Hiv/Aids Testleri

HIV(İnsan Bağışıklık Yetmezliği Virüsü- Human Imnunodeficieny Virus) , AIDS (Kazanılmış Bağışıklık Yetersizliği Sendromu- Acquired Immune Deficiency Syndrome) hastalığına yol açmaktadır. HIV taşıyan kişiler, “HIV Pozitif” veya “HIV Enfeksiyonlu” olarak adlandırılır³⁶³. HIV birçok vücut sıvısında bulunmakla birlikte sadece kan, cinsel yol ve olarak gelmesi yasak değildir. İşyeri dışında alınan alkol sarhoşluğa yol açmışsa, bu şekilde işyerine –bir başka anlatımla sarhoş- gelmek yasaktır. Bu nedenle alkollü içki almış olmakla birlikte sarhoşluk belirtileri göstermeyen işçinin işyerine gelmesi 25/2-d madde kapsamında bir haklı neden olarak kabul edilemez. İşçinin, işyeri dışında aldığı alkollü içki miktarı, işçinin irade ve davranışlarını ve işin normal şekilde yürütülmesini etkilemiyorsa, sadece içki almış olması sözleşmenin feshi için yeterli değildir…”. Aynı yönde bkz. Yargıtay 9.

H.D. 2008/29926 E. 2010/ 19573 K. 21.06.2010; Yargıtay 9. H.D. 2009/ 22370 E. 2011/ 37030 K. 12.10.2011;

Yargıtay 9. H.D. 2015/ 3881 E. 2016/ 14526 K. 16.06.2016. www. corpus.com.tr (erişim tarihi: 17.08.2020)

359NARMANLIOĞLU:445.

360ERKANLI:85; SEVĠMLĠ (Özel Yaşam): 162.

361SEVĠMLĠ(Özel Yaşam):172.

362 Aynı görüş için bkz. SEVĠMLĠ(Özel Yaşam): 169.

363 Mihrican ZORLU ve Selda İldan ÇALIM, “İşyerinde Damgalama ve Ayrımcılık Faktörü Olarak HIV/AIDS”, Çalışma ve Toplum, 2012/4: 165-187, 167.

doğum sırasında veya annenin bebeği emzirmesi yoluyla bulaşmaktadır³⁶⁴. Bunun dışında hava yoluyla, besinlerden veya fiziksel temas yoluyla bulaşmaz. HIV taşıyan kişiler, uzun yıllar virüsün hiçbir etkisi olmadan yaşayabilir³⁶⁵. Bu durumda, çalışma yaşamlarını engelleyecek bir sonuç doğmaz. Buna rağmen, bu virüsü taşıyan kişilerin virüsü başkalarına bulaştırma ihtimalleri her zaman mevcuttur. Özellikle kan ile teması olan doktor, hemşire gibi sağlık mensupları ile polis, jandarma, cezaevi çalışanları, itfaiyeciler risk altındadır. HIV tokalaşmak, öpüşmek, tuvaletlerin ortak kullanımı ile geçmez³⁶⁶. Bu nedenle kan ile doğrudan teması bulunmayan mesleklerde ve bu kişilerin çalıştığı işyerlerinde HIV bulaşma riski düşüktür.

İşverenler, işe alımda veya iş ilişkisinin devamında HIV testi yapmak isteyebilirler. Bu durum kişisel verilerin korunması hakkının ihlaline ve ayrımcılığa yol açabilir³⁶⁷. ILO‟nun

“HIV/AIDS ve Çalışma Yaşamı”³⁶⁸ başlıklı uygulama kodu, bağlayıcılığı olmasa da bu testlerin uygulanma şartları konusunda yol gösterici bir düzenlemedir. Bahsi geçen Kod, kamu veya özel sektörde çalışan işverenler, işçiler veya çalışma başvurusunda bulunanları ve her türlü resmi ve gayri resmi işi kapsamaktadır. Kod, HIV/AIDS ile ilgili iş yaşamında uygulanması gereken temel ilkeleri belirlemiştir. Bu ilkeleri şu şekilde sayabiliriz: “HIV/AIDS bir işyeri sorunu olarak kabul edilmelidir. İşçilere karşı HIV/AIDS temelli ayrımcılık yapılmamalıdır. HIV/AIDS’in cinsiyetlere ilişkin boyutları tanınmalıdır. HIV bulaşmasını önlemek için sağlıklı ve güvenli bir çalışma ortamı sağlanmalıdır. İşverenler, işçiler ve temsilcileri ile hükümet arasında sağlıklı bir sosyal diyalog kurulması, başarılı bir HIV/AIDS politikası için önemlidir. İş başvurunda bulunanlardan veya istihdam edilen işçiden HIV/AIDS taraması istenmemelidir. İş başvurunda bulunanlardan veya işçilerden HIV ile ilgili bilgilerini açıklamalarının istenmesinin hiçbir gerekçesi olamaz. HIV enfeksiyonu, iş sözleşmesinin feshi için bir neden değildir; çalışmaları tıbbi açıdan uygun olduğu sürece çalışmaya devam edebilirler. Önlemler alınarak HIV virüsü önlenebilir. Dayanışma, bakım ve destek Dünya’nın her yerinde HIV/AIDS’e verilen cevap olmalıdır.”.

