İSTİSHÂB

İstishâb, sözlükte “uzun süren beraberlik” ve “birlikte olmayı sürdürmek”

anlamına gelen bir kelimedir. Hukuk metodolojisinde ise, şer‘î hükmü belirleyen ve bu

374 a.g.e. , C. II, s. 295-296.

375 Zerkeşî, el-Baḥrü’l-muḥîṭ, nşr. Abdüssettâr Abdülkerîm Ebû Gudde, Küveyt: 1413/1992, C. V, s.

28.

92

hükümlerin uygulanmasını sağlayan delillerden birisidir.³⁷⁶ İstishâbın kavram olarak kullanılan anlamı, “bir vakitte sabit olan bir durumun, aksini gösteren bir delil bulunmadığı müddetçe sonrasında da devam ettiğine hükmetmek” şeklindedir.³⁷⁷

Debûsî, istishâbı delil olmadan hüküm vermek olarak tanımlamaktadır.

Kendisine göre istishâb delil olmadığından bilgi ifade etmez. Böyle olunca da insanı ilmî sapıklığa götürmesi kaçınılmazdır. Her ne kadar başlangıcı delil bulunana kadar mevcut olana sarılmak şeklinde güzel olsa da, sonu kötüdür. Ancak istishâb, taklitten ve ilhamdan hakka daha yakındır. Çünkü ilham kişinin kalbine dönüktür ve delillerden yüz çevirmektir. Kalpte delil değildir, bilakis delil olan kişinin kendi re‘yidir. Bu delili bilip, kişinin kendi re‘yine dönmesidir. Ancak kişi, delille sabit olanla, aynı şekilde bâki olarak devam edenin arasını ayıramamıştır. Ayrıca kişi sabit olan delili, bâki delil zannetmiş ve ispat edici delilin mevcudiyetiyle değil, delil olmadığından dolayı kendisiyle hüküm verildiğini bilememiştir. Veya illetin mevcudiyetinin hükmü ile illetin yokluğunun hükmünün arasındaki farkı anlayamamıştır.³⁷⁸

İstishâb, Debûsî’ye göre dört kısma ayrılmaktadır:

a) Hükmünü kaldıracak bir delilin yokluğundan ve kendisini bilmeyi gerektiren bir delilin olmamasından dolayı, mevcut halin istishâbıdır. Bu yolda vahyin sahibi tarafından bildirilen bir haberle ya da duyu organlarıyla kavranılabilen şeylerden olması durumunda his yoluyla da olabilir. İstishâbın bu kısmı sahihtir, çünkü Allah bu şekilde delil getirmeyi, şu âyetiyle bildirmiştir: “De ki: "Bana vahyolunan Kur'an'da bir kimsenin yiyecekleri arasında leş, akıtılmış kan, domuz eti -ki o şüphesiz necistir- ya da Allah'tan başkası adına kesilmiş bir (murdar) hayvandan başka, haram kılınmış bir şey bulamıyorum”.³⁷⁹ Zira delilin olmayışı kesin olarak sabit olduğunda, illetin hükmü de aynı şekilde yok olmaktadır. ³⁸⁰

b) Kişinin fark edemediği bir şekilde delilin var olma ihtimaliyle beraber gücü yettiği nispetinde, kendi re‘yi ile araştırmasıyla delilin yokluğundan dolayı halin

376 Lisânü’l-ʿArab, “İstishâb” md.

377 Ali Bardakoğlu, “İstishâb”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, İstanbul: TDV Yayınları, 2009, C. 23, s. 376-377.

378 Debûsî, Takvîmü’l-edille, s. 400.

379 El-En'âm, 6/146.

380 Debûsî, Takvîmü’l-edille, s. 400.

93

hükmünün istishâbıdır. İstishâbın bu çeşidi, mazeret sebebiyle sahihtir. Ancak diğer insanlar tarafından illetin bilinmesi ihtimalinden dolayı, sadece kişinin kendisi açısından sahihtir. Yani kişinin kendisi hariç, diğer kişiler için bu bir delil olarak sayılamaz.

c) Düşünme ve istidlâl yollarını kullanmadan önce, halin hükmünün istishâbıdır.

