54 piyasasında tüketici ve abone kavramlarının genel terminoloji ile uyumlu olmaması konunun TKHK ve Elektrik Piyasası Kanunu kapsamında ikili bir ayrım ile incelenmesini gerekli kılmaktadır.
55 korunmasına ilişkin düzenlemelerin, tüketicinin yeterli bilgi düzeyinde bulunmamasından, ekonomik olarak zayıf olmasından, aldatılmaya açık olmasından ve tüm bu sebeplerle korunmasının bir gereklilik olduğu düşüncesinden ileri geldiği göz önünde bulundurulduğunda kanun koyucu tarafından “bireysel gereksinimi karşılama”
yahut “iş veya meslekle ilgili olmama” ölçütlerinin esas alınması yerinde olmuştur.140 Tüketici olarak kabul edilmenin ikinci koşulu ise gerçek veya tüzel kişi olmak şeklinde belirlenmiştir. Gerçekten de TKHK’da yer verilen tanım incelendiğinde gerçek kişilerin yanı sıra tüzel kişilerin de tüketici sıfatı taşıyabileceği görülmektedir. Ancak gerçek veya tüzel kişilerden bahsedilirken tacir gerçek veya tüzel kişiler yönünden bir ayrım yapılmaması doktrinde ve yargı kararlarında birbirinden farklı görüşlerin savunulmasına neden olmuştur.
Ticari işletmeyi ilgilendiren tüm fiil ile işlemlerin “ticari iş” olduğu Türk Ticaret Kanunun 3. maddesinde belirtilmiştir. Ayrıca Türk Ticaret Kanunun “ticari iş karinesi”
başlığını taşıyan 19. maddesine göre “bir tacirin borçlarının ticari olması asıl” dır. Bu durumda “tacirin” tüm işlemi, eylemi ve işi ticari kabul edilecektir. Söz konusu kurala
“gerçek kişi tacirler” yönünden bir istisna öngörülmüştür. Buna göre “gerçek kişi tacirin” işlemi gerçekleştirdiği sırada, bu işlemin şahsına ilişkin olduğunu karşı tarafa açıkça belirttiği yahut olayın özelliklerinden işin “ticari nitelikte” bulunmadığının anlaşıldığı durumlarda borcun ticari olmadığı kabul edilir.141
Bu düzenlemeden yola çıkan doktrindeki baskın görüşe göre; mevzuatta sadece gerçek kişi tacirler yönünden bir istisnaya yer verildiği göz önünde bulundurulduğunda ticaret şirketlerinin bütün faaliyetlerinin ticari iş olarak değerlendirilmesi gerektiği
140 KUNTALP, Erden, “Finansal Kiralama Kanunu ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna Göre Tüketim ve Yatırım Malı Ayırımı”, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1998, s. 302,GÜNEŞ, s. 17-18.
141 ÜLGEN, Hüseyin/ TEOMAN, Ömer/ HELVACI, Mehmet/ KENDİGELEN, Abuzer/ KAYA, Arslan/
NOMER ERTAN, Füsun,Ticari İşetme Hukuku, İstanbul, 2006, s. 59-61.
56 belirtilmiştir. Bu görüşü savunanlar ayrıca ticaret şirketlerinin özel yaşamları olamayacağından özel amaçla mal yahut hizmet edinerek tüketmesinin mümkün olmadığını savunarak ticaret şirketlerinin tüketici kavramının kapsamı dışında tutulması gerektiğini belirtmiştir .142
Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları da ticaret şirketlerinin TKHK dışında tutulması gerektiği yönündedir.143 Gerçekten de YHGK’nın bir kararında “tüzel kişi tacirlerin barınma, gıda, giyinme ve aile gibi özel insani ihtiyaçları olmadığı için bunların hakiki şahıslar gibi adi borç ilişkileri alanı olmadığı, bunların bütün faaliyetlerinin ticari değerlendirileceği” ve ayrıca TKHK’da tüketiciler için getirilen özel koruma hükümlerinden yararlanamayacakları hususu belirtilmiştir.144
142 ARKAN, Sabih, “Tüketici Kredileri”, Batider, C. XVIII, Sayı 1-2, Ankara, 1995, s. 36, ÜLGEN/
TEOMAN/ HELVACI/KENDİGELEN/ KAYA/ NOMER/ ERTAN, s. 59vd, KUNTALP, s. 301-308, , NARBAY, Şafak/AKKUŞ, Muhammed, “Ticari İş Niteliğinin Belirlenmesi ve Ticari İş-Tüketici İşlemi Ayrımı”, Prof. Dr. Sabih Arkan’a Armağan, İstanbul, 2019, s. 855, , ASLAN, İ.Yılmaz, Tüketici Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2006 s. 8 , AYDOĞDU, Murat, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, 2011, s. 62, BOZER, Ali/GÖLE, Celal, Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara, 2017, s. 89, OZANOĞLU, s. 81., ZEVKLİLER, Aydın /AYDOĞDU,Murat, Tüketicinin Korunması Hukuku,3. Baskı, Ankara, 2004, s. 81, KARA, s. 56-58, DÖĞERLİOĞLU IŞIKSUNGUR, s. 19.