364 Aygen TÜMER ve Serhat ÜNAL, “HIV/AIDS Epidemiyolojisi ve Korunma”, Aile ve Toplum, C:1, S:4, 2001. https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/198216 (erişim tarihi: 19.08.2020)

365 SEVĠMLĠ (Özel Yaşam): 172.

366 Şükran ERTÜRK, “İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Hastalık ve Özellikle AIDS Hastalığı Sebebiyle Feshedilmesi ve Sonuçları”, DEÜHFD, 4(2002):7 vd; SEVĠMLĠ (Özel Yaşam): 173.

367UNCULAR:219; SEVĠMLĠ (Özel Yaşam): 175.

368“ILO Code Of Practice on HIV/AIDS and the World of Work”, Geneva, 2001. Kodun tam metni için bkz.

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---ilo_aids/documents/publication/wcms_113783.pdf (erişim tarihi: 19.08.2020)

Kod uyarınca, test sadece Kod‟da belirtilen durumlarda ve belirtilen şartlarda gerçekleştirilebilir. Buna göre HIV testi anonim, kişilik hakları ve gizlilik kurallarına riayet edilerek yapılmalıdır. Test sonucunda elde edilen bilgiler, kişilere veya gruplara ayrımcılık yapmak için kullanılamaz. Burada, ILO‟nun “111 sayılı İş ve Meslekte Ayrımcılık Sözleşmesi”³⁶⁹ de gündeme gelmelidir. Türkiye‟nin de onayladığı³⁷⁰ bu Sözleşme‟de ayrım,

“Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı” ifade eder ve Sözleşme‟nin yürürlükte olduğu ülkelerce ayrımın ortadan kaldırılması taahhüt edilir.

Türk hukukuna baktığımızda, HIV/AIDS ve çalışma yaşamı ile ilgili doğrudan bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir. Bununla beraber, İK m. 5 hükmünün, HIV taşıyıcısı veya AIDS hastası kişileri ayrımcılık yasağı kapsamında koruduğu söylenebilir ³⁷¹ . Ayrımcılık, çalışmamızın önceki bölümünde açıkladığımız üzere, “iki kişi arasında farklılık olmamasına rağmen bu kişilere farklı davranmak” şeklinde ortaya çıkar. Kural olarak, HIV/AIDS taşıyıcısı işçi/adaydan test istenerek sonucuna göre pozitif çıkan kişinin aleyhine işlem yapılamaz. Aynı şekilde, HIV taşıdığı bilinen işçi/adayın ileride AIDS olma ihtimaline dayanılarak da test yapılamaz³⁷². İşin niteliği gereği, bazı durumlarda test yapılması mümkündür. Örneğin diğer işçilere veya üçüncü kişilere HIV bulaştırma ihtimali yüksek bir işte çalışıyorsa, işverenin test yapılmasını istemesi işyerinde güvenliği sağlamaya yönelik bir önlem olarak kabul edilebilir³⁷³.

AİHM‟in 2013 yılında verdiği “I.B. v. Greece”³⁷⁴ kararı, Mahkeme‟nin işyerinde HIV nedeniyle ayrımcılığa ilişkin verdiği ilk karar olarak önemlidir³⁷⁵. Mahkeme, başvurucunun sağlık durumundan dolayı ayrımcılığa maruz kaldığına karar vermiş ve ihlal kararı vermiştir³⁷⁶. Ayrımcılık yasağına aykırılık, veri işlemede işverenin keyfi davranışının bir göstergesi olarak değerlendirilebilir. İşveren aynı işyerinde çalışan işçilerden bir bölümüne HIV testi yapılmasını talep eder, bazılarına ise bu testin yapılmasını şart koşmaz ise, yapılan

369 Sözleşmenin Türkçe metni için bkz. https://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-by-turkey/WCMS_377273/lang--tr/index.htm (erişim tarihi: 19.08.2020)

370 21.09.1967 günlü 12705 sayılı RG.

371SEVĠMLĠ(Özel Yaşam): 179; UNCULAR:223.

372UNCULAR:223.

373UNCULAR:223.

374 I.B. v. Greece (application no: 552/10)

375 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇETĠN:205 vd.

376ÇETĠN:208.

işlem “haklılaştırılmadığı” sürece hem ayrımcılık yasağına aykırılık oluşacak, hem de kişisel veriler herhangi bir hukuka uygunluk nedenine dayanılmadan keyfi olarak işlenmiş olacaktır.

Tüm bu açıklamalarımıza ek olarak, önceki bölümlerden hatırlanacağı üzere, işçinin sağlık ve cinsel hayatına ilişkin veriler özel nitelikli kişisel veri türlerinden olduğundan, işçinin “açık rızası” her durumda aranacak, aksi durum hukuka aykırı veri işleme anlamına gelecektir³⁷⁷.