A propriedade sofreu, ao longo da história, profundas modificações em seus caracteres principais, o que mostra que há uma estreita relação entre a configuração do Estado, sua organização política e o tratamento jurídico dis- pensado à propriedade.
De acordo com Gilissen, a partir da análise histórica, a propriedade pode ser classificada em quatro tipos:
Propriedade individualista, ou seja, a sua forma mais absoluta, seja a do direito romano clássico seja a do Code Civil de 1804;
Propriedade dividida, como a dos diversos direitos reais do feudalis- mo;
Propriedade comunitária, ou seja, o uso dos bens por uma comunida- de família, clã, aldeia, cidade, etc.;
150 Paulo de Bessa Antunes, Direito ambiental, p. 12.
151 O estudo de impacto ambiental visa, antecipadamente, fornecer um diagnóstico das conseqüências ambientais decorrentes de atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente.
Propriedade coletivista, ou seja, a que pertence a uma grande coleti- vidade, em geral o Estado.152
Várias são as teorias quanto à origem e os fundamentos do direito de propriedade. Há, por um lado, aqueles, como Locke, que afirmam ser a propri- edade um direito natural, que nasce no estado de natureza, anteriormente ao surgimento do Estado. Para ele, o trabalho é o legitimador da propriedade, uma vez que é por meio do trabalho que o homem executa sobre a terra que é pos- sível a apropriação desta.153
Por outro lado, há aqueles, como Hobbes e Rousseau, que negam o di- reito de propriedade como direito natural, afirmando ser a propriedade uma conseqüência da formação do estado civil. Rousseau considerava a proprieda- de causa da desigualdade entre os homens, afirmando que a propriedade sur- giu a partir da primeira ocupação que foi legitimada e garantida pelo Estado. Sua crítica fica evidente nas seguintes palavras: “[..] o verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer ‘isto é meu’ e encontrou pessoas suficientemente simples para acreditá- lo”.154
A propriedade no Direito Romano é lembrada freqüentemente como o direito de usar, gozar e dispor, bem como por caracterizar-se como um direito absoluto, exclusivo e perpétuo. Contudo, como observa Lévy,155 apesar de a propriedade romana ser considerada como um direito absoluto, em razão de ser oponível erga omnes, ela não correspondia a um direito ilimitado, pois a- presentava limitações impostas pelo interesse público e privado, como as rela- ções de vizinhança. Ela era considerada um direito exclusivo, pois cada porção de terra poderia ter apenas um proprietário, e perpétuo, porque eles entendiam a propriedade como sendo adquirida apenas por um curto período de tempo, nem com título provisório nem condicionalmente. Entretanto, os romanos acei-
152 John Gilisen, Introdução histórica ao direito, p. 636.
153 Cf. John Lock, Carta acerca da tolerância, segundo tratado sobre o governo, ensaio acerca do enten- dimento humano, p. 47.
154 Jean Jacques Rousseau, Do contrato social; Ensaio sobre a origem das línguas; Discurso sobre as ciências e as artes; Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, p. 265. 155 Jean Philippe Lévy, História da propriedade, p. 21.
tavam que a propriedade fosse confiscada em caso de abandono ou confissão penal.
A concepção de propriedade inicialmente marcada pelo caráter individu- alista acompanhou as transformações políticas e sociais vivenciadas pelo direi- to romano, alcançando a concepção justiniana, ganhando, assim, uma conota- ção mais social e altruísta, na qual o uso da propriedade não pode atingir e pre- judicar os direitos de outros.