Bu istishâb çeşidi sırf cehalettir ve cehalet asla delil olamaz. Aynı şekilde delili araştırma imkânı bulunduğunda, mazerette sayılamaz. Çünkü dârülharpte şeriatın hükümlerini bilmemek, müslüman olup hicret etmeyen kişi için mazerettir. Ancak dârülislâmda müslüman olan zimmî için, şeriatın hükümlerini bilmemek mazeret sayılmaz.

d) Bir şeye başlamaya sebep olan hükmün ispatı için halin istishâbıdır. Bu kısım, sırf yoldan sapmaktır. Çünkü istishâb ismi gibi, delil bulununcaya kadar mevcut olan hükme sarılmaktır. Şayet mevcut olan hükme sarılmak mümkün değilse, bilakis ispata muhtaç olunuyorsa delil olmadığından dolayı hüküm sabit olmaz. Kayıp kişi gibi.

Çünkü yaşadığı bilinmekte olduğundan öldüğüne dair delil bulunana kadar yaşadığına hükmedilir. Aynı şekilde kişinin öldüğüne dair delil bulunana kadar, kişinin mülkiyeti sabittir. Babasının mülkü kendisinin olmaz, babası öldüğünde ise babasının malı kendisi için sabit olmaz. Çünkü bu, babasının mülkünün kendisi için sabit olmamasını gerektiren halin hükmüne sarılmaktır. Hatta sabit olduğuna dair delil bulununcaya kadar, hali üzerine bâki kalır.³⁸¹

Bazı Şâfiî âlimleri, istishâbın bu kısmını mirasın ispatı için delil saymışlardır.

Ancak bunu fark etmeden kasıtlı olmayarak yapmışlardır. Çünkü istishâb delilini kullanarak verdikleri hüküm, o kişinin hayatta olmasını gerektirmektedir. Ve kendisi hayatta olduğu zamanda, mülkiyet kendisine geçmiş olur. Böylece halin istishâbı ile bilakis hayatta olması sebebiyle, miras kişinin oğlu için sabit olmaz.³⁸²

Şer‘î hüccet bir meselenin sübûtunu ya da sebebin tekrar edeceğini gösteriyorsa, hükmü değiştiren yeni bir hüccet gelmediği müddetçe bu halin korunması gerekmektedir. İstishâbın bu kaidelerini, Zerkeşî ve Gazzâlî gibi usulcüler farklı iki istishâb türü olarak zikretmektedirler.³⁸³

381 Debûsî, Takvîmü’l-edille, s. 400-401.

382 a.g.e. , s. 401; Gazzâlî, el-Müstaṣfâ, C. I, s. 222-223.

383 a.g.e. , C. I, s. 222-223, Zerkeşî, C. VI, s. 20-21.

94

Meselâ miras, satın alma benzeri yollarla kişinin zimmetine geçen bir şey, başkasının zimmetine yeni bir hüccet bulunmadığı sürece geçemez. Ve kişinin öldüğüne dair bir delil mevcut değilse, kişinin yaşadığına hükmedilir. Kişi abdestini bozduğunu bilmediği sürece, abdestin bozulmaması da kuraldır. Burada tersi gerçekleşinceye kadar, abdestli olma veya borçluluk devam ettiğinden bu çeşide vasıf istishâbı da denilmiştir.

