çeşitli kanunlarla yerel yönetimlere özellikle de belediyelere, yerel hizmetlerin yerine getirilmesi için örgütler kurma olanağı sağlanmıştır. Belediyeler de çeşitli gerekçelerle (gerek mevzuattan kaynaklanan gerekçeler, gerekse ekonomik, sosyal ve siyasal gerekçeler)

11 Özellikle TMMOB zaman zaman yaptığı basın açıklamalarında bu görüşü dile getirmiştir.

12 GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş 10.Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara 2011, s.540.

13 GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, İkinci baskı, Cilt 1, Ekin Yayınları, Bursa 2009, s.571.

58

özellikle son yıllarda bu yola çoklukla başvurmuşlardır. Bu girişimler, temelde benzer olmakla birlikte uygulamada farklılıklar gösteren çeşitli yöntemlerle hayata geçirilebilmiştir.

Bu hüküm çerçevesinde Emlak Konut A.Ş. ile KİPTAŞ’ın “kamu kurum kuruluşu”

olup-olmadığına ilişkin Bakanlıkla yazışmalar yapılmış, konu irdelenmiştir.

Konu mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’na da intikal etmiş;

- Mülga Bakanlığın Yüksek Fen Kurulu tarafından verilen 22.12.2009 tarihli ve 2009/128 sayılı kararında;

“4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan kamu idarelerince bu Kanuna göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kanuna göre de sözleşmeye bağlanan yapı işlerine ait yapı denetim hizmetlerini bu Kanunlar ile ikincil mevzuatları ve sözleşmeleri hükümlerine uygun olarak yapmakla yükümlü oldukları, bu nedenle de bu hizmetleri 4708 sayılı Yapı Denetimi Kanunu kapsamında yürütemeyecekleri..”

belirtilmiş;

- Mülga Bakanlığın Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nün 20 Nisan 2010 tarihli ve 1248 sayılı yazısında (Emlak Konut A.Ş. için verilen) ise;

“…anılan Şirketin 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun kapsamı dışında olduğu, mülkiyetin belgelenmesi ve fenni mesuliyetin üstlenilmesi koşuluyla İmar Kanunu’nun 26 ncı maddesinde yer alan …hükmü doğrultusunda yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi işlemlerinin yapılması mümkün görülmektedir”

denilmiş,

- Mülga Bakanlığın Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nün KİPTAŞ için yazdığı 13 Ocak 2010 tarihli ve 112 sayılı yazısında,

“…4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun kapsamı dışında olduğunuz…”

ibareleriyle KİPTAŞ’ın yapı denetimini bizatihi kendisinin yapması teyit edilmiştir.

Mülga Bakanlığın Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 07.07.2000 tarihli ve 6/759 sayılı kararında,

“…595 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde belirtilen kamu kurum kuruluşları sözcüğünün, belediye iktisadi teşekkülerini kapsadığı, …KİPTAŞ’ın İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı olarak çalışan kamu tüzelkişiliğine sahip bir kuruluş olduğu…”na hükmedilmiş; bu karar aynı Bakanlığın Teknik Araştırma Uygulama Genel Müdürlüğü’nün 01 Eylül 2003 tarihli ve 9402 sayılı yazısı ile İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na iletilmiştir.

59

KİPTAŞ tarafından 21 Haziran 2000 tarihinde 7002-292-00 sayılı yazı ile “Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” kapsamı dışında kalıp kalmadıklarının sorulması üzerine Bakanlık tarafından gönderilen 07 Temmuz 2000 tarihli ve 6/759 sayılı kararda/yazıda çok açık bir şekilde “…595 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde belirtilen kamu kurum kuruluşları sözcüğünün, belediye iktisadi teşekküllerini de kapsaması nedeniyle, kuruluşunuzun (KİPTAŞ) 595 sayılı KHK kapsamı dışında olduğu” görüşüne varılmıştır.

Tüm bu yazışmalardan da anlaşılacağı üzere KİPTAŞ gerek 595 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği dönemde verilen mütalaalarda ve gerekse 4708 sayılı Kanun dönemindeki uygulamalarda ve verilen görüşlerde yapı denetim mevzuatından âri kılınmış, yaptığı/yaptırdığı inşaatların denetiminin bizatihi kendisince yapılabileceğine hükmedilmiştir.