Na Idade Média a valorização do solo e a ligação entre poder político e propriedade de terras criaram uma identificação entre soberania e propriedade. Ao contrário da concepção romana, em que a propriedade era marcada pela exclusividade, no direito medieval a noção de propriedade é calcada na multi- plicidade no desmembramento do domínio, em razão do regime feudal. Há uma sobreposição de direitos; a propriedade não é caracterizada pela exclusividade, pois, há, de um lado, o senhor feudal e, de outro, o vassalo. A propriedade no regime feudal está baseada na permissão de uso em troca de algum tipo de renda ou serviço, em que há laços de dependência pessoal, hierarquia de privi- légios, descentralização política e produção baseada na posse da terra. A es- truturação do uso da terra influencia toda organização política e econômica de época. Contudo, deve-se ressaltar que, mesmo na Idade Média, já existiam alguns direitos de ordem coletiva ou privada que limitavam a propriedade, o que permite visualizar os indícios da existência de bens de uso comum do po- vo, constituídos, principalmente pelas florestas.156 Como observa Lévy, podem ser destacados três tipos de propriedade: “[...] os direitos coletivos sobre as ‘terras comunais’, terras que não pertenciam a ninguém em particular; direitos de utilização coletiva de terras pertencentes a particulares; os direitos dos vizi- nhos”.157
De acordo com o prelecionado por Gilissen, verifica-se uma evolução dentro do regime feudal que traz a diminuição dos direitos do senhor feudal:
156 Fernanda de Salles Cavedon, Função social e ambiental da propriedade, p. 17. 157 Jean Philippe Lévy, História da propriedade, p. 59.
[...] a evolução prossegue no sentido de uma diminuição constante dos direitos do senhor, chegando a seu termo nos sécs. XVII e XVIII: a partir do séc. XIV, os costumes consideram o tenente como verda- deiro proprietário, não sendo os direitos do senhor mais do que uma espécie de servidão que pesa sobre a terra.158
Assim, gradativamente, ocorre a eliminação das prerrogativas do senhor e dos encargos que pairavam sobre o uso da terra, consolidando-se a proprie- dade livre e de caráter individualista presente no Direito Moderno.
Com a Revolução Francesa há uma exaltação dos valores de liberdade e igualdade e, assim, inicia-se o Estado Moderno, com a emergência da bur- guesia e a valorização dos interesses individuais, com a mínina intervenção do Estado. Bobbio ressalta essa transformação:
[...] inversão, característica da formação do Estado moderno, ocorrida na relação entre Estado e cidadãos: passou-se da prioridade dos de- veres dos súditos à prioridade dos direitos do cidadão, emergindo um modo diferente de encarar a relação política, não mas predominante do ângulo do soberano, e sim daquele do cidadão, em correspondên- cia com a afirmação da teoria individualista da sociedade em contra- posição à concepção organicista tradicional.159
A liberdade nessa época é considerada em sua acepção negativa, no sentido de que o indivíduo tem a possibilidade de agir, sem ser impedido, sem sofrer interferência de outros. Essa exaltação da liberdade dá origem ao Libera- lismo, no qual se verifica a expansão da personalidade individual, com o Esta- do tendo um papel limitado e garantista.
A ideologia liberal trouxe profundas alterações na concepção de proprie- dade; as mudanças mais significativas referem-se à extinção do regime feudal e dos encargos sobre a terra e à valorização da concepção individualista da propriedade. Também podemos notar a extinção dos direitos coletivos sobre a terra, com a partilha dos bens comunais entre os indivíduos, o que mais uma vez evidencia a valorização da propriedade privada. Tal concepção da proprie-
158 John Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 645. 159 Norberto Bobbio, A era dos direitos, p. 3.
dade demonstra o caráter muito mais político e não social que marcou a Revo- lução Francesa.
Até a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, corolário da Revolu- ção Francesa, proclama ser o direito de propriedade sagrado e inviolável, ou seja, caracterizando-o como absoluto, exclusivo, quase ilimitado. Conforme Bobbio, a inserção da proteção da propriedade na Declaração de Direitos do Homem evidencia que a proteção da propriedade sempre se sobrepõe à prote- ção da pessoa, observando: “Mesmo nos Estados absolutos, a segurança da propriedade foi sempre maior que a segurança das pessoas”.160
Afirmam-se, assim, os chamados “direitos de primeira geração”,161 os quais protegem a vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade.