143 Yargıtay 13. HD.’nin T. 26.06.1997, E. 1997/1815, K. 1997/5112 sayılı Kararı YKD. 1997, S.10, C.23, s.1564 vd.; Yargıtay 19. HD.’nin T. 05.07.2001, E. 2001/1782, K. 2001/5240 sayılı Kararı ( KOCA, s. 20, dn. 6’dan naklen)
144Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.10.2000, tarihli ve 2000/19- 1255 E., 2000/1249 K. Sayılı bahsi geçen kararının gerekçesi şu şekildedir: “tüketici sayılabilecek kişinin mal yada hizmeti ticari faaliyeti dışında özel kullanım ya da tüketimi için talep etmesi gerekir. Mal yada hizmetin bizzat kendi kullanımı yada yararlanmasının talep edilmesi nihai yararlanmak olarak anlaşılmalıdır. Tariflerde yazılı özel amaç, ticari olmayan amaçtan kastedilen ise, kişinin ticareti veya mesleği ile ilgili olmayan amaç olarak yorumlanmalıdır. Diğer taraftan TTK.da tacir sıfatı, gerçek ve tüzel kişiler bakımından ayrı ayrı ele alınarak düzenlenmiştir. ( TTK. md. 14, 18 ). Buna göre bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir denildikten sonra Eski Ticaret Kanununda tüzel kişi tacir olarak sadece ticaret şirketlerinden söz edilmişken, TTK.nun 18 inci maddesinde ticaret şirketleri, amacına varmak için ticari işletme işleten dernekler ve kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde yöneltilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin 2 inci fıkrasında ( 18/11 ) sosyal düşüncelerle, kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı derneklerin, tüzel kişi olmalarına ve ticari işletme işletmelerine rağmen tacir sayılamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda TTK. 18/1 maddesine göre tüm ticaret şirketlerinin tacir sıfatına sahip olduklarında kuşku duymamak gerekir. Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak gerçek kişi olan bir tacir, yaptığı iş ve işlemin veya aldığı hizmetin ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele fiil veya işleminin ticari sayılmasına halin icabı, müsait bulunmadığı takdirde, bu işlemlerden doğan borç adi, yani özel sayılacaktır. ( TTK. md. 21 ) Tüzel kişi
57 Doktrindeki giderek daha fazla taraftar toplayan bir diğer görüşe göre ise tüketici kavramının tespitinde belirleyici ölçüt tarafların muamele iradesi olmalıdır. Amaç teorisi olarak adlandırılan bu görüşe göre tüketici, sözleşmede yer alan güçsüz taraf olduğu için değil, sözleşmeyle ulaşmak istediği ekonomik amaç sebebi ile “tüketici”
sıfatını kazanmaktadır. 145
Yine bu görüşü savunanlara göre somut olaydaki ilişkinin tüketici sözleşmesi olup olmadığı hususunda bir tereddüt mevcutsa ilişkinin tüketici sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Özel amaçlı kullanım ile ticari amaçlı kullanımın bir arada bulunduğu durumlarda ise hangi amacın ağır bastığının tespiti ile o amacın varlığı lehinde karar vermek gerekir. 146
Kanaatimizce doktrinde ve yargı kararlarında da baskın olarak kabul edildiği üzere ticaret şirketlerinin TKHK’nın sağladığı korumadan yararlanması yerinde değildir. Gerek ulusal gerekse uluslararası düzeyde tüketicinin korunması düşüncesinin hareket noktasını sözleşmenin zayıf tarafının korunması düşüncesi oluşturmuştur.