Burada hukuk devletinin temel ilkesi olan “hukuki istikrar” ve “belirlilik” bahsetmek gerekmektedir. Bu nedenle yapı denetim mevzuatı kâbul edilirken bu ve benzeri durumdaki projeler/şirketler açısından hak kayıplarını önleyici bir hükmün dercedimesi gerekmekte idi.

Projeler ilk önce “kamu yapısı” olarak addedilmiş ve yapı denetim faaliyeti 3194 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesi uyarınca KİPTAŞ tarafından üstlenegelmiştir. Başlangıçta “kamu yapısı” olarak addedilen ve belirli bir seviyeye gelmiş projelerde- maketten satışların cari olduğu ülkemizde-, projenin başında öngörülmeyen maliyetin sonradan ortaya çıkması ve bunun alıcı, satıcının yada Şirketin üzerinde kalması hukuksal kargaşa da yaratacağı açıktır.

Arsa karşılığı inşaat sözleşmeleri ya da yeni versiyonu ile hasılat paylaşım sözleşmeleri resmî şekil şartına tâbi sözleşmelerdir. Düzenleme şeklinde Noterde tanzim olunurlar.

2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26 ıncı maddesi hükmüne göre bu yöndeki sözleşmelerin tapuya şerhi mümkündür. Şerh, bir şahsi hakkın, ayni hak sahibi olan 3. kişilere karşı ileri sürülmesine hukuksal imkân tanır.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 26 ıncı maddesinde “…kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak veya yaptırılacak yapılar” ibaresi vardır.

4708 sayılı Kanun’un muafiyete ilişkin ilk maddesinde “kamuya ait yapı ve tesisler” yapı denetim mevzuatından muaf tutulmuş, atıf yaptığı 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 26 ncı maddesinde de “kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak veya yaptırılacak yapılar”a da ruhsat muafiyeti getirilmiştir.

KİPTAŞ’ın kamu kurum/kuruluşu sayılması tartışmalı olup, inşaat yapan proje sahibinin kendi inşaatını denetlemesi yapı denetimin ruhuna aykırıdır.

60

61

KLASİK DENETİM YOLLARININ AKSAKLIKLARI, YETERSİZLİKLERİ ve OMBUDSMANLIK

Doç. Dr. Bayram KESKİN^

ÖZET

Devlet yapısı ve sunduğu kamu hizmetleri zamanla ve teknolojik gelişmelerle karmaşıklaşmakta, geleneksel hak arama yolları yeni oluşumlar karşısında eksik kalmaktadır.

Çağdaş demokrasinin gelişim sürecinde idarenin her alana el atması, mevzuatın son derece karmaşık hal alması, yargısal ve diğer denetim yollarının kendilerini yenilemeyip çığ gibi artan iş hacmi karşısında işlemez hal alması sonucunda değişen toplum şartları ve ihtiyaçları insanların yeni hak arama yollarını aramasına sebep olmuştur. Bu anlayışı benimsemiş ülkelerde bu gerekliliğin yerine getirilmesi amacıyla mevcut hak arama yollarının yanı sıra Ombudsmanlık Kurumu oluşturulmuştur. Ülkemizde Ombudsmanlık Kurumu oluşturma çalışmaları, 1970’lere kadar uzansa da kanunlaşma sürecini yakın bir zamanda tamamlamıştır.

Kurumu güçlü bir altyapıya kavuşturmak için Anayasa değişikliği yapılarak, kuruma anayasal bir statü kazandırılmıştır.

Bu çalışmada klasik denetim yollarının aksaklıklarına değinilmiş; bu aksaklığı gidermek için kurulan ombudsmanlık kurumunun kamu yönetimine, hukukun üstünlüğüne, şeffaflığa, iyi yönetime, demokrasi ve insan haklarına yapacağı muhtemel katkılara değinilmiştir.

İdare çeşitli yöntemlerle denetlenmekte ancak bu denetim yöntemlerinin her birinin çeşitli aksaklıkları ve eksiklikleri bulunmaktadır. Çağdaş idarenin gücü hızla gelişmekte ve klasik denetim yolları bu büyüme karşısında yetersiz kalmaktadır.

Anahtar Kelimeler: İdarenin denetimi, ombudsmanlık.