Essa visão individualista e não-intervencionista do Estado é revista gra- dualmente, em especial a partir da Revolução Industrial e dos movimentos sin- dicais. Passa-se a buscar maior proteção para os chamados direitos sociais, cobrando-se uma posição mais ativa do Estado no sentido de garantir as ne- cessidades básicas dos cidadãos, bem como limitar as liberdades burguesas, entre elas a propriedade privada. O desenvolvimento desses direitos sociais está também profundamente relacionado a idéias socialistas, anarquistas e ao cristianismo social. Nesse cenário, no direito contemporâneo, o Estado será conhecido com Welfare State, o Estado intervencionista e do bem-estar social.
O grande marco do direito contemporâneo é a Constituição de Weimar de 1919, que evidencia a evolução dos direitos no sentido de uma maior preo- cupação social, inaugurando uma nova fase, caracterizada pelo sistema consti- tucional. Nessa nova fase, há o nascimento e a positivação dos direitos coleti- vos e difusos,162 assim como uma publicização na esfera privada, o que implica
160 Norberto Bobbio, A era dos direitos, p. 123.
161 Norberto Bobbio, na obra citada, adota essa terminologia.
162 De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90), artigo 81, parágrafo único: “[...] I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos desse Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos desse Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim enten- didos os decorrentes de origem comum”.
também modificações no direito de propriedade, que passa a ser marcado por um cunho mais social. A essa nova concepção de propriedade foi incorporado um novo valor, que representa uma limitação ao direito de propriedade: a pre- servação do meio ambiente.163 Com isso, surgem os direitos referentes ao meio ambiente, chamados direitos de terceira geração.
O Estado passa a ter que garantir a proteção do meio ambiente e, com isso, emerge a função ambiental da propriedade. Assim resume Fernanda de Salles Cavedon:
[...] inaugura-se uma nova fase do Direito, agora comprometido com o interesse público, através da limitação das liberdades individuais e da noção de direitos/função. Portanto, a Propriedade do Direito Contem- porâneo configura-se como a Propriedade Social/Ambiental.164 A evolução histórica do direito de propriedade é bem sintetizada nas pa- lavras de Eros Roberto Grau:
A observação da evolução da propriedade – que da plena “in re po- testas” de Justiniano, da propriedade como expressão do direito natu- ral vai desembocar, modernamente na idéia de propriedade – função social – apresenta momentos e matizes realmente encantadores, bastantes para desvirtuar o estudioso da senda que tencione explo- rar. Tal evolução consubstanciada, como afirmou Andre Piettre, a re- vanche da Grécia sobre Roma, da filosofia sobre o direito: a con- cepção romana, que justifica a propriedade por sua origem (famí- lia, dote, estabilidade dos patrimônios), sucumbe diante da con- cepção aristotélica, finalista, que justifica por seu fim, seus ser- viços, sua função.165 (grifos nossos)
Aristóteles, já na Antigüidade, vislumbrava a função social da proprieda- de ao exaltar a importância da busca pelo bem comum e a supremacia do inte- resse público, traços marcantes em sua obra A Política. Particularmente no que se refere à propriedade, Aristóteles defende tratar-se de um instrumento es- sencial à vida, cuja caracterização compreende dois aspectos: o individual e o
163 Cf. Fernanda de Salles Cavedon, Função social e ambiental da propriedade, p. 24-26. 164 Fernanda de Salles Cavedon, op. cit., p. 27.
comum, afirmando que “Propriedade é uma palavra que deve ser compreendi- da como parte: a parte não se inclui apenas no todo, mas pertence ainda, de um modo absoluto, a qualquer coisa além de si própria”.166
Aristóteles não prega a comunidade dos bens, pois defende que a pro- priedade deve pertencer aos cidadãos. E sobre a comunidade dos bens afir- ma: “[...] se é justo calcular os males que a comunidade [dos bens] evita, tam- bém é preciso contar os bens dos quais ela nos privaria”.167
Ainda sobre a propriedade comum, o filósofo preleciona:
Esta proposição tudo é meu, apresenta ainda um outro inconveniente: é que nada inspira menos interesse que uma coisa cuja posse é co- mum a uma grande número de pessoas. Damos uma importância muito grande ao que propriamente nos pertence, enquanto que só li- gamos à propriedades comuns na proporção do nosso interesse pes- soal. Entre outras razões, elas são mais desprezadas porque são en- tregues aos cuidados de outrem.168
De acordo com Aristóteles, se um bem pertence a todos há menor inte- resse e cuidado do que se pertence individualmente a alguém. Quando os be- nefícios, os interesses são mais diretos, as pessoas se empenham mais para proteger, cuidar do bem. O que não deixa de ser uma verdade, afinal, é extre- mamente freqüente verificarmos a degradação dos bens de uso comum, não se restringindo apenas ao meio ambiente, mas, atingindo, também, bens públi- cos como escolas, vias públicas etc. Notamos, aí, a dificuldade que certas pes- soas têm de encarar o bem de uso comum como sendo seu também, ou seja, a pessoa, em princípio, não consegue se enxergar como co-proprietária daquele bem.