Gerçekten de zayıf ve güçsüz konumuyla korunmaya layık görülen “tüketici” için genel
tacirin barınma, gıda, giyinme ve aile gibi özel insani ihtiyaçları olmadığı için bunların hakiki şahıslar gibi adi borç ilişkileri alanı olmadığı kabul edilir. Hele somut olayda olduğu gibi ticaret şirketleri bir ticari işletme işletmiyor olsalar dahi TTK. 18/1 madde gereğince kanunen tacirdirler. Doğrudan ticari amaçla yada işletmenin iç ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla olup olmadığına bakılmaksızın bütün hukuki ilişkileri ticari faaliyet kapsamında olup özel hayatlarına ilişkin bir işlem söz konusu olamayacaktır.
Tacir olmanın nimetine göre külfeti de mevcuttur. TTK. 20-25 inci maddelerinde tacir sıfatına bağlanan yerine göre hak yerine göre külfet niteliği arz eden hukuki sonuçlar düzenlenmiştir. Bunların en önemlilerinden biri basiretli iş adamı gibi davranma zorunluluğudur ( TTK. 20/II ). Tacirin, ticari işletmesiyle ilgili tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranması gerekir. Bu cümleden olarak ticari işletmesiyle ilgili sözleşmeleri yaparken ve bu sözleşmelerden doğan borçlarını yerine getirirken basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorundadır. O nedenle tüketiciler için düzenlenen yasa hükümleri kapsamına alınmazlar. Somut olayda davacı Ltd. Şirketi, tüzel kişilik adına ticari işletmesinde kullanmak üzere ticari vasıfta kamyonet almıştır. Özel amaçlı satın almalar için uygulanan 4077 sayılı yasanın, davacı şirkete ait araç yönünden uygulanması söz konusu değildir. Bu itibarla, taraflar arasındaki, uyuşmazlığın çözümünde 4077 sayılı yasanın uygulanması söz konusu olmayacaktır.”
145 OZANOĞLU, 58 vd., KOCA, s. 16-20, TUFAİ, s. 5., ERGİN, s. 76, ORAL, Tuğçe, “Tüketici Sözleşmelerinin Uygulama Alanı ve Ticari ve Adi Sözleşmelerden Ayrılması”, Prof. Dr. Eral Onar’a Armağan, Cilt II, Ankara Üniversitesi Yayınları No: 391, Ankara, 2013, s. 1479, BATTAL, Ahmet,
“TKHK Yönünden Tacirlerin Tüketici Sıfatı”, Prof. Dr. Ali Bozer’a Armağan, Ankara, 1998, s. 313-332.
146 OZANOĞLU, 58 vd., KOCA, s. 16-20, AÇIKGÖZ, s. 39.
58 hükümlerden ayrılan sosyal koruma normları getirilmiştir. Tüketicinin korunması düşüncesinin temeli ve amacı göz önünde bulundurulduğunda ticaret şirketlerinin bu korumanın dışında bırakılması gerekmektedir. Tacir olma özelliği gereği basiret sahibi ve uzmanlaşma sahibi olan, ekonomik yönden güçlü konumda bulunan ticaret şirketlerinin TKHK’nın korumasına ihtiyacı bulunmamaktadır. Ticaret şirketleri gerçekleştirecekleri hukuki işlemlerinde gerekli hukuki desteğe ve bilgilendirmeye kolayca erişebilmekte, haklarını her alanda koruyabilmektedir. Aksi durumun kabulü tüketicinin korunması kavramının önemini kaybetmesine sebep olacak TKHK’nın adeta genel bir kanun gibi kullanımı sonucu doğuracaktır. Bu noktada kanunun lafzından hareket edilerek kanun koyucunun tüketici tanımı yapılırken “tüzel kişiler” ifadesini bilinçli olarak muhafaza ettiği ve TKHK’nın kullanım alanını genişletmek istediği yönünde eleştiride bulunmak mümkündür. Ancak anılan “tüzel kişiler” ifadesinin kar amacı gütmeyen dernekler, vakıflar, meslek odaları gibi özel hukuk tüzel kişileri düşünülerek muhafaza edildiği düşünülmektedir.