Aslında bu çeşit istishâb, berâet-i istishâb ve aslî ibâhanın tam ortasında olup, onları tamamlamaktadır. Önceki zamanlarda takip edilen, delilin yokluğu durumunda hükmün de olamayacağı şekli, istishâbta bunların varlığı halinde hükmün de var olacağına hüküm verme şeklinde sürdürülmektedir.³⁸⁴

Gazzâlî’de aynı şekilde istishâbı dörde ayırmakta ve bunlardan üçünün sahih olduğunu bildirmektedir. İstishâbın birinci kısmında Gazzâlî, Debûsî ile anlam açısından aynı görüşü paylaşmaktadır. Gazzâlî ikincisini, tahsis edilinceye kadar umûm istishâbı ve hakkında nesh vâki oluncaya kadar nas istishâbı olarak açıklamaktadır. Bu da nesih veya tahsis gerçekleşinceye kadar, hükmün geçerli ve genel olması ile mevcut olur.³⁸⁵

Üçüncüsü, şer‘în sabit olduğuna ve devam ettiğine delalet eden hükmün istishâbıdır. Bir iltizam ya da itlaf durumunda zimmetin borçlanması bu şekildedir. Zira istishâb, şer‘î veya aklî bir delile sarılmaktır. Dolayısıyla delili bilmenin imkânsız olduğuna değil, bu hükmü değiştirecek bir delilin olmadığı zannıyla araştırarak delile tutunmaktır.

Dördüncüsü; müzakere ortamında yapılan icmâ istishâbı olup, bu şekilde olan bir istishâb geçerli değildir. Bazı fakihler bunun bir delil olduğunu söyleseler de, tartışma mahallinde yapılan icmâ istishâbının delil olduğuna dair hiçbir hüccet yoktur.

Örneğin kişi teyemmüm aldığında, namaz sırasında suyu bulsa bile namaza devam etmelidir. Çünkü kişinin, namazının sahih olduğuna ve namazın devam ettiğine dair icmâ vardır. Suyun bulunması, yağmurun yağmasına veya diğer doğa olaylarına benzemektedir. Bu sebeple, suyu görmenin namazı bozduğuna dair bir delil bulununcaya kadar, istishâb deliliyle namaza devam edilir. ³⁸⁶

384 Gazzâlî, el-Müstaṣfâ, C. I, s. 222-223, Zerkeşî, el-Baḥrü’l-muḥîṭ, C. VI, s. 20-21.

385 Gazzâlî, el-Müstaṣfâ, C. I, s. 221-223.

386 a.g.e. , C. I, s. 221-223.

95

Gazzâlî’ye göre bu düşünce yanlıştır, nitekim bu şekilde yapılan istishâbla meseleye dair bir delil bulunmadığı belirtilmektedir. Bununla beraber kişi, “ben nefyedici olduğumdan, nefyedicinin delil getirmesi gerekmez” demiş olmaktadır veya bir delil meydana getirdiğini zannetmektedir. Yani tartışmaya aykırı olan hüccet, ihtilafa rağmen istishâb sayılamaz. Bu konuda tartışmanın bizzat kendisi, icmâa zıttır. Çünkü tartışmanın olduğu yerde, icmâ gerçekleşmez. Ancak umum, nas ve akıl delilinin hali biraz daha farklıdır, çünkü kendileri açısından tartışma bir çelişki meydana getirmez.

Zira itiraz edenler, umumun sîga bakımından tartışma mahallini de içerdiğini itiraf etmektedirler. Nitekim Hz. Peygamber’in “Oruca geceden niyet etmeyenin orucu yoktur”³⁸⁷ sözü, Ramazan orucunu da kapsamaktadır.³⁸⁸

İstishâb delilinin tarihine bakıldığında, birçok anlamda kullanıldığı görülmektedir. Burada da görüldüğü üzere, istishâb delili ve çeşitleri hakkında ihtilaflar vâki olmuştur. İki müellifte istishâbı genel olarak kabul etmekle birlikte, bazı çeşitlerini kabul etmemişlerdir. İstishâb delili öncelikle fürû meselelerin örnekleri üzerinde tartışılmış, sonrasında da bağımsız bir mesele olarak ele alınmaya başlamıştır. Bâkıllânî de icmâ konusundan sonra istishâbı ele almış, bazı fer‘î delillerle birlikte müçtehidin kendi iç dünyasında bir yöntem olarak kullanabileceğini söylemiştir. Ancak istishâbın, başlı başına bir delil olarak muhataplara karşılık kullanılamayacağını savunmuştur.³⁸⁹