Aristóteles defende que a propriedade tem uma função que ultrapassa os interesses privados do proprietário; ela deve também garantir o interesse comum. Ele introduz a noção de propriedade vinculada ao cumprimento de uma função social; para tanto, é necessário fiscalizar e regulamentar os limites
166 Aristóteles, A política, p. 15. 167 Ibidem, p. 32.
da propriedade. E, por fim, é importante destacar que também no que se refere aos aspectos ambientais da propriedade, Aristóteles se posicionou:
[...] se deve garantir a saúde dos habitantes – e aquilo que para ela mais contribui é a situação da cidade em lugar determinado, e a uma exposição prevista – pois é preciso, em segundo lugar, servir-se ape- nas de águas salubres, lutar-se- á por esses dois pontos sem o me- nor desfalecimento; porque o que mais freqüente e comumente serve à comunidade do corpo é justamente o que mais contribui para a sa- úde. Tal é a influência natural da água e do ar. Também, nos Estados sabiamente administrados, observar-se-á se as águas naturais não são todas iguais, e se não são abundantes – separar-se-á as que servem para a alimentação e as que se usam para outros fins.
Para Aristóteles, pois, a propriedade reúne as características de proprie- dade privada e comum; o domínio é privado, contudo, o uso dar-se-á como se fosse comum. A propriedade tem uma destinação comum e, portanto, deve atender aos interesses da comunidade, dentre os quais a preservação da qua- lidade ambiental. O filósofo grego faz uso de sua célebre noção de meio-termo: assim como o justo é considerado o meio-termo entre dois extremos,169 a pro- priedade corresponde ao meio-termo entre o público e o privado.170
Como analisa Norberto Bobbio, os direitos do homem são históricos, surgem como conseqüência das novas exigências sociais:
[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são di- reitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracte- rizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos pode- res, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.171
Nessa evolução histórica dos direitos, verifica-se a passagem do sujeito de direito considerado isoladamente, para o sujeito de direito membro de um grupo social, alcançando-se o sujeito transindividual e indeterminável presente nos direitos de terceira geração.
169 A noção de justo como meio-termo é abordada na obra Ética a Nicômaco, de Aristóteles. 170 Cf. Fernanda de Salles Cavedon, Função social e ambiental da propriedade, p. 33. 171 Norberto Bobbio, A era dos direitos, p. 5.
Tal transformação pode ser notada no que se refere ao meio ambiente, pois, com os avanços tecnológicos, numerosos impactos sobre a natureza pu- deram ser sentidos e, assim, despertou-se uma nova consciência ambiental acerca da relação homem/natureza, emergindo o direito ambiental, que vem enquadrar-se entre os direitos de terceira geração, por tratar-se de um direito difuso.
A sociedade, ao constatar que o meio ambiente estava em risco com o crescimento urbano, industrial, bem com o desenvolvimento tecnológico, des- perta para a necessidade de novas normas jurídicas que garantam a preserva- ção do meio ambiente e, assim, o direito de se viver em um ambiente ecologi- camente equilibrado e saudável.
O estabelecimento de normas ambientais implicou também mudanças na concepção do direito de propriedade; a noção de propriedade absoluta e ilimitada é incompatível com o surgimento de novos direitos marcados por um caráter muito mais preocupado com os interesses públicos, coletivos. Assim, o direito de propriedade ganha a função social e ambiental.
3.3.2. Evolução do direito de propriedade e a questão ambiental